289 Revista de Estudios Histórico-Jurídicos [Sección historia del derecho indiano] XLI (Valparaíso, Chile, 2019) [pp. 289 - 302] De Roma a Lima: la restitución a un estado anterior en el derecho indiano [From Roma to Lima: Restitution to a Previous State in the "Derecho Indiano"] Jakob Fortunat Stagl Universidad de Chile* R esumen A bstract La restitución a un estado anterior The restitution to a previous state (in integrum restitutio) nace en Roma (in integrum restitutio) was born in como institución del derecho procesal Rome as an institution of procedural que permite a personas incapaces tutelar law that allows people unable to pro- sus derechos con el restablecimiento del tect their rights with the restoration estado o la posición jurídica anterior. of the state or previous legal position. En el derecho canónico medieval esta In medieval canon law this institution institución se convierte en algo como becomes something like a legal cancer un cáncer jurídico que amenaza con re- that threatens to replace the law, that is, emplazar el derecho, vale decir, las reglas the uniform rules applied on a regular uniformes aplicadas de manera regular, basis, for equity, that is, the arbitrari- por la equidad, es decir, la arbitrariedad ness of the competent judge. In the new del juez competente. En el nuevo mundo world, this institution changes course esta institución cambia de rumbo y se and becomes the theoretical basis for convierte en la base teórica para la cons- the construction of the legal status of trucción del estado jurídico de los indios. the Indians. This state can be described Este estado se puede describir como as a protected person (persona misera- persona tutelada (persona miserabilis) y bilis) and is a middle term between the es un término medio entre la alternativa most radical alternative between the más radical de la equiparación de los equalization of the Indians to the other indios a los otros súbditos del Rey o la subjects of the King or the deprivation privación de sus derechos. of their rights. Palabras clave K eywords In integrum restitutio – persona mi- –In integrum restitution – persona serabilis – derecho indiano – Las Casas miserabilis – "Derecho Indiano" – Las – Solórzano. Casas – Solórzano. Recibido el 24 de septiembre de 2018 y aceptado el 3 de julio de 2019 *Prof. Dr. iur., Profesor de Introducción al Derecho y Derecho Romano, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Dirección postal: Pío Nono N°1, Providencia, Santiago de Chile. Dirección electrónica: jakob.stagl@yahoo.de. Este artículo es parte del proyecto Fondecyt Regular Nº 1170316 “The Systematization of Roman Law”, del cual el autor es investigador principal. 290 REHJ. XLI (2019) Jakob Fortunat Stagl I. L a restitutio in integrum como institución del derecho canónico La restitución a un estado anterior –restitutio in integrum– es una institución bien demarcada del derecho canónico. Según una definición muy común, restitutio in integrum se puede entender de la manera siguiente: est prioris status vel iuris redintegratio1 (es el restablecimiento del estado o de la posición jurídica anterior). Es importante tener presente que la restitutio in integrum no mira a la restitución de una cosa como la condictio, sino más bien hacia la revocación de un acto ju- rídico, dado que es una institución del derecho procesal2. Esta institución, que tiene sus raíces en el derecho romano3, fue aceptada y desarrollada por el derecho canónico y tiene su sedis materiae en el primer libro del Liber Extra (X 1,41,1- 10)4. Originariamente se refería a la restitución o compensación de un daño o una desventaja sufrida por un menor, en casos de violencia o de ausencia (plazos). Pero ya en el Liber Extra (X 2,13,13-14)5 se extiende esta institución jurídica a los efectos del matrimonio, y el Liber Sextus (1,21,1-2)6 y las Clementinae (1,11,1)7 van en la misma dirección. Gracias a este desarrollo, se puede ver que en el alto medievo la restitutio in integrum había tomado un rumbo hacia la expansión8. Por consiguiente, ya la glosa a X 1,41,19 (rubrum) habla de una restitutio generalis per quam subvenitur ecclesiis et minoribus10 (una restitución general con la cual se ayuda a los menores y a la Iglesia). Con eso, la restitutio in integrum se había desarrollado en el Corpus Iuris Cano- nici en un p r i n c i p i o , como escribe Helmholz11, que permite a cada persona lesionada de manera poco equitativa, por un negocio jurídico o un procedimiento jurídico, aunque por lo demás formalmente legal, anular tales efectos. El negocio forzado fue simplemente un ejemplo [del Corpus Iuris Canonici] para un princi- pio moral general. “La consecuencia de este principio radica en que todo tipo de 1 Pereyra, Benedicto, Elucidarium sacrae theologiae moralis et juris utriusque: exponens universum idioma, id est proprietatem sermonis theologici, canonici, & civilis (Venetiis: sumptibus Combi & Lanouii, 1678), p. 894.; también Feeney, Tomas John, Restitutio in integrum (Washington D.C., 1941), p. 26. 