páginas 1413 a 1598 mensual - nº 11 Diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES MONOGRÁFICO DO El trabajo a distancia EDITORIAL El Derecho del Trabajo, la digitalización del trabajo y el trabajo a distancia TRABAJO A DISTANCIA Maria Emilia Casas Baamonde Los derechos digitales de los trabajadores a distancia (Miguel COVID-19 Rodriguez-Piñero Royo, Francisco Javier Calvo Gallego) Actividad de los tribunales españoles La diversificación del trabajo a distancia tras el Real Decreto-Ley con relación a la COVID-19 28/2020 (Carolina Gala Durán) Mirentxu Marín Malo La regulación del trabajo a distancia (Adrián Todolí Signes) CRÓNICA SOCIAL Otros derechos de las personas que trabajan a distancia (Ana Declaración Teletrabajo&Innovación Domínguez Morales, José Luis Lázaro Sánchez, María José Asquerino 12 compromisos+12 causas (WLW) Lamparero) La conectividad constante del "trabajo en remoto" desde la LEÍDO PARA USTED perspectiva de la prevención de riesgos laborales (Francisco Trujillo El derecho de huelga en Colombia Pons) (Iván Daniel Jaramilla) José L. Garrido Calvo DOCTRINA MUCHAS GRACIAS Y ADIÓS Procedimientos de regulación de empleo en el Derecho de la emergencia actual: Despidos económicos por crisis empresarial derivada de la Pandemia COVID-19 (José Luis Monereo Pérez, Pompeyo Gabriel Ortega Lozano) La influencia de las nuevas tecnologías sobre el derecho a la intimidad en el contexto laboral (Antonio Álvarez del Cuvillo) ISSN: 2387-1113 A4FS21.pdf 17 19/11/20 17:16 Pasa a la acción con seguridad NOVEDAD C M solo ahora con un 10% de descuento hasta la fecha de publicación de la obra 83€ 74,70 € 4% IVA NO INCLUIDO Y CM En esta nueva edición de la obra todos los formularios han sido rigurosamente revisados y actualizados MY conforme a la última normativa, doctrina y jurisprudencia para permitir actuar con total seguridad. CY Se han tenido en cuenta, entre otras, las modificaciones introducidas por derogación en el despido objetivo CMY por absentismo y las incluidas por la entrada en vigor nueva Ley Concursal (RDLeg 1/2020). También se K han adaptado los formularios sobre planes de igualdad y sobre igualdad salarial a lo establecido en su reciente desarrollo reglamentario (RD 901/2020 y RD 902/2020). Se han incluido nuevos formularios relacionados con la tramitación de ERTES y con la nueva regulación del teletrabajo (RDL 28/2020), incluyendo los todos requisitos que esta nueva regulación establece. sumario 1.200 PAGS. APROX. Accidentes de trabajo y enfermedades profesiona- Empresas en dificultades Prevención de riesgos laborales les Especialistas residentes en ciencias de la salud Procedimiento administrativo sancionador Abogados Estibadores portuarios Procedimiento laboral Alta dirección Extinción del contrato Representación de los trabajadores Artistas y profesionales taurinos Extranjeros Representantes de comercio Asistencia sanitaria Garantías por cambio de empresario Reuniones y asambleas Autónomos Huelga y cierre patronal Salario Clasificación profesional Incapacidad permanente Seguridad Social Conflictos colectivos Incapacidad temporal Suspensión del contrato de trabajo Contratación temporal Incumplimiento y control de las obligaciones Tiempo de trabajo Contrato de trabajo laborales Trabajo a distancia Cooperativas de trabajo asociado y sociedades Libertad sindical Trabajo a tiempo parcial y fijos discontinuos laborales Licencias y permisos Trabajo en grupo, auxilio asociado y común Deportistas profesionales Maternidad/paternidad Trabajo en la mar Vacaciones Desempleo Modificación del contrato de trabajo Víctimas de violencia de género o de terrorismo Despido disciplinario y sanciones Negociación colectiva Modelos oficiales Empleados de hogar Personas con discapacidad Empresas de trabajo temporal Prestaciones por fallecimiento MÁS INFORMACIÓN Y PEDIDOS EN www.efl.es * Cita el código promocional 20581 para beneficiarte del descuento al adquirir esta obra. INTELIGENCIA JURÍDICA mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES La diversificación del trabajo a distancia tras el Real Decreto-ley 28/2020 Carolina Gala Durán Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Barcelona SUMARIO 1. Introducción. 2. El modelo ordinario: el trabajo a distancia acordado y reversible. 2.1. Requisitos generales. 2.2. La nota de voluntariedad. 2.2.1. El trabajo a distancia a iniciativa de la persona trabajadora. 2.2.2. El trabajo a distancia a instancia de la empresa. 2.2.3. La reversibilidad del trabajo a distancia. 2.2.4. La forma de resolver las discrepancias. 2.2.5. El caso de los puestos ya inicialmente de trabajo a distancia. 2.3. El trato especial de ciertas DO situaciones: menores y contratos formativos. 3. El trabajo a distancia como medida de contención sanitaria ante la crisis de la COVID-19. 4. El trabajo a distancia regulado en los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor del RDL 28/2020: El trabajo a distancia “convencional”. 5. El trabajo a distancia en las Administraciones Públicas. TRABAJO A DISTANCIA 6. Valoraciones finales. RESUMEN El reciente Real Decreto-ley 28/2020, aprobado en el marco de la crisis de la COVID-19, ha venido a regular el tra- bajo a distancia, si bien también comporta la diversificación de ese mismo tipo de trabajo. Y ello, por cuanto dicho RDL solo se centra en el trabajo a distancia por cuenta ajena, que se desarrolla en el sector privado y que, además, no está vinculado a la crisis de la COVID-19. Por tanto, tras su aprobación no existe legalmente un solo tipo de trabajo a distancia, sino varios: el ordinario o “post-covid” (regulado en el RDL), el surgido durante la primera ola de la crisis de la COVID-19 y que se mantiene en la actualidad, el desarrollado en el marco de las Administraciones Públicas, el desempeñado de forma autónoma, el transnacional y el regulado por los convenios colectivos vigentes en el momento de la entrada en vigor del RDL 28/2020 (el trabajo a distancia convencional). Obviamente, esta diversidad de tipos de trabajo a distancia y su diverso régimen jurídico, augura algunos retos y problemas. PALABRAS CLAVE Trabajo a distancia, teletrabajo, crisis COVID-19, empresas, administraciones públicas, negociación colectiva. ABSTRACT The recent Royal Decree-Law 28/2020, approved in the context of the crisis of COVID-19, has come to regulate distance work, although it also involves the diversification of this same type of work. This is because the RDL only focuses on distance work for employees, which is developed in the private sector and not linked to the crisis of the COVID-19. Therefore, after its approval, there is not just one type of distance work, but several: ordinary or post- covid work (regulated by the RDL), that which arose during the first wave of the COVID-19 crisis and which is still in force today, that which is developed within the framework of public administrations, that which is carried out autonomously, that which is transnational and that which is regulated by the collective agreements in force at the time of the entry into force of RDL 28/2020 (conventional distance work). Obviously, this diversity of types of distance work and its diverse legal regime, augurs certain challenges and problems. KEYWORDS Distance working, teleworking, crisis COVID-19, companies, public administrations, collective bargaining. © Francis Lefebvre 1473 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES 1. Introducción regulación específica en estos momentos, rigiéndo- se por lo establecido en la LETA. Como elemento previo, cabe tener presente Aun cuando no entraremos en ello, no hay duda que la propia existencia del RDL 28/2020, de 22 de que la forma como se ejecuta el trabajo a dis- de septiembre, de trabajo a distancia, se debe en tancia –y particularmente el teletrabajo– añade un gran medida –o casi exclusivamente– a la situación plus de dificultad a la labor, ya de por sí compleja, creada, y que aún seguimos viviendo por desgracia, de identificar los límites de la laboralidad en re- por la crisis sanitaria de la COVID-19. De no haber- lación con una determinada situación. Por tanto, se producido dicha crisis, es muy probable que la a la hora de decidir qué naturaleza tiene la rela- regulación del trabajo a distancia y, dentro de este ción existente entre la empresa y la persona tra- del teletrabajo, hubiera continuado recogida, con bajadora, junto a los indicios tradicionales habrá unos contenidos claramente insuficientes, en el an- que tener en cuenta otros (la dependencia tecno- tiguo artículo 13 del ET y en la negociación colec- lógica, los medios de control de las herramientas tiva (no demasiado interesada, en general, por esta informáticas...), e incluso deberán reinterpretarse cuestión). En este sentido, en el propio preámbulo esos indicios tradicionales1. Y tampoco podemos del RDL 28/2020 se recuerda que el artículo 5 del olvidar que, por el lugar en el que se prestan los RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgen- servicios y sus peculiares características, va a ser tes extraordinarias para hacer frente al impacto más difícil ejercer los controles destinados a evi- tar que un trabajo a distancia por cuenta ajena se económico y social del COVID-19, estableció “... el encubra con un trabajo a distancia autónomo. De carácter preferente del trabajo a distancia frente a hecho, para evitar la aplicación del RDL 28/2020, otras medidas en relación con el empleo, debiendo como en otros tipos de actividad, puede incitarse la empresa adoptar las medidas oportunas si ello (u obligarse) a la persona trabajadora a que “sea es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo autónoma”. de adaptación necesario resulta proporcionado...”. Y, por último, a todo este panorama, ya de por sí Por tanto, el difícil contexto de los últimos me- complejo, se añade el trabajo a distancia transna- ses ha condicionado claramente la aparición del cional2, con una importancia creciente y una difícil RDL 28/2020, pero, curiosamente, dicho RDL no regulación. se aplica a las situaciones de trabajo a distancia Partiendo de ello, el objetivo esencial de este surgidas durante la época COVID-19 ni tampoco, trabajo es analizar las diversas implicaciones que de una forma inmediata, a las regulaciones con- puede tener la forma cómo se ha articulado el ám- vencionales previas a la propia aprobación del bito de aplicación del RDL 28/2020. RDL 28/2020. Se trata, por tanto, de una norma que pretende regular el trabajo a distancia y, den- tro de él el teletrabajo, de la época post-covid o no 2. El modelo ordinario: el trabajo a distancia acordado y vinculado a la vigente crisis sanitaria. Y a ello cabe reversible añadir que el RDL 28/2020 tampoco resulta apli- cable al personal –tanto laboral como funcionario 2.1. Requisitos generales o estatutario– de las Administraciones Públicas, que queda sujeto al posterior RDL 29/2020, de 29 Tal y como establece el artículo 1 del RDL de septiembre, de medidas urgentes en materia de 28/2020, este se aplica a las relaciones de trabajo teletrabajo en las Administraciones Públicas y de en las que concurran las condiciones descritas en recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud el artículo 1.1 del ET, que se desarrollan a distancia para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada con carácter regular. Descripción que debe relacio- por la COVID-19. Ello implica, con el reto o riesgo narse con las definiciones de trabajo a distancia y que supone, que no nos encontramos ante una re- de teletrabajo recogidas en el artículo 2 y con la gulación unitaria del trabajo a distancia, sino que concreción de lo que debe entenderse por trabajo a se opta por una clara diversificación: según el mo- distancia “de carácter regular”, que lleva a cabo el mento y los motivos de inicio del trabajo a distan- párrafo segundo del mencionado artículo 1. Y tam- cia, la norma convencional aplicable o el tipo de personal de que se trate se aplicará una regulación 1 PÉREZ DE LOS COBOS, F. y THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo en España, Ministerio de Tra- bajo y Asuntos Sociales, 2001, pág. 39; y SIERRA BENÍTEZ, E.M., El contenido