El interés con el que se sigue actualmente la jurisprudencia comunitaria en materia tributaria es un signo inequívoco de que el Derecho comunitario va cobrando día a día mayor importancia en el ámbito fiscal.

El motivo es doble. Por un lado, algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) han tenido efectos importantes en las leyes tributarias españolas (por ejemplo, a raíz de la sentencia Lankhorst, la subcapitalización y la transparencia fiscal internacional no resultan de aplicación en relación con sociedades residentes en la UE) y, por otro lado, dado que son numerosas las modificaciones de ordenamientos tributarios de Estados de la UE motivadas por sentencias del TJCE, a la hora de prestar asesoramiento cada día es más frecuente analizar las normas españolas desde el punto de vista del Derecho comunitario por si pudiesen ser contrarias al mismo (como podría serlo, por ejemplo, la diferencia de trato entre las ganancias patrimoniales según sean obtenidas por residentes en España o por residentes en otros Estados de la UE) y mereciese la pena recurrir las mismas.

En el escenario descrito, el pasado martes el TJCE dictó sentencia en el caso Marks & Spencer, señalando que es contraria al Derecho comunitario una legislación que permite el aprovechamiento fiscal por la matriz de las pérdidas de filiales residentes en el país de la matriz, pero que no permite aprovechar las pérdidas de filiales residentes en otros Estados de la UE (siempre, eso sí, que la filial no haya podido aprovechar las pérdidas en su Estado de residencia ni pueda hacerlo en el futuro).

En relación con el aprovechamiento de las pérdidas, no es previsible que la sentencia Marks & Spencer tenga demasiada importancia en España. Por una parte, España no es un país a través del cual se invierta frecuentemente en otros países de la UE y, por otra parte, la actual normativa española del impuesto sobre sociedades, aunque no permite la integración en grupos de consolidación de filiales extranjeras (lo que permitiría el aprovechamiento por la matriz de las pérdidas de dichas filiales), sí que permite un aprovechamiento indirecto de dichas pérdidas a través de la deducibilidad fiscal de la dotación por depreciación de cartera (suponiendo que pueda dotarse dicha provisión de conformidad con las normas contables españolas y siempre con el límite del coste de adquisición de la filial extranjera).

Por todo lo anterior, salvo en supuestos en los que una filial residente en la UE tuviese pérdidas importantes pero no pudiese dotar la provisión por depreciación de cartera, a una matriz española no le interesará acudir al TJCE para incluir su filial no residente en su grupo de consolidación para aprovechar las pérdidas, pero es posible que sí le compense acudir al TJCE en caso de que quiera incluir la filial residente en la UE en el grupo de consolidación por otro motivo, como puede ser diferir la tributación del resultado obtenido en la venta de un activo a una filial residente en otro Estado de la UE (en los grupos de consolidación españoles, los resultados de las operaciones intragrupo se eliminan y no se tributa por ese resultado hasta que el elemento transmitido sale definitivamente del grupo).

Aunque es cierto que el TJCE no ha resuelto expresamente esa cuestión en la sentencia Marks & Spencer, en nuestra opinión, no es menos cierto que tan discriminatorio es desde el punto de vista del Derecho comunitario no permitir aprovechar las pérdidas de filiales extranjeras, como no permitir incluir en un grupo de consolidación a las filiales residentes en la UE y que, en consecuencia, no resulte aplicable el diferimiento impositivo que sí es de aplicación en operaciones con filiales españolas que forman parte del grupo de consolidación.