2 Helmholz, Richard H., Kanonisches Recht und europäische Rechtskultur (Tübingen, 2013), p. 95. 3 Kaser, Max, Das Römische Privatrecht (2ª ed., München, 1971), I, p. 277; Kaser, Max; Hackl, Karl, Das römische Zivilprozessrecht (2ª ed., München, 1996), p. 351. Kupisch, Berthold, In integrum restitutio und vindicatio utilis bei Eigentumsübertragungen im klassischen römischen Recht (Berlin, 1974), pp. 1 ss. 4 Oddi, Sforza degli, De restitutione in integrum tractatus (ed., Colonia Agrippina, 1705) trata el tema profundamente. 5 Gregorio IX, Liber Extra. Corpus Iuris Canonici (1234), 2,13. pp. 13-14. 6 Bonifacio VIII, Liber Sextus. Corpus Iuris Canonici (1298), 1,21. pp. 1-2. 7 Las Clementinae, Corpus Iuris Canonici (1314), 1,11, p. 1. 8 Helmholz, Richard H., cit. (n. 3), p. 104. Un reflejo se puede encontrar en las Siete Partidas que dan amplio espacio a esta instiución, sobre todo en el Título 23 de la Tercera Partida y el Título 19 de la Sexta Partida. 9 Gregorio IX, Liber Extra. Corpus Iuris Canonici (1234), X 1,41,1. 10 Glosa al Corpus Iuris Canonici, citada por la edición Venecia (1605). 11 Helmholz, Richard H., cit. (n. 2), p. 104. De Roma a Lima: la restitución a un estado anterior en el derecho indiano 291 mandamiento jurídico puede ser impugnado con la restitutio in integrum”12. La expresión más evidente de esta tendencia hacia un instrumento jurídico universal para la realización de la equidad en detrimento de la seguridad jurídica es la obra de Sforza degli Oddi (1540-1611) De restitutione in integrum, que trata del tema en 700 páginas con todos los detalles imaginables e inimaginables. Pero ¿cuál es el “principio moral general” detrás de la restitutio in integrum? El Liber Extra dice Ecclesia iure minoris debeat semper illaesa servari (la Iglesia debe siempre proteger la ilesidad de los menores)13. Se puede constatar entonces que la restitutio in integrum es una consecuencia de la aequitas canonica14 (Decretum Gratiani Dist. 45 c. 10)15 y ésta comprende en hacer primar la epieikeia, la justicia en casos particulares16, especialmente cuando están involucradas personas débiles, realizando de esta manera las virtudes de caritas y misericordia17. Por lo general, se debe entender la restitutio in integrum como instrumento jurídico para realizar la justicia en casos particulares en contra de la seguridad jurídica y los principios generales, y los que suelen beneficiarse de ese principio son los débiles, como los menores18. II. L a integrum restitutio en el derecho canónico de Hispanoamérica 1. Introducción La restitutio in integrum llegó a Hispanoamérica en forma de una institución del derecho canónico normal, pero con una tendencia hacia una destrucción de la juridicidad del tal derecho (en cuanto el derecho está basado en la igualdad y seguridad, y si trata cada caso de manera particular, no hay más reglas) que, si bien tal potencial destructivo no se manifestó en el derecho canónico, sí lo hizo en el derecho real o temporal. Como veremos a continuación, esta institución adquirió una nueva función en el Nuevo Mundo, que parece a primera vista una evolución natural de su potencial caótico y destructivo. No resulta completamente descabellado pensar que la in integrum restitutio, en cuanto concretización de la aequitas canonica, acabó siendo una institución tan importante gracias al hecho de que Suárez fue uno de los principales teóricos de la aequitas canonica en la doctrina clásica del derecho canónico19. Esta teoría clásica del derecho canónico se manifestó sobre 12 Ibíd. 13 Gregorio IX, cit. (n. 9), X 1,41,1. 14 De manera exhaustiva sobre este tema, véase Wohlhaupter, Eugen, Aequitas canonica. Eine Studie aus dem Kanonischen Recht (Paderborn, Schöningh, 1931), pp. 1 ss.; véase también Landau, Peter, “Aequitas” in the “Corpus Iuris Canonici”, en Syracuse Journal of International Law and Commerce, 20 (1994), pp. 95-104. 15 Feeney, Tomas John, cit. (n. 1), p. 1. 16 Van Hove, Alphonse, De legibus ecclesiasticis (Mechliniae, Dessain, 1930), p. 281. 17 Elsener, F, Gesetz, Billigkeit und Gnade im Kanonischen Recht, en Summum Ius Summa Iniuria: Individualgerechtigkeit Und Der Schutz Allgemeiner Werte Im Rechtsleben, (Tübingen, Mohr, 1963), pp. 177-190. 18 Helmholz, Richard H., cit. (n. 2), p. 126. 19 Suárez, Francisco, Tractatus de legibus ac Deo legislatore: in decem libros distributus (Paris, 292 REHJ. XLI (2019) Jakob Fortunat Stagl todo en el manual de Murillo Velarde. El potencial de la restitutio in integrum de crear algo nuevo derrumbando lo viejo en el marco del derecho real o temporal, se manifiesta en otro autor del cual poseemos una exposición bastante completa de esta institución: Solórzano. 