de la relación u otra. Sin olvidar que el RDL 28/2020 solo se re- laboral en el teletrabajo, Consejo Económico y Social Andalucía, 2011, págs. 120 y ss. fiere al trabajo a distancia por cuenta ajena, por lo 2 Entre otros, IZQUIERDO CARBONERO, F.J., El teletrabajo, Cuadernos prácticos, Grupo Difu- que el trabajo a distancia autónomo carece de una sión, 2006, págs. 45 y ss.; y SIERRA BENÍTEZ, E.M., El contenido..., ob.cit., págs. 85 y ss. 1474 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES bién cabe tener presente la nota de voluntariedad cia supera o no dicho 30 por 100, por cuanto la recogida en el artículo 5.1. persona trabajadora desempeñará normalmente el trabajo a distancia en su propio domicilio, al mar- De este modo, se entiende –como categoría ge- gen de las posibles presiones de algunas empresas neral– por trabajo a distancia la forma de organi- zación del trabajo o de realización de la actividad para que, aunque no sea cierto, el porcentaje sea laboral conforme a la cual esta se presta en el do- siempre inferior a ese 30 por 100. Cabe señalar, por micilio de la persona trabajadora o en el lugar ele- otra parte, que, como reconoce la disposición adi- gido por esta, durante toda su jornada o parte de cional 1ª del RDL 28/2020, los convenios o acuer- ella, con carácter regular. Y por teletrabajo –como dos colectivos pueden mejorar –reduciéndolo– ese especie–, aquel trabajo a distancia que se lleva a porcentaje y/o establecer un periodo de referencia DO cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de inferior, permitiéndose la entrada del régimen del medios y sistemas informáticos, telemáticos y de RDL 28/2020. telecomunicación. Por tanto, el trabajo a distancia TRABAJO A DISTANCIA puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial En fin, a las personas trabajadoras a distancia (bastante habitual), y puede realizarse en el propio que no superan ese 30 por 100 de la jornada (per- domicilio de la persona trabajadora o en el lugar sonas trabajadoras a distancia “ocasionales”) no se que haya elegido esta (un telecentro, un hotel ha- les aplicará el RDL 28/2020 y tampoco les queda el bilitado para ello...) o ser móvil, y ambos elemen- refugio del artículo 13 del ET, donde ahora solo se tos deben constar necesariamente en el acuerdo de prevé que las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia, celebrado entre la empresa y la trabajo a distancia en los términos previstos en di- persona trabajadora (cabe señalar aquí que, tan- cho RDL 28/2020. Por tanto, en este supuesto se les to de la definición del trabajo a distancia como de aplica la normativa laboral común y, aunque desa- lo dispuesto en el artículo 7.f) del RDL, se deriva rrollen parte de su jornada de trabajo a distancia, que la persona trabajadora será la que elegirá el no se les considerará como personas trabajadoras lugar de trabajo, si bien tendrá que definirse como a distancia (será un trabajo a distancia informal un contenido mínimo obligatorio del acuerdo de o impropio), no habrá que formalizar un acuerdo trabajo a distancia, principalmente a los efectos de de trabajo a distancia, no se abonarán gastos ni se poder garantizar las medidas necesarias de segu- dotará de medios salvo que expresamente se pre- ridad y salud laborales, y cualquier modificación deberá comunicarse previamente a la empresa; vea otra cosa, etc., todo ello sin perjuicio de lo que aunque también cabe pensar si, a pesar de esa li- pudiera establecer la negociación colectiva, que, bertad, al requerirse un acuerdo con la empresa, en este ámbito, a nuestro entender, debería estar aquella no podrá verse condicionada o mermada especialmente atenta. En todo caso, resulta claro en la práctica). Asimismo, es posible que en su des- que, en cuestiones como la prevención de riesgos cripción inicial el puesto de trabajo a desarrollar laborales, la empresa deberá tener en cuenta el he- ya sea a distancia, o bien que el carácter a distancia cho de que esa persona desempeña una parte de su se incorpore con posterioridad. jornada en su domicilio o en un lugar distinto del centro de trabajo de la empresa para articular las Sin embargo, cabe tener presente que no todo medidas oportunas. Como decíamos antes, en este trabajo a distancia con las características apun- caso el papel de la negociación colectiva es relevan- tadas lo va a ser y, en consecuencia, va a quedar sometido al contenido del RDL 28/2020, ya que es te por cuanto puede considerar y tratar como per- necesario, como apuntábamos antes, que se lleve a sonas trabajadoras a distancia –aunque no lo sean cabo de una forma “regular” (o habitual). Y, ¿qué propiamente a efectos legales– a las que no cum- es regular a estos efectos? Caben diferentes opcio- plen los requisitos previstos en el RDL 28/2020. nes, pero el artículo 1 párrafo segundo opta –cues- Por último, cabe tener en cuenta que no todas tión que dio lugar a un largo debate entre la patro- nal y los sindicatos en la mesa del diálogo social–, las relaciones de trabajo que cumplen los requisi- por considerar que es regular el trabajo a distancia tos del artículo 1.1 del ET y se prestan a distancia que se presta, en un periodo de referencia de tres en los términos del RDL 28/2020 se rigen por este, meses, un mínimo del 30 por 100 de la jornada, o ya que, a pesar de la referencia genérica del artícu- el porcentaje proporcional equivalente en función lo 1, en la disposición adicional 2ª se establece que de la duración del contrato de trabajo. Una cues- el RDL no se aplica al personal laboral al servicio tión compleja será controlar externamente que, de las Administraciones Públicas, que se regirá efectivamente, el porcentaje de jornada a distan- por su normativa específica –el artículo 47bis del © Francis Lefebvre 1475 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES TREBEP y su normativa de desarrollo3–. Con ello hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede se pretende que el régimen de trabajo a distancia aceptarla o rechazarla. Si es el trabajador quien ex- sea común a todo el personal de una misma Ad- presa su deseo de teletrabajar el empresario puede ministración Pública, con independencia de que aceptarla o rechazarla...”. Voluntariedad que tam- sea personal laboral o personal funcionario; faci- bién estaba presente en el antiguo artículo 13.24 litándose así la gestión de los recursos humanos del ET, así como en la negociación colectiva. En y de esta modalidad de trabajo. Sin embargo, no este último caso cabe citar, por ejemplo, el CC de podemos olvidar que el personal de las sociedades la empresa Thales España GRP, SAU5 donde se se- del sector público sí se regirá por lo dispuesto en el ñala que “la participación en el régimen de Teletra- RDL 28/2020. bajo se realizará con carácter voluntario y, previo acuerdo entre persona trabajadora y supervisor...”, el CC estatal de perfumería o afines6 donde se afir- 2.2. La nota de voluntariedad ma que el teletrabajo es voluntario tanto para la persona trabajadora como para la empresa, o el CC El artículo 5.1 del RDL 28/2020 establece que el de Médicos del Mundo7 donde se manifiesta que “el trabajo a distancia será voluntario para la perso- teletrabajo se acordará voluntariamente entre la na trabajadora y para el empleador; característica persona trabajadora y la persona responsable con esencial y justificada ya que no solo se cambia la la aprobación de la dirección o la coordinación de forma de prestar los servicios sino que también se sede correspondiente, buscando el equilibrio entre manifiesta el importante condicionante (o incon- las necesidades de la organización y las de la perso- veniente o ventaja) que supone trasladar toda o na trabajadora”. En fin, como no podía ser de otra parte de la actividad laboral al propio domicilio (o manera, la nota de voluntariedad aparece expresa- a lugar distinto de la empresa) y los efectos, perso- mente en casi todos los convenios colectivos que nales-familiares y también laborales, que ello com- han regulado el teletrabajo o el trabajo a distancia porta. No vamos a entrar en ello, pero a pesar de en los últimos años8, utilizándose en bastantes su- la declaración de igualdad de derechos y de opor- puestos los términos empleados al respecto por el tunidades de las personas que trabajan a distancia Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. respecto a las personas que continúan prestando servicios en la empresa recogida en el artículo 4.1 Cabe tener presente, no obstante, que esa vo- del RDL 28/2020, a nuestro entender, en la práctica luntariedad del trabajo a distancia puede verse eso no siempre va a ser así, por cuanto, entre otros, mediatizada por la incorporación, vía negociación pueden verse afectados los derechos a la formación colectiva, de una serie de requisitos o condiciones y promoción profesional o a una adecuada preven- necesarias para poder acceder al mismo, vincula- ción de los riesgos laborales e, incluso, puede darse un sesgo de género y la consolidación de los roles 4 Se establecía que: “2. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se forma- en torno a las labores de cuidado. En definitiva, la lizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera voluntariedad es una nota clave, tanto en el marco posterior...”. del trabajo a distancia ordinario, que es el que es- 5 BOE de 11-7-2020. 6 BOE de 20-8-2019. tamos examinando ahora, como en el resto de los 7 BOE de 8-2-2019. casos de trabajo a distancia. 8 Así, CC de Teleinformática y Comunicaciones SAU (BOE de 20-6-20), II CC de empresas vincu- ladas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Solucio- Es más, esta voluntariedad también se recoge nes de Informática y Comunicaciones de España, SAU (BOE de 13-11-19), CC de Ibermática, en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo SA (BOE de 16-7-19), CC de Logirail, SAU (BOE de 22-4-19), CC de Mercedes-Benz Retail, de 16 de julio de 2002 celebrado entre la CES, la SA, Unipersonal (Madrid y Guadalajara) (BOE de 22-7-2019), CC de Repsol Comercial de CEEP y la UNICE/UEAPME, cuyo apartado 3 –ti- Productos Petrolíferos, SA (BOE de 23-11-18), CC de Repsol Exploración, SA (BOE de 17-11- tulado precisamente “carácter voluntario”– señala 18), CC de Nokia Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU (BOE de 25- 9-18), CC de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, que “... el teletrabajo es voluntario para el trabaja- perfumería y anexos (BOE de 21-9-18), CC de Repsol Butano, SA (BOE de 20-8-18), VII CC dor y el empresario afectados. El teletrabajo puede de Repsol, SA (BOE de 17-7-18), XIV CC de Repsol Química, SA (BOE de 30-6-18), XII CC de formar parte de la descripción inicial del puesto de Repsol Petróleo, SA (BOE de 16-5-18), CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA (BOE trabajo o puede incorporarse de forma voluntaria de 14-5-18), CC general de la industria química (BOE de 8-8-18), CC de Logisdoc Serveis más tarde... Si el teletrabajo no forma parte de la Integrals, SLU (BOE de 7-7-18), II CC de Volkswagen Group España Distribución (BOE de 6-7-18), CC de CRIT Procesos Auxiliares, SL (BOE de 31-1-18), CC de Telefónica Servicios descripción inicial del puesto, y si el empresario Audiovisuales SAU (BOE de 25-1-18), CC del Grupo Axa (BOE de 10-10-17), VI CC del Grupo de empresas Generali España (BOE de 17-7-17), CC general de ámbito estatal para el sector 3 En el mismo sentido se manifiesta el artículo 47 bis del TREBEP, al señalar que el personal de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (BOE laboral de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto de 1-6-17) y II CC del Grupo Air France y KLM Compañía Real Holandesa de Aviación (BOE de en el TREBEP y por sus normas de desarrollo. 17-5-17). 1476 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES dos a cuestiones diversas, tales como la propia ido- tante del centro de trabajo, etc., o simplemente en neidad del puesto de trabajo para poder ser ejerci- tener una mayor autonomía a la hora de organizar do a distancia, un periodo mínimo de antigüedad el trabajo. La empresa puede aceptarla o no13, y, en la empresa, criterios de selección de los posibles probablemente en su decisión influyan cuestiones candidatos, habilidades informáticas, superación como el perfil profesional de la persona trabajado- de un curso de formación, etc., o bien se estable- ra y el interés en retenerlo en la empresa, las fun- ce una determinada duración mínima del trabajo ciones que desarrolla esa persona (adaptables en a distancia: un año por ejemplo. De preverse estos mayor o menor medida al trabajo a distancia o no requisitos o condiciones, ni la empresa ni la perso- adaptables), el que existan o no ya otras personas na trabajadora son totalmente libres en el acceso en la empresa que estén trabajando a distancia en a esta modalidad de trabajo9. A modo de ejemplo, esos momentos, la duración del propio contrato DO en el CC de Repsol Comercial de Productos Petro- de trabajo, la dimensión de la empresa, las habi- líferos10 se exigen, entre otros requisitos, dos años lidades informáticas de la persona solicitante, etc. TRABAJO A DISTANCIA de antigüedad en la empresa, estar a jornada com- En algún convenio colectivo se establece incluso la pleta y tener habilidades informáticas suficientes; obligación de la empresa de argumentar razonada- mientras que en el CC de Teleinformática y Comu- mente su negativa14, o bien se señala que, en caso nicaciones, SAU11 se señala que el trabajo a distan- de denegación de la solicitud, la empresa comuni- cia tiene siempre carácter voluntario para la perso- cará al interesado y al comité de empresa el motivo na trabajadora, pero para permitir una estabilidad de la denegación15. en el desarrollo de esta modalidad de prestación En esta cuestión y con la finalidad de objetivar laboral y contribuir a su implantación y mejoras en el proceso de selección de las solicitudes es habi- su práctica, el correspondiente acuerdo tendrá una tual en las normas que regulan el teletrabajo en las duración de un año12. Administraciones Públicas autonómicas establecer Finalmente, cabe destacar que se trata de una criterios de preferencia organizados en un baremo; voluntariedad referida tanto a la persona trabaja- criterios vinculados a las necesidades de cuidado dora como a la empresa y que se va a plasmar en de familiares (hijos o menores, cónyuge o pareja de el acuerdo de trabajo a distancia, regulado en los hecho, familiares hasta el segundo grado de con- artículos 6 a 8 del RDL 28/2020, y que va acom- sanguinidad, personas con discapacidad, familias pañada por la posibilidad de reversión, tanto para monoparentales, embarazo), o a las circunstancias la empresa como para la persona trabajadora a personales de la persona solicitante (edad, disca- distancia. Partiendo de ello, y teniendo en cuenta pacidad, problemas de movilidad, enfermedad, ser quién toma la iniciativa, en este ámbito cabe dife- víctima de violencia de género, realizar estudios renciar varias situaciones. o residir en una localidad distante del centro de trabajo)16. En cambio, en el sector privado, los con- 2.2.1. El trabajo a distancia a iniciativa de la persona venios colectivos suelen ser bastante escuetos en trabajadora estas cuestiones. Ahora bien, ¿existen supuestos en que una em- Obviamente, la oferta de trabajar a distancia presa estaría obligada a aceptar la solicitud de –a tiempo completo o parcial– puede provenir de trabajo a distancia presentada? La respuesta es la persona trabajadora y puede manifestarse en afirmativa, y el origen de esa obligación puede en- el mismo momento de la contratación o con pos- terioridad; oferta que normalmente puede estar 13 Como señala el Acuerdo Marco “... si es el trabajador quien expresa su deseo de teletrabajar fundamentada en razones como poder conciliar el el empresario puede aceptarlo o rechazarlo...”. trabajo a distancia con las responsabilidades fami- 14 CC de Médicos del Mundo (BOE de 8-2-19) y CC de Logisdoc Serveis Integrals, SLU (BOE de 7-7-18). liares o los estudios, con residir en un lugar dis- 15 CC de Thyssenkrupp Elevadores, SLU (BOE de 6-3-18). 16 A nivel autonómico: art. 6.1 del Decreto 16/2018, de 7 de junio, por el que se regula la 9 DE LAS HERAS GARCÍA, A., El teletrabajo en España: un análisis crítico de normas y prácticas, modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Administración de la Ediciones CEF, 2016, pág. 88. Comunidad de Castilla y León; anexo II del Decreto 82/2016, de 8 de julio, de la Comunidad 10 BOE de 23-11-18. También CC de Repsol Exploración, SA (BOE de 17-11-18), CC de Repsol Valenciana; art. 7 del Decreto 45/2013, de 5 de diciembre, de la Comunidad Autónoma Butano, SA (BOE de 20-8-18), VII CC de Repsol, SA (BOE 17-7-18), XIV CC de Repsol Química, de La Rioja; art. 6 del Decreto 92/2012, de 29 de mayo, del País Vasco; y art. 2 del Decreto SA (BOE de 30-6-18), XII CC de Repsol Petróleo, SA (BOE de 16-5-18) y CC de Repsol Lubri- 1/2018, de 10 de enero, de la Comunidad Autónoma de Extremadura. En la misma línea: cantes y Especialidades, SA (BOE de 14-5-18). Decreto 57/2013, de 12 de agosto, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; la 11 BOE de 22-6-20. Instrucción de 6 de agosto de 2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón; la Orden de 20 12 También II CC de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles de diciembre de 2013 de la Comunidad Autónoma de Galicia; y el Decreto 36/2013, de 28 España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (BOE de junio, de las Islas Baleares. Al respecto, DE LAS HERAS GARCÍA, A, El teletrabajo..., ob.cit., de 13-11-19). págs. 101 y ss. © Francis Lefebvre 1477 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES contrarse en una norma o bien en el convenio co- pleto o de un puesto definido inicialmente como de lectivo aplicable. a distancia–, no exista en ese momento un puesto presencial en la empresa. En primer lugar, cabe tener presente que el RDL 28/2020 ha modificado el artículo 23.1.a) del ET, Cabe tener presente, no obstante, que, aun sien- estableciendo ahora que la persona trabajadora do un derecho, este se ejercerá en los términos pre- tiene derecho al disfrute de los permisos necesa- vistos en el correspondiente convenio colectivo o rios para concurrir a los exámenes, así como a una acuerdo entre la empresa y los representantes le- preferencia a elegir turno y “a acceder al trabajo a gales de las personas trabajadoras, o conforme al distancia, si tal es el régimen instaurado en la em- acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora presa y el puesto o funciones son compatibles con afectada. Y, en su defecto, situación bastante pro- esta forma de realización del trabajo”, cuando cur- bable, la aplicación de este derecho lo decidirá –así se con regularidad estudios para la obtención de como su alcance– la propia víctima y en caso de un título académico o profesional. Se añade, pues, discrepancias con la empresa, tendrá que acudir a el derecho a acceder al trabajo a distancia, si existe los tribunales por la vía del artículo 139 de la LRJS. en la empresa y el puesto o funciones lo permiten, Asimismo, cabe destacar que este artículo 37.8 re- pero, cabe recordar que las condiciones de ejerci- coge también, como hemos visto, un derecho de cio de este derecho se establecerán en la negocia- reversión, por cuanto de estar trabajando a distan- ción colectiva, conforme a criterios y sistemas que cia la víctima puede dejar de hacerlo, pasando a la garanticen la ausencia de discriminación, tanto di- modalidad de trabajo presencial. recta como indirecta, por razón de sexo. Por tanto, el derecho a acceder al trabajo a distancia por cur- En tercer lugar, cabe recordar que el artícu- sar con regularidad estudios para la obtención de lo 34.8 del ET, tras la reforma incorporada por el un título académico o profesional queda en manos RDL 6/2019, prevé que una persona trabajadora de lo que establezca el correspondiente convenio tiene derecho a solicitar el paso al trabajo a distan- colectivo. Se trata, por tanto, de un derecho condi- cia para hacer efectivo su derecho a la conciliación cionado, pero reconocido. de la vida laboral y familiar (en el caso del cuida- do de los hijos hasta que estos cumplan los doce En segundo lugar, el RDL 28/2020 también ha años), siempre que las funciones o competencias modificado el artículo 37.8 del ET, señalando que del puesto de trabajo lo permitan. El ejercicio de la persona trabajadora que tenga la consideración este derecho se pactará en la negociación colectiva de víctima de violencia de género o de víctima –muy poco frecuente–, acomodándose a criterios y del terrorismo tiene derecho, para hacer efectiva sistemas que garanticen la ausencia de discrimina- su protección o su derecho a la asistencia social ción, tanto directa como indirecta, entre personas integral, a la reducción de la jornada o a la reor- trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, denación del tiempo de trabajo y, también, a rea- la empresa abrirá un proceso de negociación con lizar su trabajo total o parcialmente a distancia o la persona trabajadora durante un periodo máxi- a dejar de hacerlo si este fuera el sistema estable- mo de treinta días. Finalizado el mismo, la em- cido, siempre que esta modalidad de prestación de presa, por escrito, comunicará la aceptación de la servicios sea compatible con el puesto y funciones petición, planteará una propuesta alternativa que desarrollados. Por tanto, la víctima tiene derecho a posibilite las necesidades de conciliación o bien trabajar a distancia o a dejar de hacerlo para hacer manifestará su negativa, indicando las razones ob- efectiva su protección o su derecho a la asistencia jetivas que la justifican. Asimismo, se reconoce el social integral, y en el caso de solicitar el trabajo derecho de la persona trabajadora a volver al tra- a distancia –a diferencia del resto de las medidas bajo presencial una vez concluido el periodo acor- del artículo 37.8–, en la norma no se exige que el dado o cuando el cambio de las circunstancias así trabajo a distancia estuviera ya establecido en la lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido empresa, de lo que cabe deducir que, siempre que el periodo previsto. En caso de discrepancias, la sea compatible con el puesto y las funciones de la persona trabajadora debe acudir al procedimiento víctima, se tendrá derecho al trabajo a distancia, recogido en el artículo 139 de la LRJS. Por tanto, aunque sea la primera persona en hacerlo en esa si una persona trabajadora que presta sus servicios empresa (la razón de protección que justifica la presencialmente requiere, para poder conciliar su medida es evidente). Por otra parte, de estar desa- vida laboral y familiar –que no personal–, pasar a rrollando un trabajo a distancia y querer dejarlo, la un sistema de trabajo a distancia puede utilizar esta complicación se dará cuando –tratándose princi- vía; aplicándose la misma en los términos previstos palmente de un trabajo a distancia a tiempo com- y con la posibilidad de que finalmente resuelva el 1478 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES tema un juzgado, que tendrá en cuenta la razona- 1ª señala que los convenios o acuerdos colectivos bilidad de la solicitud de la persona trabajadora y pueden establecer, en atención a la especificidad de las necesidades productivas de la empresa. Como la actividad concreta de su ámbito, las condiciones es conocido, la aplicación del artículo 34.8 ha dado de acceso y desarrollo de la actividad mediante el lugar a un cierto debate judicial y sus límites no trabajo a distancia. Y por su parte, el artículo 8.3 están del todo claros. prevé que los convenios o acuerdos colectivos pue- En cuarto lugar, cabe tener en cuenta que tanto den establecer los mecanismos y criterios por los esta referencia al trabajo a distancia del artículo que la persona que desarrolla un trabajo presencial 34.8, como las antes vistas del artículo 23.1.a) y puede pasar a un trabajo a distancia o viceversa, 37.8 del ET plantean la siguiente duda: a este tra- así como preferencias vinculadas a determinadas DO bajo a distancia fundamentado en los estudios, en circunstancias, como las relacionadas con la for- una situación