2. La doctrina clásica: Murillo Velarde Partiendo de la definición clásica, Murillo Velarde aclara que la restitutio in integrum puede conferir una acción, pero puede funcionar también como excep- ción contra la acción de otro que mira al restablecimiento de la condición inicial del beneficiario20. En armonía con la doctrina clásica, se dice que el perjuicio del beneficiario que se define debe ser considerable (laesio enormis)21 –refiriéndose a negocios jurídicos privados– con el criterio del Codex Iustiniani22 de la reducción a la mitad del verdadero valor23. La restitutio in integrum se dirige contra negocios jurídicos privados, como la aceptación de una herencia24, o contra contratos que pueden ser anulados basándo- se en ella25. También todo tipo de acto jurídico hacia la justicia puede ser anulado como una apelación dañina o una declaración como testigo si el procedimiento no era regular, también puede anularse una adopción26. Basándose en la restitutio in integrum se puede subsanar la dilación de un probatorio27. Beneficiarios de la in integrum restitutio son: los menores de edad, los ausen- tes28, la Iglesia, es a decir una parroquia, un monasterio u orden eclesiástica, etc., clérigos, en cuanto actúan en nombre de la Iglesia, el gobierno y finalmente el monarca, actuando en nombre de la Corona29. Si uno de los dos socios de una sociedad, por ejemplo, es un beneficiario, ambos pueden pedir la integrum restitutio si no es posible dividir sus efectos30. El iudex competens no está estrictamente vinculado por el alcance de la peti- 1613), lib. 1, cap. 2 n. 9 y lib. 2 cap. 16; sobre esto, véase Wohlhaupter, Eugen, cit. (n. 14), pp. 94-96 y Van Hove, Alphonse, cit. (n. 16), p. 276. 20 Murillo Velarde, Pedro, Cursus juris canonici hispani et indici: in quo juxta ordinem titulorum Decretalium non solum canonicae decisiones […], (3ª ed., Matriti, Typographia Ulloae a Ramone Ruiz, 1791), Libro II, Tít. XXII. De la fe de los instrumentos, nº 394. 21 Ibíd., nº 395. 22 Diocl. / Maxim. Cod. Just. 4.44.2: Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii, distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. (a. 285). 23 Murillo Velarde, Pedro, cit. (n. 20), Libro II, Tít. XXII. De la fe de los instrumentos, nº 396. 24 Ibíd., nº 394, 396. 25 Ibíd., nº 396. 26 Ibíd. 27 Hevia Bolaños, Juan de, Curia Philipica: primero y segundo tomo (Madrid, Ramón Ruiz, Imprenta de Ulloa, 1790), I, Parte I, párrafo 16, fol. 21. 28 Ibíd., I, Parte I, párrafo 18, fol. 9. 29 Murillo Velarde, Pedro, cit. (n. 20), Libro II, Tít. XXII. De la fe de los instrumentos, nº 397. 30 Ibíd., nº 397. De Roma a Lima: la restitución a un estado anterior en el derecho indiano 293 ción y puede tomar la decisión adecuada dentro el marco del officium iudicis31. La petición de la restitutio in integrum presupone una iusta causa, por ejemplo, la persona lesionada estaba fuera del país o ésta actuó bajo presión, o estaba enfer- ma, o presa, o se trata de una persona que normalmente no conoce muy bien el derecho, como menores, soldados, rústicos o mujeres32. No se puede solicitar una restitutio in integrum en el campo del derecho espiritual, respecto a sacramentos como el matrimonio, pero eso no se refiere a negocios relacionados con este sacramento como la constitución de una dote33. El menor no se puede beneficiar de la restitutio in integrum si él mismo es culpable de dolo malo34; tampoco pueden beneficiarse los que habían sido declarados mayores de edad anteriormente35; a su vez no puede si confirman como mayores lo que habían hecho anteriormente como menores36; tampoco pueden, si simulan ser mayores37; ni en el caso de una renuncia eficaz38; tampoco si el daño sufrido no ha sido causado por la edad sino que es una mera casualidad39; tampoco contra una sentencia a favor de la libertad del menor, contra una prestación a favor del menor ordenada por la justicia. El menor con conocimientos jurídicos, como jóvenes juristas, por ejemplo, no pueden pedir la in integrum restitutio40, ni el privilegiado contra el privilegiado41. Respecto al procedimiento, permanecen vigentes los principios normales: el menor debe probar el daño que ha sufrido por negocio jurídico o acto jurídico estatal, y su edad. Es posible ser asesorado por un abogado o tutor42. Se debe solicitar la restitutio in integrum dentro de un plazo de 4 años, que empieza a correr con el vigésimo quinto cumpleaños, aunque en otros casos comienza a correr con el daño o cuando se regresa a la patria43. Dentro de un proceso pueden estar en vigencia otras reglas: el privilegiado tiene quince días para recuperar un probatorio44. Como puede observarse, esta doctrina de la in integrum restitutio es una exposi- ción normal y clásica del derecho canónico sin adaptarse a las nuevas condiciones y circunstancias del Nuevo Mundo, no aludiéndose por tanto al contexto americano o colonial de una manera específica. De este modo, el potencial destructivo no 31 Ibíd., nº 398. 