de violencia de género o en los dere- mación, la promoción y estabilidad en el empleo chos de conciliación de la vida laboral y familiar, de las personas con diversidad funcional o con TRABAJO A DISTANCIA ¿se les aplica el RDL 28/2020 y todo su contenido? riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o O ¿son otro tipo de trabajo a distancia distinto –uno pluriactividad o la concurrencia de determinadas más–, no sujeto a lo allí previsto y que, por tanto, circunstancias personales o familiares. Ello impli- no requiere regularidad, un acuerdo de trabajo a ca tres cosas: 1ª) que un convenio o acuerdo co- distancia, aportación de equipos y compensación lectivo –sectorial o de empresa– puede reconocer, de gastos, etc.? A nuestro entender, este trabajo más allá de los supuestos legales del ET antes ana- a distancia también se rige por lo dispuesto en el lizados, el derecho a acceder al trabajo a distancia RDL 28/2020, por una razón de coherencia inter- bien con carácter general o bien en determinados na del propio ET, por cuanto, por un lado, salvo supuestos, definidos por criterios, cabe pensar, lo previsto en el artículo 34.8 del ET, las otras dos como la categoría profesional, las circunstancias referencias al trabajo a distancia las incorpora en personales o familiares, el lugar de residencia, etc.; el ET el propio RDL 28/2020, de lo que cabe dedu- 2ª) el convenio o acuerdo también puede fijar el cir que muy difícilmente se estaría pensando en un concreto procedimiento de solicitud del trabajo a trabajo a distancia distinto del previsto en dicho distancia (a quién presentar la solicitud, su con- RDL, y, por otro lado, el artículo 13 del propio ET tenido, los plazos...)18; y, 3º) ante la presentación señala que las personas trabajadoras podrán pres- de diversas solicitudes –cosa bastante probable tar trabajo a distancia en los términos previstos en sobre todo en empresas de ciertas dimensiones–, el RDL 28/2020. En fin, un principio de coherencia el convenio o acuerdo puede concretar qué crite- nos lleva a pensar que cualquier trabajo a distancia rios se seguirán para seleccionar a las personas recogido en el ET se regirá por lo dispuesto en el solicitantes, estableciendo un orden de preferen- RDL 28/2020. Ello implica que los casos de trabajo cias articulado incluso en torno a un baremo de a distancia vía artículo 34.8 del ET que se hubieran puntos. Este sistema se ha empleado, con un gran iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del detalle, en el caso de la normativa autonómica so- RDL 28/2020, deberían adaptarse a lo allí dispues- bre teletrabajo, donde se distingue claramente un to –particularmente en tema de gastos y compen- doble bloque de situaciones: el primero vinculado saciones–, perviviendo, no obstante, las posibles con la conciliación de la vida familiar y laboral (al condiciones más beneficiosas. que se le otorga una puntuación más alta) y don- de se recogen situaciones como el cuidado de los En quinto lugar, al margen de los supuestos se- hijos o menores, del cónyuge o la pareja de hecho, ñalados anteriormente, el legislador no ha optado de los familiares hasta el segundo grado de con- por instaurar un derecho al trabajo a distancia de sanguinidad o afinidad (en algún caso se va más la persona trabajadora, cuestión que sí parece es- allá), el embarazo y las familias monoparentales; tar planteándose en otros países como Alemania, y en el segundo bloque se incluyen determinadas con un mínimo de veinticuatro días al año para las situaciones o circunstancias personales como la profesiones en que sea posible17. discapacidad o enfermedad de la persona trabaja- Finalmente, tal y como establece el propio ar- dora, la edad, el ser víctima de violencia de género, tículo 5.1 del RDL 28/2020, el derecho al trabajo a el lugar de residencia o la carencia de medios de distancia lo puede reconocer la negociación colec- transporte públicos o la realización de estudios. Y tiva. En el mismo sentido, la disposición adicional 18 Aunque son pocos, algún convenio colectivo regula el procedimiento, estableciendo, por 17 “Los alemanes quieren combinar trabajo remoto y presencial”, El País, 14 de noviembre de ejemplo, que los solicitantes deben enviar un correo electrónico al departamento de recur- 2020. sos humanos, CC de Thyssenkrupp Elevadores, SLU (BOE de 6-3-18). © Francis Lefebvre 1479 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES ante la posibilidad de que se produzcan empates, consanguinidad por causa de enfermedad grave. se opta por criterios como la antigüedad o un sor- Resulta curioso que bastantes de los convenios que teo público. Obviamente, la lista del artículo 8.3 es regulan el teletrabajo lo consideran una vía para una lista abierta y será cada convenio o acuerdo, conciliar la vida familiar y laboral, pero luego no en su caso, el que establezca los criterios de prefe- establecen criterios de preferencia, en la línea de rencia y su puntuación. A nuestro entender, sería lo propuesto en el artículo 8.3, relacionados con muy recomendable que la negociación colectiva dicha conciliación. desarrolle este y otros aspectos relacionados con Volviendo, no obstante, a la capacidad de la el trabajo a distancia, tal y como fomenta el propio negociación colectiva para reconocer el derecho a RDL 28/2020, por cuanto hasta el momento no lo acceder al trabajo a distancia, es posible incluso ha hecho. establecer que no es necesario que la empresa dé En efecto, si analizamos la negociación colecti- su consentimiento a cada solicitud presentada –en va de los últimos años sobre teletrabajo y trabajo a general o en función de los criterios previstos, tal distancia19, a la hora de determinar quién va a tele- y como señalábamos anteriormente–, al haberse trabajar, los convenios o bien no señalan nada (la dado este consentimiento ya en el momento de for- gran mayoría) o bien establecen que corresponde malizarse el convenio. a la empresa definir los puestos de trabajo y per- Y también cabe tener presente que, con inde- sonas trabajadoras bajo la modalidad de teletraba- pendencia de lo establecido legal o convencional- jo sin mayores consideraciones20, o que cuando el mente, no siempre tiene que aceptarse una solici- tipo de actividad lo requiera y a criterio de la direc- tud de trabajo a distancia, ya que no todo trabajo ción se propondrá el teletrabajo21. Algún convenio es adecuado para ello ni tampoco lo es toda perso- exige un año antigüedad, una buena valoración de na solicitante o quien deba supervisar su tarea. En la actividad, así como motivación, compromiso y este sentido cabe recordar que, entre otros textos, capacidad de planificación22, o bien se requieren la nota técnica preventiva 412 del Instituto Na- dos años de antigüedad, jornada completa, ha- cional de Seguridad e Higiene en el Trabajo27 da bilidades informáticas, disciplina, motivación y una serie de pautas a valorar a la hora de aceptar adecuado desempeño23. Como excepciones –muy o no una solicitud, tales como el tipo de trabajo28, pocas– en la línea apuntada por el mencionado las características personales de los teletrabajado- artículo 8.3, cabe citar convenios que prevén la res29 y los mandos y gestores30, las circunstancias preferencia en el teletrabajo para las personas con personales y del hogar en donde se va a realizar discapacidad en los casos de cierre del centro de el teletrabajo, el análisis de las tareas, las razones trabajo24, para las personas acogidas a la reducción de interés de las personas solicitantes, el tipo de de jornada por motivos familiares, en tratamiento comunicación e información que los teletrabajado- oncológico o con una enfermedad crónica25, para res necesitarán para realizar su trabajo y el tiempo, los casos de cuidado de familiares hasta el segundo grado, festivos escolares de los menores de doce 27 Apartados sobre “Reclutamiento de teletrabajadores” (pág. 3) y “Cuestiones a tener en años y circunstancias que limiten el acceso al cen- cuenta” (págs. 4-5). tro de trabajo (huelga, servicios, manifestaciones y 28 Aquí se señala que la tarea se ha de caracterizar por estar basada principalmente en el ma- climatología)26, o, en fin, en los supuestos de per- nejo, procesamiento y tratamiento de datos e información; debe ser una tarea que apenas sonas con problemas graves de salud y/o movilidad requiera el acceso a información no informatizada o a equipamientos no informáticos; el o necesidad suficientemente acreditada de atender desarrollo del trabajo no debe requerir contactos personales frecuentes con otras personas (reuniones, visitas, ...); las tareas deben ser susceptibles de ser identificadas en términos de temporalmente a familiares de primer grado de objetivos parciales y finales bien concretos y definidos; y el trabajo apenas debe requerir espacio para almacenamiento de materiales, equipos, etc. 19 Se han analizado los convenios colectivos publicados en el BOE entre el 1 de enero de 2017 29 Aquí se identifican: a) características personales: flexibilidad, adaptabilidad, ser merecedor y el 30 de julio de 2020. de confianza, auto disciplinado, independiente y dinámico; b) características relacionadas 20 CC estatal de perfumería y afines (BOE de 20-8-19). con el trabajo: capacidad de trabajar sin supervisión y sin presión de los supervisores, bue- 21 CC de Logirail, SAU (BOE de 22-4-19). nas capacidades de comunicación, habilidades sociales, bien organizado, buen gestor del 22 CC de Philips Ibérica SAU (BOE 8-12-18). tiempo, capacidad de resolución de problemas, experiencia con el trabajo y experiencia y 23 CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA (BOE de 23-11-18), CC de Repsol conocimiento de la organización; y, c) circunstancias personales: espacio adecuado en casa, Exploración, SA (BOE de 17-11-18), CC de Repsol Butano, SA (BOE de 20-8-18), VII CC de vida social fuera de casa, entorno familiar positivo, deseo de teletrabajar y presencia de Repsol, SA (BOE 17-7-18), XIV CC de Repsol Química, SA (BOE de 30-6-18), XII CC de Repsol niños o de personas mayores. Petróleo, SA (BOE de 16-5-18) y CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA (BOE de 14- 30 Deben tener las siguientes características: deseo de participar en el proyecto de teletraba- 5-18). jo, confianza en la plantilla, capacidad para organizar el trabajo, buenas capacidades de 24 CC de T-Systems ITC Iberia, SAU (BOE de 3-6-19). comunicación, capacidad para motivar a los trabajadores y fomentar en ellos la indepen- 25 CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA (BOE de 23-11-18), CC de Repsol Ex- dencia e iniciativa, flexibilidad en el uso del tiempo, capacidad para proveer feedbacks y ploración, SA (BOE de 17-11-18). asesoramiento eficaz sobre el desarrollo de la tarea y estar orientado hacia la gestión de 26 CC del Grupo Parcial Cepsa (BOE de 28-2-12). resultados. 1480 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES distancia y problemas en el establecimiento de co- añadiendo que: “... es cierto que el Acuerdo no es municaciones31. aplicable todavía en nuestro ordenamiento, pues En todo caso, si la empresa deniega la solici- su publicación como Anexo del Acuerdo Intercon- tud presentada, la persona solicitante deberá acu- federal para la Negociación Colectiva no equivale a dir al procedimiento judicial regulado en el nuevo una recepción en derecho interno a través de la ne- artículo 138 bis de la LRJS, salvo que la cuestión gociación colectiva, al tener el mencionado Acuer- afecte a los derechos de conciliación en cuyo caso do Interconfederal sólo una eficacia obligacional el procedimiento judicial es el del artículo 139 de para las partes que lo suscriben en orden al respeto la LRJS. de las orientaciones y criterios que han de seguir- se en la negociación... Pero el carácter voluntario DO para el trabajador de la aceptación del teletrabajo 2.2.2. El trabajo a distancia a instancia de la empresa a domicilio se deriva en nuestro Derecho de lo que establecen los artículos 1091... 