32 Ibíd. 33 Ibíd., nº 399. 34 Ibíd. 35 Ibíd. 36 Ibíd. 37 Ibíd. 38 Ibíd. 39 Ibíd. 40 Hevia Bolaños, Juan de, cit. (n. 27), I, Parte I, párrafo 16, fol. 23. 41 Murillo Velarde, Pedro, cit. (n. 20), Libro II, Tít. XXII. De la fe de los instrumentos, nº 399 y también Hevia Bolaños, Juan de, cit. (n. 27), I, Parte I, párrafo 16, fol. 23. 42 Murillo Velarde, Pedro, cit. (n. 20), Libro II, Tít. XXII. De la fe de los instrumentos, nº 400. 43 Ibíd., nº 402. 44 Hevia Bolaños, Juan de, cit. (n. 27), I, Parte I, párrafo 16, fol. 25. 294 REHJ. XLI (2019) Jakob Fortunat Stagl toma forma en el derecho canónico, pero sí, como tendremos la oportunidad de ver a continuación, en el derecho real o temporal. 3. La doctrina de Solórzano: los indios como personae miserabilis a) los indios como personae miserabiles en el derecho temporal Solórzano, el padre del derecho indiano, tenía un acercamiento mucho más político. En su obra sobre la Política indiana expone que los indios, como grupo étnico, deben calificarse como personae miserabiles45 citando varias otras autori- dades46. Lo mismo había declarado con más autoridad el tercer concilio de Lima, que simultáneamente insiste, en armonía con el papa y el rey, en que los indios no pueden ser esclavizados47. El concepto de persona miserabilis también proviene del derecho romano48. Su significado original es que los pobres, viudas y huérfanos tienen su foro en el lugar donde viven, para excusarlos de los gastos enormes de un proceso en otro lugar49. El derecho canónico había escogido este concepto de la misma manera que la restitutio in integrum y con intenciones similares, lo mismo vale para el derecho español proveniente de las Siete Partidas50. Los beneficiarios de esta institución casi no se pueden definir por su variedad, que depende mucho de las circunstancias del caso concreto51, la definición de la doctrina clásica es: homo miseratione dignus52. La consecuencia más importante de la calificación como persona miserable en el 45 Fundamental sobre ese tema la obra de Álvarez de Velasco, Gabriel, De privilegiis pauperum et miserabilium personarum ad legem univam Codicis […], (Lausonii & Coloniae Allobrogum, 1739). 46 Solórzano Pereira, Juan de, Política indiana (Madrid, Imprenta Real de la Gazeta, 1776), lib. II, cap. 28, párrafo 3: “[…] aun quando no concurrieran en los Indios estas causas, para deber ser considerados entre las personas miserables, les bastàra recien convertidos à la Fè, à los quales se concede este titulo, i todos los favores i privilegios que andan con él […] hablando de los Indios, nuestro Gregorio Lopez, Matienzo, Alfaro i el Arçobizpo de Mexico don Fernando de Vega, que expressamente lo afirman, assi por esta razon, como por los demas, que dexo apuntadas, de su imbecilidad, rusticidad, pobreza, pussilanimidad, i continuos trabajos, i servicios”. Sobre humanismo de Solórzano véase Levene, Ricardo, En el tercer centenario de “Política indiana” de Juan de Solórzano Pereira, 20 (Buenos Aires, Argentina, 1948), pp. 21 ss.; Malagón Barceló, Javier; Ots Capdequí, José María, Solórzano y la política indiana (2ª ed., Ciudad de México, 1983), pp. 53 ss. La misma calificación de los indios como “personae miserabiles” se encuentra en José de Acosta, Francisco Mateos, De procuranda Indorum salute. Proemium y I. c. 2 (SSLA); véase también De Matienzo, Juan, Gobierno del Perú (Editorial Buenos Aires, 1910), parte 1, cap. 4. 47 Al mismo tiempo cita al Concilio Limense III, acto 3, cap. 3, que declara que los indios no pueden ser esclavizados y deben ser tratados bien, p. 164. 48 Novoa, Mauricio, Derecho romano y el indio americano en Solórzano, en BIRA., 26 (Lima, 1999), pp. 253-272. 49 Cod. Just. 3,14,1.pr.-1. (a. 334). 50 Por ejemplo, Escalante, Antonio de, Discurso breve a la majestad católica del rey nuestro señor don Felipe Cuarto el grande rey de las Españas (Madrid, 1638); sobre él y otros, vease Novoa, Mauricio, La práctica judicial y su influencia en Solórzano: la Audiencia de Lima y los privilegios de indios a inicios del siglo XVII, en Bonnett, Diana (coord.), Pensar la colonia desde la colonia (Bogotá, Ediciones Uniandes, 2006), pp. 143 ss. 51 Helmholz, Richard H., cit. (n. 2), p. 143. 52 Álvarez de Velasco, Gabriel, cit. (n. 45), II, quaest. 