1204... y 1256 del TRABAJO A DISTANCIA También la empresa puede proponer el trabajo Código Civil... en relación con lo ya indicado sobre a distancia, sin que pueda imponerlo, tal y como la imposibilidad de utilizar en esta materia la vía recuerda expresamente el artículo 5.1 del RDL del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores...”. 28/2020, por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo prevista en el artículo Y siguiendo la misma lógica, la negociación co- 41 del ET, aunque tenga una necesidad económica, lectiva tampoco puede modificar el régimen con- técnica, organizativa o productiva. Cabe recordar tractual de una persona trabajadora, convirtiendo que ya los tribunales habían establecido que no se su actividad presencial en trabajo a distancia. A podía recurrir a dicho precepto para imponer el tal efecto en la citada STS de 11 de abril de 2005 paso del trabajo presencial al teletrabajo si el tele- se manifiesta que “... el desplazamiento del lugar trabajo no formaba parte de la descripción inicial del puesto de trabajo; criterio totalmente acerta- de la ejecución del contrato del centro de trabajo do si tenemos presente las consecuencias –labora- empresarial al domicilio del trabajador tiene otras les, personales y familiares– que comporta pasar implicaciones sobre la esfera personal de este, que del trabajo presencial al trabajo a distancia. Así, exceden no sólo del ámbito del artículo 41... sino en la STS de 11 de abril de 2005 se declara que la del propio poder de disposición de la autonomía conversión en teletrabajo de un trabajo presencial colectiva... cuando se convierte el domicilio en lu- es una novación contractual, en el sentido de que gar de trabajo se está obligando al trabajador a po- “... hay un cambio parcial del régimen contractual, ner a disposición del empleador algo más que la pues al menos una parte de la actividad laboral va fuerza de trabajo, pues se convierte en centro de a realizarse ‘a domicilio’ y sin vigilancia del em- trabajo, en lugar de producción, el propio espacio presario. Y este cambio excede del ámbito de las donde se desarrolla la vida privada del trabajador modificaciones del artículo 41 del Estatuto de los y esto no sólo supone un coste adicional, que pue- Trabajadores, porque este precepto se refiere a las de quedar sin retribución, como en el caso de que modificaciones sustanciales que se produzcan en haya que destinar al trabajo lugares que antes se el marco de un determinado contrato de trabajo, destinaban a otros usos familiares, sino que tam- pero no a las condiciones que puedan determinar bién puede tener consecuencias de otro orden en un cambio de régimen contractual, como muestra la convivencia en el hogar o en la vida personal del la regla del apartado d) del artículo 12 del Estatuto trabajador, que deben quedar al margen tanto de de los Trabajadores... para el contrato a tiempo par- las modificaciones unilaterales del artículo 41... cial, y tampoco sería posible autorizar el cambio como también de las decisiones de la autonomía de una relación indefinida por una temporal o de colectiva, que han de operar sobre las materias co- una relación común por una especial...”. También se señala que “... la doctrina científica ha resaltado lectivas... pero no sobre aquellas que pertenecen que el artículo 41... se aplica a las condiciones de a la vida privada del trabajador...”. En definitiva, trabajo, entendidas como los aspectos relativos a la ni el artículo 41 del ET ni la propia negociación ejecución de la prestación de trabajo y sus contra- colectiva pueden imponer a una persona el paso prestaciones, pero que no alcanza a las condiciones del trabajo presencial al trabajo a distancia. Para el de empleo, que se proyectan sobre la propia confi- Tribunal Supremo, el domicilio es un espacio que guración de la relación laboral y sus vicisitudes...”; merece la máxima protección, lo que impide que la empresa lo pueda convertir, en contra de la vo- 31 LUQUE PARRA, M., y GINÉS FABRELLAS, Teletrabajo..., ob.cit., págs. 36-37. luntad de la persona trabajadora, en un centro de © Francis Lefebvre 1481 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES trabajo externo –aunque sea individual-32. A lo que ficación de sus condiciones de trabajo36, y también cabe añadir que ese principio de voluntariedad se algún convenio colectivo (muy pocos) recoge esas fundamenta en los artículos 1091, 1204 y 1256 del mismas consideraciones37. Al margen de la finali- Código Civil33. Y esa inaplicación del artículo 41 dad protectora que pretenden cumplir estos pre- abarca tanto el supuesto en que se pretende impo- ceptos, no podemos olvidar que, en la práctica, una ner el trabajo a distancia en el domicilio –situación decisión de ese estilo puede tener consecuencias recogida en la STS de 11 de abril de 2005–, como negativas o desfavorables, no siempre fáciles de cuando ese trabajo se pasaría a desarrollar en un identificar o de probar en caso de una reclamación telecentro o bien se tratase de teletrabajo móvil, administrativa o judicial. Por tanto, es esencial dado los términos empleados por el artículo 5.1 del que, particularmente, los representantes del perso- RDL 28/2020 y la garantía total de voluntariedad nal estén atentos a cualquier modificación o em- que en el mismo se recoge. peoramiento de las condiciones laborales –de todo tipo– de una persona trabajadora que ha rechazado Sin embargo, junto a lo señalado, cabe pensar una propuesta de trabajo a distancia, y para ello es que, en algún caso excepcional, el trabajo a distan- fundamental que estén informados, tanto por par- cia podría venir impuesto a la persona trabajadora, te de la empresa como de la propia persona traba- cuando surja una necesidad desde la perspectiva jadora38. No vamos a entrar en ello, pero sin duda, de la prevención de riesgos laborales. Sería el caso, el trabajo a distancia supone un reto relevante para por ejemplo, en que existiendo una situación con- el ejercicio de sus funciones por parte de los repre- flictiva en la empresa a nivel colectivo o individual sentantes del personal. (riesgos psicosociales) que exige no pasar a la per- sona a una baja médica, al considerar que podría 2.2.3. La reversibilidad del trabajo a distancia agravarse su estado, se decide el paso temporal al trabajo a distancia en el domicilio, al considerarse El artículo 5.3 del RDL 28/2020 establece que que con ello se facilitaría su recuperación34. la decisión de trabajar a distancia desde una mo- dalidad de trabajo presencial será reversible para Por último, también cabe preguntarse qué con- la empresa y la persona trabajadora. Esta reversi- secuencias puede tener para la persona trabajado- bilidad podrá ejercerse en los términos previstos ra rechazar la oferta empresarial del trabajo a dis- en la negociación colectiva o, en su defecto, en los tancia. Aquí nuevamente el artículo 5.2 establece recogidos en el acuerdo de trabajo a distancia. En que esa negativa, así como las dificultades para el este sentido, el artículo 7.g) prevé como contenido desarrollo adecuado de la actividad laboral a dis- mínimo de dicho acuerdo la duración de los plazos tancia que estén exclusivamente relacionadas con de preaviso para el ejercicio de las situaciones de el cambio de una prestación presencial a otra que reversibilidad, en su caso. En la misma línea, la dis- incluya el trabajo a distancia, no son causas jus- posición adicional 1ª del RDL 28/2020 señala que tificativas de la extinción de la relación laboral ni los convenios o acuerdos colectivos pueden regu- de la modificación sustancial de las condiciones de lar el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los trabajo (se establece, pues, una especie de garan- locales de la empresa. Y, por su parte, el Acuerdo tía de indemnidad que deriva del propio Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo señala que, si el Marco35). En el mismo sentido, el Acuerdo Marco teletrabajo no forma parte de la descripción inicial Europeo sobre Teletrabajo señala que la negativa del puesto de trabajo, la decisión de pasar a teletra- de una persona a teletrabajar no es, en sí, un mo- bajo es reversible por acuerdo individual o colec- tivo de rescisión de la relación laboral ni de modi- tivo. La reversibilidad puede implicar una vuelta al trabajo en los locales de la empresa a demanda 32 MELLA MÉNDEZ, L., “Configuración general del trabajo a distancia en el derecho español”, del trabajador o del empresario. Y las modalidades en MELLA MÉNDEZ, L., (Dir.), El teletrabajo en España: aspectos teórico-prácticos de interés, de esta reversibilidad se establecerán por acuerdo Wolters Kluwer, 2017, pág. 55; y CABEZA PEREIRO, J., “Trabajo a distancia y relaciones co- lectivas”, en MELLA MÉNDEZ, L., (Dir.), El teletrabajo en España: aspectos teórico-prácticos de individual o colectivo. Todo ello implica que: interés, Wolters Kluwer, 2017, pág. 188. a) La reversibilidad puede decidirla tanto la 33 LOUSADA AROCHENA, J.F. y RON LATAS, R.P., “Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo persona trabajadora como la empresa y alcanza a a domicilio y el trabajo a distancia en el derecho español”, en MELLA MÉNDEZ, L., Trabajo a distancia y Teletrabajo, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág. 34. los puestos presenciales que han pasado –total o 34 LUQUE PARRA, M., y GINÉS FABRELLAS, Teletrabajo y prevención de riesgos laborales, CEOE, 2016, pág. 36. 36 Apartado 3. 35 FERREIRO REGUEIRO, C., “La conformación del teletrabajo en la negociación colectiva”, en 37 CC de mayoristas e importadores de productos químicos Industriales y de droguería, perfu- MELLA MÉNDEZ, L, Trabajo a distancia y Teletrabajo, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág. mería y anexos (BOE de 21-9-18) y CC general de la industria química (BOE de 8-8-18). 54 38 MELLA MÉNDEZ, L., “Configuración...”, ob.cit., pág. 56. 1482 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES parcialmente– a trabajo a distancia. Es decir, va a de mantener un periodo mínimo de trabajo a dis- ser muy difícil ejercer esa reversibilidad si ya ini- tancia para poder ejercer la reversibilidad (para cialmente el puesto de trabajo estaba definido o di- permitir la adaptación) salvo circunstancias excep- señado como a distancia. En este caso se requeri- cionales, o bien limitar el ejercicio de la reversibi- ría siempre el acuerdo de ambas partes para pasar lidad al periodo inicial del trabajo a distancia (los a ser trabajo presencial, salvo que se hubiera pac- dos primeros meses, por ejemplo) para dar estabi- tado expresamente otra cosa. Por tanto, cuando el lidad, se fijarán bien en la negociación colectiva o, trabajo a distancia forma parte de la descripción en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia. inicial del puesto de trabajo, tratándose de una Obviamente, cuanto más clara y completa sea la nueva contratación, no es de aplicación el reingre- regulación mejor, al proporcionar una mayor se- so en la empresa al no existir un lugar de referencia guridad para todos los implicados. A lo que cabe DO contractual anterior al que volver. En estos supues- añadir que se establece legalmente una preferencia tos, tanto la persona trabajadora como la empresa por la regulación a través de la negociación colec- TRABAJO A DISTANCIA pueden rescindir el contrato, o bien, por acuerdo y tiva y, en su defecto (o en lo no previsto), actuará el de forma voluntaria, optar a un puesto de trabajo acuerdo de trabajo a distancia. Ahora bien, ¿qué se en la empresa, si existiera físicamente, pero nunca establece al respecto en los convenios colectivos vi- como una imposición de la empresa. Será necesa- gentes? Cabe señalar que son pocos los convenios rio, pues, novar el contrato incorporando esas mo- que, hasta ahora, han entrado en esta cuestión; in- dificaciones en el mismo39. corporando contenidos diversos, así: En definitiva, la reversibilidad se convierte en 1) Solo se hace referencia al carácter reversi- una vía de salida tanto para la empresa como para ble del teletrabajo43, o bien a que la situación es la persona trabajadora, que experimentan con el reversible para ambas partes44. trabajo a distancia40. 2) Se prevé la reversibilidad para ambas par- b) Aunque se prevé la reversibilidad para am- tes y en cualquier momento, previa comunicación bas partes, no podemos olvidar que esa igualdad escrita a la otra parte con una antelación de cua- se fundamenta en una relación en la que existe renta y ocho horas45 o treinta días46, o bien no se un cierto desequilibrio contractual. Se traslada, concreta el plazo de preaviso47. En algún convenio, pues, una técnica de actuación propia del derecho si bien se prevé un preaviso de quince días, este común de los contratos a un ámbito en el que las se puede incumplir por circunstancias justificadas partes no están en condiciones de igualdad41. Nor- que hagan necesaria la reincorporación total e in- malmente, será más fácil ejercer la reversibilidad mediata de la persona48. por parte de la empresa que por parte de la persona 3) Solo se atribuye la reversibilidad a la empre- trabajadora. sa, que podrá ejercerla en cualquier momento49. c) La forma de llevar a cabo esta reversibilidad 4) Se establece que la reversibilidad es de am- se fijará en la negociación colectiva o, en su defec- bas partes, comunicándolo por escrito con la sufi- to, en el acuerdo de trabajo a distancia (aun cuan- ciente antelación y la decisión deberá estar basada do, como hemos visto, la referencia que se hace a siempre en razones argumentadas50, aunque no se esta cuestión en el artículo 7 del RDL 28/2020 es concretan, lo que deja un amplio margen. mínima). Por tanto, cuestiones como las razones que, en su caso, pueden justificar la reversibilidad 5) Las modalidades de la reversibilidad se (y si esa justificación debe darla solo la empresa –por ejemplo, causas organizativas, productivas, 43 II CC de Volkswagen Group España Distribución (BOE de 6-7-18). tecnológicas..–, o bien ambas partes), el procedi- 44 CC de Telefónica Servicios Audiovisuales, SAU (BOE de 25-1-18), CC del Grupo Axa (BOE de 10-10-17), VI CC del Grupo de empresas Generali España (BOE de 17-7-17) y CC general de miento para ejecutar esa reversibilidad, el plazo de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras preaviso aplicable a ambas partes (único conteni- con la Seguridad Social (BOE de 1-6-17). do obligatorio del acuerdo, que se justifica en la 45 CC de Thales España GRP, SAU (BOE de 11-7-20). voluntad de evitar la imprevisión ante un cambio 46 CC de Thyssenkrupp Elevadores, SLU (BOE de 6-3-18). sustancial en las condiciones laborales –el lugar y 47 CC de Mercedes-Benz Retail, SA, Unipersonal (Madrid y Guadalajara) (BOE de 22-7-19). 48 CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA (BOE de 23-11-18), CC de Repsol la forma de prestar los servicios42–), la exigencia Exploración, SA (BOE de 17-11-18), CC de Repsol Butano, SA (BOE de 20-8-18), VII CC de Repsol, SA (BOE 17-7-18), XIV CC de Repsol Química, SA (BOE de 30-6-18), XII CC de Repsol 39 DE LAS HERAS GARCÍA, A., El teletrabajo..., ob.cit., pág. 94. Petróleo, SA (BOE de 16-5-18) y CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA (BOE de 14- 40 MELLA MÉNDEZ, L., “Configuración...”, ob.cit., pág. 52. 5-18). 41 FERREIRO REGUEIRO, C., “La conformación...”, ob.cit., pág. 55. 49 CC estatal de perfumería y afines (BOE de 20-8-19). 42 MELLA MÉNDEZ, L., “Configuración...”, ob.cit., pág. 51. 50 CC de Médicos del Mundo (BOE de 8-2-19). © Francis Lefebvre 1483 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES establecerán por acuerdo individual51, o bien por posible que el trabajo a distancia se establezca con acuerdo individual o colectivo y puede ejercerla carácter de “a prueba” por un determinado perio- tanto la empresa como la persona trabajadora52. do de tiempo, lo que lleva a preguntarse qué ocurre Podría interpretarse que solo se podrá volver a la si la persona trabajadora no supera esa prueba (no actividad presencial en el centro de trabajo me- se adapta, se reduce su productividad, los medios diante acuerdo con la empresa53. tecnológicos no son los adecuados...). En esta cues- 6) Si la reversibilidad parte de la empresa, tión, la única consecuencia posible es la vuelta al esta deberá comunicarlo, por escrito, con una an- trabajo presencial, tal y como ya han destacado los telación de dos meses y si es decisión de la perso- tribunales57 (ya que no se trata del periodo de prue- na trabajadora deberá comunicarlo, también por ba del artículo 14 del ET), y que el artículo 5.2 del escrito, con una antelación de un mes. En ambos RDL 28/2020 también ratifica, aunque sea de una supuestos, la empresa lo notificará a la representa- forma indirecta, cuando señala que las dificultades ción del personal54. para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas Y, 7) en fin, la reversibilidad por parte de la con el cambio de una prestación presencial a otra persona trabajadora puede ejercerse durante los a distancia no son una causa justificativa de la ex- dos o tres primeros meses; transcurrido ese plazo tinción de la relación laboral ni de la modificación aquella queda sometida al trabajo a distancia hasta sustancial de las condiciones de trabajo. que haya transcurrido un año desde la firma del acuerdo individual, salvo que concurran circuns- Este periodo de prueba –impropio–, de mayor o tancias excepcionales. También se concreta que la menor duración (pero siempre razonable y propor- empresa puede revertir la situación en cualquier cional) y que podría fijarse bien en la negociación momento, informando a la representación del per- colectiva o bien en el propio acuerdo de trabajo a sonal, y fundamentándose en causas organizativas, distancia–, no tiene como finalidad comprobar la productivas o tecnológicas, cambio de actividad de idoneidad de la continuidad del contrato, sino la la persona trabajadora, cambio de puesto de traba- adaptación de la empresa y de la persona trabaja- jo y falta de adecuación al perfil requerido para el dora al trabajo a distancia y durante el cual tanto trabajo a distancia. En todo caso, debe cumplirse una como otra pueden poner fin a dicho trabajo, con un plazo de preaviso de quince días55. volviendo al trabajo presencial en el correspon- diente centro de trabajo. Obviamente, la situación d) El trabajo a distancia puede fijarse con un se complica si no existe un puesto de trabajo físico carácter temporal (renovable o no) o indefinido, y al que volver, total o parcialmente; supuesto en el a este respecto el artículo 7 l) se limita a identificar que habría que recurrir a soluciones como la extin- como un contenido mínimo del acuerdo de trabajo ción del contrato indemnizada, la excedencia o el a distancia la duración del propio acuerdo. Pues traslado a otro centro de trabajo. Es esencial que el bien, el que se fije una duración determinada del alcance temporal y las consecuencias de este perio- trabajo a distancia –seis meses, un año, por ejem- do de prueba se concreten suficientemente a nivel plo–, no elimina la posibilidad de reversibilidad colectivo o individual58. para las partes, particularmente cuando el perio- do establecido tiene una cierta entidad. Y, en todo f) Junto a lo anterior, cabe destacar que, es caso, salvo que se recoja expresamente, la reversi- obligatorio, como vimos antes, que se fije en el bilidad no da derecho a una compensación o in- acuerdo de trabajo a distancia el plazo de preaviso demnización entre las partes56. Como vimos antes, para ejercer la reversibilidad por cualquiera de las ninguno de los convenios colectivos vigentes que partes, pero, a partir de ahí, como ya hemos se- regulan la reversibilidad incluyen una compensa- ñalado, la negociación colectiva o, en su defecto, ción o indemnización. el correspondiente acuerdo podrá establecer, entre e) Cuestión distinta, pero vinculada, es que es otras cuestiones, si la reversibilidad, aparte de co- municarse por escrito –por razones de seguridad 51 CC de Logirail, SAU (BOE de 22-4-19). jurídica evidentes–, debe fundamentarse o no en 52 CC de mayoristas e importadores de productos químicos Industriales y de droguería, perfu- determinados motivos y, en su caso, en cuáles. Se mería y anexos (BOE de 21-9-18) y CC general de la industria química (BOE de 8-8-18). trata de una cuestión compleja, por cuanto, a nues- 53 CABEZA PEREIRO, J., “Trabajo...”, ob.cit., pág. 199. tro entender, en ningún caso, teniendo en cuenta el 54 CC de Logisdoc Serveis Integrals, SLU (BOE de 7-7-18). 55 CC de Teleinformática y Comunicaciones, SAU (BOE de 22-6-20) y II CC de empresas vincula- carácter de voluntariedad del trabajo a distancia das para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (BOE de 13-11-19). 57 STSJ de Madrid de 24 de noviembre de 2009. 56 MELLA MÉNDEZ, L., “Configuración...”, ob.cit., págs. 53-54. 58 DE LAS HERAS GARCÍA, A., El teletrabajo..., ob.cit., pág. 111. 1484 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES para la persona trabajadora, los motivos que pue- deberá acudir al procedimiento del artículo 139 de dan fijarse pueden neutralizar ese carácter volun- la LRJS. Y lo mismo ocurre en el marco del ar- tario. tículo 34.8 del ET, donde también se prevé que la persona trabajadora tiene derecho a volver a su si- Y en relación con ello, también cabe añadir que tuación anterior –trabajo presencial total– una vez los tribunales han admitido que vía negociación concluido el periodo acordado o cuando el cambio colectiva se permita la reversibilidad por parte de de las circunstancias así lo justifique, aunque no la empresa cuando se encuentra sujeta a criterios haya concluido dicho periodo. Asimismo, en caso objetivos, como, por ejemplo, el nivel de actividad de discrepancia se aplicará el artículo 139 de la o la valoración del trabajador59. Por tanto, los mo- LRJS. tivos para la reversibilidad del trabajo a distancia DO por parte de la empresa pueden establecerse por Y, h) finalmente, cabe tener presente que el ar- acuerdo o negociación colectiva, pero siempre que tículo 5.2 del RDL 28/2020 establece expresamente esos motivos tengan un carácter objetivo. En defi- que el ejercicio de la reversibilidad no puede ser TRABAJO A DISTANCIA nitiva, a nuestro entender, lo más recomendable en causa justificativa de la extinción de la relación la- esta materia es que la reversibilidad se contemple boral ni de la modificación sustancial de las condi- sin grandes limitaciones para la persona trabaja- ciones de trabajo. Nuevamente, los representantes dora (salvaguardándose así el principio de volunta- del personal, si existen, deberán estar atentos a riedad), con el cumplimiento del correspondiente este tipo de situaciones. plazo de preaviso, o en su caso, de un determinado plazo de permanencia (salvo circunstancias excep- 2.2.4. La forma de resolver las discrepancias cionales) y la comunicación por escrito, y para el caso de la empresa, esa decisión se fundamente en Conforme al nuevo artículo 138 bis de la LRJS, razones de carácter objetivo. En esta línea, sería en caso de discrepancias entre la persona trabaja- posible incluir en la negociación colectiva o en el dora y la empresa sobre el acceso o la reversión acuerdo de trabajo a distancia causas de reversibi- del trabajo a distancia, deberá seguirse el proce- lidad como la disminución del rendimiento labo- dimiento allí previsto, que se caracteriza por los ral, la falta de adaptación a las nuevas circunstan- siguientes elementos: cias externas, los efectos perjudiciales en la salud de la persona trabajadora, causas organizativas, a) La persona trabajadora dispone de un plazo productivas o tecnológicas, cambio de actividad de de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le la persona trabajadora, cambio de puesto de tra- comunique su negativa o su disconformidad con la bajo, falta de adecuación al perfil requerido para propuesta realizada, para presentar una demanda el trabajo a distancia...60). Asimismo, no podemos ante el Juzgado de lo Social. Cabe pensar que, en olvidar que la empresa debe estar atenta a los efec- el segundo caso, la discrepancia de la empresa no tos que el trabajo a distancia causa al trabajador y, se centra en la posibilidad de pasar al trabajo a dis- en concordancia, debe adoptar las medidas correc- tancia sino en las condiciones concretas propues- tivas necesarias, incluida la reversibilidad de esa tas (distribución entre jornada