2, párrafo 4. De Roma a Lima: la restitución a un estado anterior en el derecho indiano 295 derecho canónico es la competencia de la justicia eclesiástica ex defectu iustitiae en lo que se llama el forum mixtum53. El forum mixtum describe una situación en la cual la parte lesionada puede elegir si desea elevar sus quejas ante el fuero eclesiástico o ante el fuero estatal, en casos de conflicto será competente el fuero que ha sido invocado en primer lugar54. Esta competencia compartida con el fuero eclesiástico fue una de las ideas principales de Las Casas, y la Corona concedió la competencia eclesiástica solo reticentemente55. El tertium comparationis en la persona miserable del derecho canónico y de los indios es su mala comprensión de las instituciones españolas, su falta de herramientas intelectuales y pecuniarias para defenderse contra los españoles, codiciosos y mejor dotados para usar el derecho como arma56. Después de haber descrito la situación de m i s e r a b l e s de los indios en términos muy claros, Solórzano escribe: “De los mismos principios se saca […] que los indios […] gocen de todos los favores, y privilegios, que, a los menores, pobres, rústicos, y otros tales se conceden”57. De estos forman parte señaladamente y en armonía con el derecho canónico clásico58 la restitutio in integrum59, lo que fue ya formulado en la ley 20 de 1542 por Carlos I60. La calificación de los indios como personas miserables en el sentido del derecho canónico y la aplicabilidad aliviada de la restitutio in integrum tiene, en el derecho temporal, las consecuencias siguientes, según Solórzano: i) no se presume en los indios dolo, ni engaño; ii) están libres de tutelas y otras cargas; iii) sus pleitos se han de determinar breve, y sumariamente, y sin atender escrupulosas fórmulas de derecho; iv) pueden venir, decir y alegar contra los instrumentos que hubieren prestado y contra las confesiones que sus abogados hubieren hecho y revocarlas, no solo in continente, sino cada vez y cuando les convenga y pedir nueva prueba y presentar nuevos testigos; v) no se practica en ellos la contumacia judicial; vi) tienen caso de Corte como las viudas, y pupilos; vii) están libres de las penas que incurren otros cuando no hacen Inventaría; viii) no hace falta para ellos dar una fianza antes de acusar a un corregidor61; ix) pueden anular los contratos, sobre 53 Helmholz, Richard H., cit. (n. 2), pp. 96 ss; Duve, Thomas, Sonderrecht in der Frühen Neuzeit. Studien zum “ius singulare” und den “privilegia miserabilium personarum, senum” und “indorum” in Alter und Neuer Welt (Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2008), pp. 52 ss. 54 Helmholz, Richard H., cit. (n. 2), pág. 129. 55 Duve, Thomas, cit. (n. 53), pp. 77 ss. 56 Sobre este aspecto, véase Novoa, Mauricio, La práctica judicial, cit. (n. 50), pp. 139 ss. 57 Solórzano Pereira, Juan de, cit. (n. 46), lib. II, cap. 28, párrafo 24, p. 233. 58 Novarius, Joannes Maria, De privilegiis miserabilium personarum tractatus (Lausonii et Colonia Allobrogum, 1739), Praeludium IV. 59 Solórzano Pereira, Juan de, cit. (n. 46), lib. II, cap. 28, párrafo 25, p. 233. 60 Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, lib. II, título XV, Ley 83; y lib. V, título X, Leyes 10, 12, 13. 61 Solórzano Pereira, Juan de, cit. (n. 46), lib. II, cap. 28, párrafo 39, p. 235. 296 REHJ. XLI (2019) Jakob Fortunat Stagl todos sí disponen sobre cosas de valor, como tierras62; x) es muy importante para Solórzano que los indios no juren para no poner en peligro su alma63. Los límites de los privilegios para los indios son los derechos de terceros que no deben ser contagiados por los privilegios de los indios64. Solórzano tiene completamente claro que eso acabará en una discapacitación de los indios, una consecuencia que asume por el bien de los indios, como dice65. Insiste no obstante en que el rey no puede suprimir la capacidad jurídica de los indios por completo, siendo l i b r e s v a s a l l o s del rey66. Los indios pueden conservar su independencia, por ejemplo, respecto a los testamentos que pueden realizar en principio como deseen, pero solo de manera abierta y pública ante un funcionario público67. Tan libres entonces no son. La consecuencia lógica de esta discapacitación parcial es obviamente que los indios necesitan una especie de t u t o r , como dice Solórzano68, y éste es el protector de indios69. b) Los privilegios de los indios en el derecho espiritual Al contrario de lo que dice Murillo Velarde, la calificación como persona miserabilis tiene, según Solórzano, ciertas consecuencias limitadas en el ámbito e s p i r i t u a l : i) los matrimonios no se separan automáticamente si uno de los cónyuges no está bautizado (Concilio de Lima II y III), hay un periodo de transición de seis meses70; ii) si un indio está casado con varias mujeres y quiere hacerse bautizar, debe elegir la primera o la que quiere más, si no se recuerda más quién fue la primera71; iii) pero no hay dispensación de edad legal para el matrimonio72; iv) los matrimonios incestuosos, sin embargo, deben ser separados antes del bautismo73; v) las indulgencias se pueden obtener solo por confesión y penitencia74; vi) los indios reciben el sacramento de la comunión aun si no entienden perfectamente su sentido religioso75, especialmente el Sacramento de la unción de los enfermos (viático)76; vii) los indios no deben guardar las fiestas con tanta rigidez como los otros, pero sus dueños no pueden forzarlos a trabajar en días de fiestas, como habían opinado algunos autores77; viii) los indios son 62 Ibíd., párrafo 42, p. 236. 63 Ibíd., párrafo 33, p. 234. 64 Ibíd., párrafo 31, p. 234. 65 Ibíd., párrafo 44, p. 236. 66 Ibíd., párrafo 45, p. 236. 67 Ibíd., párrafo 55, p. 238. 68 Ibíd., párrafo 51, p. 238. 69 Ibíd., párrafo 46 ss, p. 237. 70 Ibíd., lib. II, cap. 29, párrafo 3, p. 239. 71 Ibíd., párrafo 3, p. 239. 72 Ibíd., párrafo 3, p. 239. 73 Ibíd., párrafo 5, p. 240. 74 Ibíd., párrafo 6, p. 240. 75 Ibíd., párrafo 7, p. 240. 76 Ibíd., párrafos 8-10, p. 240. 77 Ibíd., párrafo 18, pág. 241. De Roma a Lima: la restitución a un estado anterior en el derecho indiano 297 admitidos al sacerdocio78, pero hubo un debate sobre esta cuestión; ix) también pueden probar su nobleza para tener acceso a puestos oficiales. c) la evolución de un ius singulare La operación jurídica fundamentalmente de Solórzano consiste en una com- binación de los dos conceptos de personae miserabiles y restitutio in integrum. Calificando a los indios como personas miserables, los juristas abren las puertas de la justicia eclesiástica para ellos y los sitúan, consecuentemente, bajo la protección de la Iglesia. Y dentro de la justicia eclesiástica pueden acogerse a la restitutio in integrum79. La combinación por parte de Solórzano y otros80 de las dos institu- ciones, una que abre las puertas de la justicia eclesiástica y la otra que dé el poder de deshacer todo tipo inequidad, es la base de la creación de un ius singulare81, un derecho particular para los indios que, atendiendo a su lógica intrínseca, se manifiesta en cuanto tal no fundamentalmente en el derecho canónico, sino más bien en el derecho real o temporal. La creación de tal derecho es necesaria para proteger a los indios del derecho común español, que sería un arma legal contra ellos en manos de los españoles. La consecuencia reside en que la institución del protector de indios y del fuero mixto se secularizan a favor de la Corona. d) consecuencias teóricas y prácticas Protector de indios: es obvio que la consecuencia inmediata de esta construcción jurídica es, como ya habíamos dicho, la necesidad de un tutor para los indios, y éste es el protector de indios82. El primero que ostentó este cargo fue Bartolomé de las Casas, instaurado por Carlos I83. Las Casas dice: “Porque la experiencia, maestra de todas las cosas, enseña ser necesario en estos tiempos renovar todos los cá- nones en que se manda que los obispos tengan cuidado de los pobres cautivos, hombres afligidos y viudas, y que incluso derramen su sangre por ellos, según son obligados por ley natural y divina”84. Este cargo tiene ya una historia larga en el derecho español 78 Esta cuestión estaba discutida; véase Solórzano Pereira, Juan de, cit. (n. 46), lib. II, cap. 29, párrafos 23-31, pp. 242-243. 79 Ibíd., lib. II, cap. 28, párrafo 25, p. 242. 80 Ibíd., párrafo 24, p. 242: “que los Indios, por las razones referidas, son miserables personas, tampoco la tiene, que ayan de gozar, i gozen de todos los favores i privilegios que a los menores, pobres, rusticos i otros tales se conceden, assi en los judicios, como en semejantes casos lo dixeron Baluds, i otros autores./por el consiguiente, les compete el beneficio de la restitucion in integrum: no se presume en ellos dolo ni engaño […]”. Álvarez de Velasco, Gabriel, cit. (n. 45), quaest. 25, n. 19, p. 1. 81 Sobre las raíces del ius singulare en el derecho romano: Stagl, Jakob, Favor dotis – Die Privilegierung der Mitgift im System des römischen Rechts (Böhlau, Viena, Austria, 2009), pp. 317 ss., y Stagl, Jakob, Das “testamentum militare” in seiner Eigenschaft als “ius singulare”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 36 (2014), pp. 129, 142 ss., y sobre el derecho canónico, especialmente en Hispano-América, véase Duve, Thomas, cit. (n. 53), pp. 145 ss., 269 ss. 82 Novoa, Mauricio, The Protectors of Indians in the Royal Audience of Lima: History, Careers and Legal Culture, 1575-1775 (Leiden-Boston, 2016), p. 11; y Ruigómez Gómez, Carmen, Una política indigenista de los Habsburgo: el protector de indios en el Perú (Madrid, 1988), pp. 35 ss., 45 ss. 83 Novoa, Mauricio, La práctica judicial, cit. (n. 50), p. 17. 84 De las Casas, Bartolomé, Petición a su Santidad Pio V (1566), en Cartas y memoriales, en Obras completas (Madrid, 1995), XIII, p. 370. 