presencial/jornada modalidad de trabajo61. a distancia, compensación de gastos, aplicación de criterios de preferencia, ...) por la persona traba- g) Por otra parte, en cuanto a la reversibilidad jadora. también cabe recordar que, como vimos páginas atrás, la nueva redacción del artículo 37.8 del ET b) El Juzgado puede recabar un informe ur- atribuye a las víctimas de violencia de género y a gente de la Inspección de Trabajo y Seguridad So- las víctimas del terrorismo la facultad de revertir cial, remitiéndole una copia de la demanda y do- una situación previa de trabajo a distancia, si ello cumentos que la acompañan. El informe versará contribuye a su protección o a su asistencia social sobre la negativa o disconformidad comunicada integral. Reversibilidad que se producirá en los por la empresa respecto de la propuesta realizada términos contemplados en dicho precepto, por lo por la persona trabajadora y demás circunstancias que, en caso de discrepancias con la empresa, se concurrentes. c) El procedimiento es urgente y se le dará 59 STSJ de Madrid de 24 de noviembre de 2009. tramitación preferente. El acto de la vista debe se- 60 A modo de ejemplo, CC de Teleinformática y Comunicaciones, SAU (BOE de 22-6-20) y II CC ñalarse dentro de los cinco días siguientes al de la de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (BOE de 13-11- admisión de la demanda y la sentencia se dicta- 19). rá en un plazo de tres días. Y contra la sentencia 61 MELLA MÉNDEZ, L., “Configuración...”, ob.cit., pág. 50. no cabe recurso, salvo cuando se haya acumulado © Francis Lefebvre 1485 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES una pretensión de resarcimiento de perjuicios que del ET–, o bien quieran ejercer sus derechos de por su cuantía pudiera dar lugar a un recurso de conciliación de la vida laboral y familiar –artículo suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será 34.8 del ET–. Sin embargo, junto estos supuestos, ejecutivo desde que se dicta la sentencia. el artículo 3 del RDL 28/2020 añade dos colecti- Y, d) finalmente, como ya señalamos, cuando vos más, con el objetivo, en este caso, de evitar o la causa de la reclamación esté relacionada con reducir posibles riesgos o abusos: aquí se sitúan el ejercicio de los derechos de conciliación de la las personas menores de edad y las contratadas en vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal prácticas y para la formación y el aprendizaje. o convencionalmente, habrá que acudir al proce- Así, en el caso de las personas de dieciséis y die- dimiento del artículo 139 de la LRJS. Es decir, si cisiete años solo cabe un acuerdo de trabajo a dis- la solicitud de acceso al trabajo a distancia o su tancia que garantice, como mínimo, un porcentaje reversión está fundamentada en motivos de conci- del cincuenta por ciento de la prestación de servi- liación, el procedimiento es el del artículo 139 de cios presencial. Esta medida se une, pues, al resto la LRJS, y también es este el procedimiento cuan- de las medidas previstas en la normativa laboral do, como vimos, quien reclama es una víctima de destinadas a proteger a las personas trabajadoras violencia de género. En el resto de los supuestos se menores de edad y está plenamente justificada si aplicará el nuevo artículo 138 bis, bastante seme- tenemos en cuenta los mayores riesgos –incluidos jante al artículo 139. los vinculados con la seguridad y salud laboral, ar- tículo 27 de la LPRL– inherentes a esta forma de 2.2.5. El caso de los puestos ya inicialmente de trabajo a prestación de servicios. Obviamente, como en el distancia siguiente supuesto, un reto será el control externo (a través de la representación del personal, Inspec- ción de Trabajo...) de que, efectivamente, el trabajo El artículo 8.2 del RDL 28/2020 establece, pro- presencial es al menos del cincuenta por ciento. En bablemente pensando en que no siempre dicha relación con este colectivo, en el propio preámbulo modalidad de trabajo es la más adecuada, que las del RDL 28/2020 se establece que “... la vulnerabi- personas que trabajan a distancia desde el inicio lidad, las necesidades de formación y descanso y de la relación laboral durante la totalidad de su la especial susceptibilidad a los riesgos vinculados jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de con esta forma específica de organización (fatiga trabajo que se realizan total o parcialmente de ma- física y mental, aislamiento, problemas de segu- nera presencial. A estos efectos, la empresa infor- ridad y de acoso en el trabajo) aconsejan que en mará a estas personas que trabajan a distancia y a dicho colectivo, de acuerdo con las exigencias de la representación legal del personal de los puestos la normativa existente, artículos 6.2 del Estatuto de trabajo vacantes de carácter presencial que se de los Trabajadores y 27 de la Ley 31/1995, de 8 de produzcan. noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, Obviamente, la problemática surgirá cuan- se establezcan limitaciones que garanticen un mí- do la empresa no informe de esas vacantes o no nimo de tiempo de presencia en los mencionados lo haga adecuadamente –teniendo en cuenta que acuerdos de trabajo a distancia...”. se trata de trabajadores a distancia–, no se respe- te esa prioridad o bien existan varias prioridades Y, en la misma línea, si se celebra un contrato que coincidan en relación con el mismo puesto de en prácticas y para la formación y el aprendizaje, trabajo presencial. No se trataría de una reversión solo es posible un acuerdo de trabajo a distancia de trabajo a distancia a trabajo presencial, sino de que garantice, como mínimo, una presencialidad pasar a ocupar un puesto vacante de carácter pre- del cincuenta por ciento, sin perjuicio del desarro- sencial. llo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada al último tipo de contrato. Con ello se pretende garantizar que se cumpla, al menos en un 2.3. El trato especial de ciertas situaciones: menores y porcentaje importante, la finalidad formativa per- contratos formativos seguida por ambos tipos de contratos. En esa línea en el preámbulo del RDL 28/2020 se señala que Como hemos visto, el trabajo a distancia posee “... respecto de los contratos formativos, igual que un régimen especial en el caso de las víctimas de ocurre en relación con otros aspectos e incidencias violencia de género y del terrorismo –artículo 37.8 de su régimen jurídico, exigen las cautelas y limita- del ET– y en el supuesto de las personas trabajado- ciones necesarias para garantizar el cumplimiento ras que estén cursando estudios –artículo 23.1.a) de su objeto, ya sea la práctica profesional adecua- 1486 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES da al nivel de estudios cursado, ya la obtención de persona trabajadora del trabajo a distancia, si exis- una cualificación profesional, bajo la adecuada y tieran y no hubieran sido ya compensados. suficiente supervisión de la empresa...”. No pode- Por tanto, todas las aquellas personas que ini- mos obviar que, en el caso del contrato en prácti- ciaron su actividad de trabajo a distancia en apli- cas, la opción del trabajo a distancia no será tan cación del RDL 8/2020 o de las medidas de con- formativa como trabajar en la empresa presencial- tención sanitaria se rigen por la normativa laboral mente, lo que permitiría conocer todos los conteni- común, y no por el RDL 28/2020, incluso, cabe dos prácticos del puesto de trabajo y aprender del pensar, si durante un plazo de tiempo –la corta contacto con el resto de los compañeros. Y en el desescalada– volvieron al trabajo presencial. Todo supuesto del contrato para la formación y el apren- el trabajo a distancia vinculado a la crisis de la CO- dizaje, cabe pensar en la dificultad de formar a una DO VID-19 queda excluido del RDL 28/2020. persona trabajadora sin que esté presencialmente desarrollando su tarea en el correspondiente cen- Como novedad y con la voluntad de intentar re- TRABAJO A DISTANCIA tro de trabajo, así como las mayores dificultades de solver una polémica que se había planteado estos control y seguimiento por parte del tutor cuando meses pasados, esas personas tienen derecho a que uno de los dos está en el centro de trabajo y el otro la empresa les dote de los medios, equipos, herra- en su domicilio62. mientas y consumibles necesarios (cabe entender, ordenador, impresora/escáner si es necesario, co- Finalmente, cabe tener presente que la dispo- nexión adsl, papel, tóner...). Y, en su caso, si así lo sición adicional 1ª del RDL 28/2020 establece que prevé la negociación colectiva–, también se com- los convenios o acuerdos colectivos pueden regu- pensarán otros gastos. lar un porcentaje de trabajo presencial diferente al cincuenta por ciento, siempre que no se celebren En el resto de las cuestiones, estas situaciones con menores de edad; flexibilización que, a nuestro –en las que, por otra parte, la nota de voluntarie- entender, resulta discutible al poder relativizar la dad se ve claramente condicionada o totalmente finalidad formativa de este tipo de contrato. desdibujada–, se regirán por la normativa laboral ordinaria y no tendrán la consideración de trabajo a distancia en el sentido del artículo 13 del ET. 3. El trabajo a distancia como medida de contención sanitaria ante la crisis de la COVID-19 En fin, cuando el paso al trabajo a distancia se deba a la crisis de la COVID-19 y no a la voluntad de implantarlo o solicitarlo como una modalidad La aprobación del RDL 28/2020, plantea la cues- de trabajo específica y voluntaria (“estructural” en tión de qué regulación aplicar al trabajo a distan- la empresa), con los matices apuntados, se aplicará cia que derivó de la crisis sanitaria de la COVID- la normativa laboral ordinaria. Se plantea una últi- 19 y que persiste en la actualidad, y no sabemos, ma duda: si, estando previsto el trabajo a distancia por desgracia, durante cuánto tiempo. A priori en el convenio colectivo aplicable en la empresa, las posibilidades eran tres principalmente: aplicar una persona trabajadora no se había acogido a él, el RDL, no aplicarlo o aplicarlo de forma limita- y se ve obligada a desarrollarlo como consecuencia da. En la disposición transitoria tercera del RDL de la COVID-19, ¿se le aplica lo previsto en el con- 28/2020 se opta por la segunda opción, al seña- venio? A nuestro entender, no sería propiamente larse que al trabajo a distancia implantado excep- el trabajo a distancia previsto en el convenio –al cionalmente en aplicación del artículo 5 del RDL faltar la nota de voluntariedad–, pero, para evitar 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de posibles tratos desiguales y conflictos, podría acor- las medidas de contención sanitaria derivadas de darse aplicar lo allí previsto en materias como la la COVID-19, y mientras estas se mantengan (para compensación de gastos. lo que, por desgracia, no hay todavía plazo final), les seguirá resultando de aplicación la normativa Por último, en este ámbito cabe recordar que si- laboral ordinaria. Y a ello se añade que: 1) en todo gue vigente –hasta, de momento, el día 31 de enero caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los de 2021–, el conocido como “plan mecuida”, den- medios, equipos, herramientas y consumibles que tro de cuyas medidas está precisamente el pasar al exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como trabajo a distancia cuando se dan ciertas situacio- al mantenimiento que resulte necesario; y, 2) en su nes excepcionales, que son: 1ª) es necesaria la pre- caso, la negociación colectiva establecerá la forma sencia de la persona trabajadora para la atención de compensación de los gastos derivados para la del cónyuge o la pareja de hecho, o de un familiar por consanguinidad hasta el segundo grado, que, 62 DE LAS HERAS GARCÍA, A., El teletrabajo..., ob.cit., págs. 154-155. por razones de edad, enfermedad o discapacidad, © Francis Lefebvre 1487 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES necesita de cuidado personal y directo como con- samente un plazo superior, que como máximo po- secuencia directa de la COVID-19; 2ª) cuando exis- drá ser de tres años (23 de