298 REHJ. XLI (2019) Jakob Fortunat Stagl antiguo85. El cargo del protector de indios, que antes estaba en las manos de la Iglesia, le fue retirado a ésta a finales de siglo XVI y puesto en las manos de un funcionario estatal86. Juzgado general de indios: otra consecuencia obvia de la calificación como perso- nas miserables de los indios es el establecimiento de una jurisdicción especial para sus asuntos, un juzgado general de indios. En base a una real cédula, se estableció en la audiencia de México el juzgado general de los indios. Era competente en juicios de los indios entre ellos y de españoles contra indios, siendo los pleitos de los indios contra españoles, por el contrario, competencia de tribunales ordinarios87. También tenía competencia en el derecho penal. La gran mayoría de los casos eran disputas de propiedad por tierras. Debemos un análisis minucioso de una cantidad significativa de fallos de la Corte de Indios entre agosto y septiembre de 1784 a Borah88. Resulta que los indios usaban mucho esta posibilidad. La misma observación fue realizada por Owensby que también observa que los juicios no eran algo nuevo en la cultura de los aztecas89. La “restitutio in integrum” en la práctica: la restitutio in integrum, como la construye Solórzano no es pálida teoría, por el contrario, conocemos algunos casos espectaculares, gracias a la investigación de Novoa: la nieta del último inca, Ana María de Loyola Coya, marquesa de Santiago de Oropesa (1594-1630) pidió 340.000 pesos de la Corona ante la real audiencia de Lima basándose en la l e s i ó n e n o r m í s i m a que había sufrido por la Corona90. Hay casos de indios amparándose en la restitutio in integrum como remedio de la contumacia procesal en un litigio por el c a c i c a z g o , un caso en cual fue involucrado el mismo Solórzano como oidor91. La corte funda su decisión de conceder la pre- sentación de testigos para probar el linaje después de la sentencia ya pronunciada (sic) con en el racionamiento siguiente: “No avia podido ni avia hecho provanza alguna por lo cual avia quedado yndefenso y le competia el beneficio de la restitucyon yn yntegrum contra el lapso del tiempo y omissa provanza por ser come hera yndio fraxil y persona miserable”92. Lo mismo ocurrió en otro caso acontecido entre 1621 y 1625 en Lima93, en este caso el procurador general de indios, Francisco de Arriola, presentó un escrito en el proceso en el cual dijo que el demandante es 85 Novoa, Mauricio, La práctica judicial, cit. (n. 50), pp. 11 ss.; Ruigómez Gómez, Carmen, cit. (n. 82), pp. 37 ss. 86 Ruigómez Gómez, Carmen, cit. (n. 82), pp. 67 ss. 87 Arranz Lara, Nuria, Instituciones de derecho indiano en la Nueva España (Editora Norte Sur, 2000), p. 87. 88 Borah, Woodrow, Justice by Insurance: The General Indian Court of Colonial Mexico and the Legal Aides of the Half-Real (Berkeley: University of California Press, 1983), pp. 128 ss. 89 Owensby, Brian P., Empire of Law and Indian Justice in Colonial Mexico (Stanford, 2008), pp. 40 ss. 90 Novoa, Mauricio, La práctica judicial, cit. (n. 50), pp. 130 ss. 91 Ibíd., pp. 132 ss. 92 Causa de don Gerónimo Polan, indio, con Francisco Chancoy sobre el cacicazgo del pueblo de Begueta del distrito del villa de Chancay, 1621-1625, citado por Novoa, Mauricio, Ibíd., p. 227 n. 66. 93 Ibíd., pp. 134 ss. De Roma a Lima: la restitución a un estado anterior en el derecho indiano 299 una “persona miserable” y tenía entonces derecho a la restitutio in integrum “contra el paso del tiempo y omissa probanza”94. También la regla alegada por Murillo Velarde, que la in integrum restitutio solamente se puede aplicar en la relación de una parte d é b i l y una parte f u e r - t e con la consecuencia de estar excluida en el caso de una acción de un indio contra un indio, tiene resonancia en la práctica como demuestra la sentencia del procurador de indios de Perú, José Mejía de Estela, de 170595. Se pregunta cómo fue posible celebrar contratos válidos con indios, si ellos tenían siempre la posibilidad de ampararse en su condición de persona miserable, solicitando la restitutio in integrum. La solución estaba, como lo demuestra el caso de proceso entre Juana Sánchez, una india, y Antonio de Bobadilla, un español, por una casa en Lima en el año 1593, en una aprobación anterior por parte del protector general de indios, como explica el abogado de la India en su alegato final96. Como lo demuestra el registro del notario limense Francisco Cayetano de Arredondo, de 1723, la gran mayoría de los contratos entre indios con españoles se celebró con aprobación del procurador de indios –tal como lo había sugerido Solórzano97–. Para garantizar la certeza del derecho fue también posible que ambas partes renunciaran al beneficio de pedir la restitutio in integrum bajo la supervisión del protector de indios, como en un caso de Huamanga (Perú) del año 1739, en el cual las partes hacen exactamente eso98. 4. La ideología detrás de la construcción La construcción de Solórzano, y otros como De la Peña Montenegro99, transforma dos instituciones del derecho canónico: la restitutio in integrum y la persona miserable: La restitutio in integrum pierde definitivamente su carácter de institución de justicia individual y la persona miserabilis adquiere un sentido étnico que antes no tenía100, como la restitutio in integrum, que tampoco tenía un carácter étnico101. El carácter étnico y entonces, se podría decir, esencialmente colonial, lo demuestra el hecho de que tanto marquesas como gente humilde caen bajo la misma categoría de personae miserabilis102 que puede ampararse de la restitutio in integrum. El resultado de la conexión de las dos instituciones es un derecho particular para los indios103, no visto como grupo social, sino como raza inferior. En este aspecto se puede interpretar la posición de Solórzano como 94 Ibíd., p. 135. 95 Ibíd., pp. 137 ss. 96 Ibíd., pp. 136 ss. 97 Solórzano Pereira, Juan de, cit. (n. 46), lib. II, cap. 28, pp. 42 ss. 98 Novoa, Mauricio, The Protectors, cit. (n. 82), p. 228. 99 De la Peña Montenegro, Alonso, Itinerario para párrocos de indios (Madrid, Ioseph Fernández de Buendía, 1668), I, pp. 387 ss. 100 Novarius, Joannes Maria, cit. (n. 58), Sectio Prima, Praeludium VIII, p. 9. 101 Oddi, Sforza degli, cit. (n. 4), quaest. 3-4. 102 Véase también Novoa, Mauricio, La práctica judicial, cit. (n. 50), p. 147. 103 Similar la opinión de Novoa, Mauricio, The Protectors, cit. (n. 82), p. 226. 300 REHJ. XLI (2019) Jakob Fortunat Stagl un tipo de racismo necesario para justificar el dominio de los españoles sobre Hispanoamérica. Esta posición de Solórzano constituye el compromiso de dos posiciones extremas: es consabido tras algunas dudas iniciales, que el papa y el rey, y respec- tivamente el emperador, establecieron que los indios no pueden ser esclavizados, que deben ser tratados como vasallos del rey. Pero ¿cómo tratar a la gran masa de indios que tenían una civilización completamente diversa y muy variada entre ellos?, pues no se pueden comparar los mayas o los aztecas con los mapuches de Chile. ¿Cómo convivir con esta gente? Hubo dos respuestas completamente antagónicas. La más noble y romántico-idealista fue la respuesta de Vitoria. El gran iusnaturalista postulaba la autonomía cultural y política de los indios, sin olvidar el mandato de la Iglesia para la misión, por supuesto. La otra posición, cínica y fría, corresponde a una parte de los funcionares públicos de tratar a los indios como otros sujetos de la Corona española, con la consecuencia evidente de que el derecho se convirtiera en un arma contra los indios, que simplemente no eran capaces de defenderse por el motivo de que no tenían las mismas nocio- nes de derecho romano que los españoles. Hubiera sido un juego del cual no se conocen ni las reglas ni el sentido. Su expropiación total y aniquilación social hubiera sido la consecuencia lógica. La posición de Solórzano se explica como compromiso. Los indios son libres, son vasallos de pleno derecho del Rey que pueden acceder a los cargos de oficial y de cura, pero deben ser tratados como menores, con la Iglesia actuando como su tutor, que les protege hacia fuera y les educa, les misiona por dentro104. Esta forma de integrar a los indios en el sistema jerárquico español como pupilos de la Iglesia, está conforme con las ideas jerár- quicas y autoritarias o patronizantes de Solórzano105. Para proteger a los indios, se les sujeta a una especie de esclavitud ligera bajo el control de Iglesia, vigilando su interés y la salvación de su alma. Esta interpretación explicaría también por qué Murillo Velarde, quien bien escribe 100 años después de Solórzano, no habló de los indios. Su libro es un libro de derecho canónico en las Indias, pero no para indios. La represión del problema de los indios en el derecho canónico es la consecuencia de la represión del forum mixtum y la monopolización del derecho en la justicia estatal. La evolución del cargo de Protector de Indios de Las Casas hacia un funcionario público ordinario es un fenómeno paralelo. 5. Perspectivas para la investigación No existe hasta ahora literatura que trate directamente de la restitutio in in- tegrum en el derecho canónico en Hispanoamérica. El análisis hasta ahora más exhaustivo se encuentra en las obras de Novoa citadas en las notas, estas obras permiten sobre todo ver la armonía existente entre teoría y práctica a propósito de la restitutio. 104 Borah, Woodrow, cit. (n. 88), pp. 39 ss. 105 De Ayala, Francisco Javier, Ideas políticas de Juan de Solórzano (Sevilla, 1946), pp. 428 ss. De Roma a Lima: la restitución a un estado anterior en el derecho indiano 301 Bibliografía Corpus doctrinal Concilium Limense celebratum anno 1583 sub Gregorio XIII […]: iussu catholici regis Hispaniarum atq[ue] Indiarum, Philippi Secundi (Madriti, ex officina Petri Ma- drigalis Typographi, 1591). De la Peña Montenegro, Alonso, Itinerario para párrocos de indios (Madrid, Ioseph Fernández de Buendía, 1668). 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