septiembre de 2023). ta una decisión de la autoridad gubernativa que A nuestro entender, es muy probable que se lle- implica el cierre de los centros educativos o de los gue a estos acuerdos, a los efectos de lograr una centros de cualquier otra naturaleza que dispensen aplicación pausada de lo establecido en el RDL cuidado o atención a las personas necesitadas de 28/2020, particularmente desde la perspectiva de los mismos; y, 3ª) cuando la persona que hasta ese la asunción de los costes y equipos por parte de momento se hubiera encargado del cuidado o asis- las empresas o del contenido del acuerdo de traba- tencia directos del cónyuge, pareja de hecho o fa- jo a distancia. Queda claro, por otra parte, que no miliar, no pudiera seguir haciéndolo por una causa cabría una asunción parcial de los contenidos del justificada relacionada con la COVID-19. Se trata RDL 28/2020, si no que este, cuando se aplique, se de un derecho individual de cada uno de los pro- aplicará en su contenido completo. genitores o cuidadores, que debe tener como pre- c) En ningún caso la aplicación del RDL supuesto el reparto corresponsable de las obliga- 28/2020 puede tener como consecuencia la com- ciones de cuidado y la evitación de la perpetuación pensación, absorción o desaparición de cualquier de los roles, debiendo ser justificado, razonable y derecho o condición más beneficiosa que vinieran proporcionado en relación con la situación de la disfrutando las personas que prestasen con carác- empresa, particularmente en el caso de que varias ter previo sus servicios a distancia, que se reflejarán personas recurran a este derecho. En caso de dis- en el acuerdo de trabajo a distancia. Obviamente, crepancias entre la empresa y la persona trabaja- resulta importante esta garantía legal de condicio- dora se aplica el procedimiento del artículo 139 nes más beneficiosas, de origen convencional por de la LRJS. Nuevamente, a este trabajo a distancia otra parte. se le aplica la normativa laboral ordinaria y no el RDL 28/2020. d) En todos los casos, el acuerdo de trabajo a distancia debe formalizarse en el plazo de tres meses desde que el RDL 28/2020 resulte aplicable 4. El trabajo a distancia regulado en los convenios a la relación laboral concreta (momento que será colectivos anteriores a la entrada en vigor del RDL diferente según vimos anteriormente, en función 28/2020: el trabajo a distancia “convencional” de si el convenio o acuerdo tiene plazo de vigencia o no, y de lo que decidan los negociadores de estos; Aun cuando no son muchos, sí hay convenios en todo caso, el plazo más largo sería de tres años vigentes que regulan el trabajo a distancia o el te- más tres meses para formalizar el acuerdo). letrabajo, tanto de sector como de empresa, y de sectores diversos (química, perfumería, telecomu- e) ¿Qué ocurre si el trabajo a distancia tiene nicaciones, seguros, electrónica...). Y esta cuestión su origen en un acuerdo individual entre la per- plantea, en qué situación quedan esas regulaciones sona trabajadora y la empresa no derivado de un convencionales tras la entrada en vigor del RDL convenio o acuerdo colectivo? En este caso, en un 28/2020. plazo de tres meses desde la publicación del RDL En este sentido, y con el claro objetivo de evi- 28/2020 –23 de septiembre de 2020– deben efec- tar polémicas, la disposición transitoria 1ª del RDL tuarse las adaptaciones o modificaciones de los 28/2020 se dedica precisamente a las situaciones acuerdos de trabajo a distancia. de trabajo a distancia existentes a la entrada en vi- Y, f) en los supuestos en que, conforme a lo gor del RDL, donde se establece que: señalado en los apartados anteriores, deba modi- a) El RDL 28/2020 se aplica en su integridad a ficarse el acuerdo de trabajo a distancia, si no se las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran hace adecuadamente se aplicará el artículo 7.1 de reguladas, con anterioridad a su publicación –23 la LISOS, que lo considera una falta leve. Y, en su de septiembre de 2020–, por convenios o acuerdos caso, el trabajador podrá acudir al procedimiento colectivos sobre condiciones de prestación de ser- regulado en el artículo 138 bis de la LRJS. vicios a distancia, desde el momento en que estos En definitiva, cabe tener presente que el impac- pierdan su vigencia. to del RDL 28/2020 sobre las situaciones de trabajo b) Si los convenios o acuerdos no prevén un a distancia reguladas en los convenios o acuerdos plazo de duración, el RDL 28/2020 será aplicable colectivos no es, ni mucho menos, inmediata, por íntegramente una vez transcurrido un año desde cuanto puede llegar a retrasarse hasta septiembre su publicación –23 de septiembre de 2021–, salvo de 2023 (más tres meses para formalizar el corres- que las partes firmantes de estos acuerden expre- pondiente acuerdo de trabajo a distancia, es decir, 1488 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES diciembre de 2023). Mientras tanto, seguiremos te- do día 1 de octubre de 2020. En este ámbito cabe niendo una modalidad de trabajo a distancia que realizar varias consideraciones: no es trabajo a distancia a los efectos del artículo a) Se considera ineludible abordar, con carác- 13 del ET y del RDL 28/2020, pero que sí lo es a ter inmediato, la regulación básica del teletrabajo los efectos del correspondiente convenio o acuerdo en las Administraciones Públicas y la adaptación colectivo (lo podríamos calificar como “trabajo a de estas a la administración digital. Asimismo, distancia convencional”) y que se regirá por lo allí cabe destacar el hecho de que el RDL 29/2020 previsto, hasta el momento en que se aplique ín- apuesta claramente por la implantación del tele- tegramente el RDL, manteniéndose, en todo caso, trabajo en las Administraciones Públicas, más allá las posibles condiciones más beneficiosas que se de la necesidad surgida durante la crisis sanitaria recogerán obligatoriamente, como vimos antes, en DO de la COVID-19. De este modo, en el preámbulo el correspondiente acuerdo de trabajo a distancia. se señala que se considera que el teletrabajo cons- tituye una oportunidad para la introducción de TRABAJO A DISTANCIA Finalmente, desde una perspectiva general, cabe hacer hincapié en una cuestión: el RDL 28/2020, cambios en las formas de organización del trabajo atribuye un papel relevante a la negociación colec- que redunden en la mejora de la prestación de los tiva a la hora de desarrollar el trabajo a distancia, servicios públicos, en el bienestar de los emplea- lo que, por un lado, está totalmente justificado, por dos públicos, en los objetivos de desarrollo soste- cuanto las formas de ejecución del trabajo a distan- nible de la Agenda 2030 y en una administración cia pueden ser muy diversas y también lo son las más abierta y participativa. Supone el fomento del formas de organización empresarial en cada sector uso de las nuevas tecnologías de la información y o concreta empresa, y, en consecuencia, la negocia- el desarrollo de la administración digital, con las ción colectiva puede jugar un necesario papel de consiguientes ventajas tanto para los empleados adaptación a las concretas circunstancias63. Pero, públicos, como para la administración y la socie- por otro lado, eso supone un reto importante, que dad en general. esperemos se acepte en los próximos meses/años. También cabe destacar que el RDL 29/2020 se centra únicamente en el caso del teletrabajo, a di- ferencia del RDL 28/2020 que opta por la fórmula 5. El trabajo a distancia en las Administraciones Públicas –más amplia– del trabajo a distancia. b) El nuevo artículo 47 bis del TREBEP tiene Finalmente, a los diversos tipos de trabajo a dis- carácter básico y afecta a todas las Administracio- tancia ya analizados se añade otro tipo, que se jus- nes Públicas. Por tanto, lo que se hace es confi- tifica por la naturaleza del empleador, las diversas gurar un marco normativo básico, tanto desde la Administraciones Públicas, con independencia de perspectiva del régimen jurídico de las Adminis- que se trate de personal funcionario, estatutario o traciones Públicas, como desde el punto de vista laboral (aun cuando, en relación con este último, más específico de los derechos y deberes de los los sindicatos reclamaron su inclusión en el marco empleados públicos, suficiente para que todas las del RDL 28/2020). Cabe tener presente, no obstan- Administraciones Públicas puedan desarrollar sus te, que, como ya señalamos, las personas trabaja- propios instrumentos normativos reguladores del doras que prestan sus servicios en las sociedades teletrabajo, en uso de sus potestades de autoorga- del sector público sujetas a la normativa laboral sí nización y considerando también la competencia se rigen por lo dispuesto en el RDL 28/2020. estatal sobre la legislación laboral en el caso del personal laboral. Partiendo de ello, cabe destacar que el trabajo a distancia que se desarrolla en las Administracio- Ello implica que, respetando los mínimos del nes Públicas se rige por lo dispuesto –muy escueta- artículo 47 bis, el teletrabajo se realizará en los tér- mente, lo que es discutible– en el nuevo artículo 47 minos establecidos en las normas de cada Admi- bis del TREBEP, incorporado por el RDL 29/2020, nistración Pública, siendo objeto de negociación de 29 de septiembre, de medidas urgentes en mate- colectiva en cada ámbito. Esto abre un triple es- ria de teletrabajo en las Administraciones Públicas cenario: 1) Administraciones Públicas que deciden y de recursos humanos en el Sistema Nacional de regular el teletrabajo a partir de la entrada en vi- Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasio- gor del RDL 29/2020; 2) Administraciones Públicas nada por la COVID-19, que entró en vigor el pasa- –pocas, como veremos– que ya habían regulado el teletrabajo con anterioridad al RDL 29/2020, que 63 CRUZ VILLALÓN, J., “Del coronavirus al contagio del teletrabajo”, en nuevatribuna.es, 21 de tienen un plazo de seis meses a partir del día 1 de marzo de 2020. octubre de 2020 para adaptar esa regulación al © Francis Lefebvre 1489 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES artículo 47 bis –cosa relativamente fácil dada su distancia en la que el contenido competencial del parquedad–; y, 3) Administraciones Públicas que puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que no habían regulado antes el teletrabajo y que se- las necesidades del servicio lo permitan, fuera de guirán sin regularlo. En todo caso, como señala el las dependencias de la Administración, mediante RDL 29/2020, se trata de una materia negociable el uso de las tecnologías de la información y comu- en la correspondiente mesa de negociación entre nicación. Por tanto, las funciones o competencias la Administración y los representantes del personal del puesto de trabajo deben poder desarrollarse a y que afectará tanto al personal laboral como al través del teletrabajo y, en todo caso, las necesida- personal funcionario de esa Administración. Cabe des del servicio de que se trate deben permitir el tener presente aquí, que esa negociación colectiva recurso al mismo. De este modo, las necesidades –que afecta a una materia común para ambos tipos del servicio constituyen un límite o condicionan- de personal– se llevará a cabo en los términos del te directo del teletrabajo, esto es, su utilización y artículo 37 del TREBEP y, en consecuencia, habrá mantenimiento debe venir supeditada a que se ga- cuestiones no negociables como los poderes de vi- rantice la prestación de los servicios públicos y, en gilancia y control o el porcentaje de prestación de todo caso, habrá de asegurarse el cumplimiento de servicios no presenciales (al afectar esto último al las necesidades del servicio de que se trate. ejercicio de los derechos de los ciudadanos en for- f) El teletrabajo debe ser expresamente auto- ma presencial)64. rizado por el órgano competente en cada Adminis- c) Como en el caso del RDL 28/2020, el RDL tración y será compatible con la modalidad pre- 29/2020 se dirige a la regulación del teletrabajo de sencial. En la regulación que pueda aprobar cada la época post-covid, manteniéndose vigentes, en su Administración se determinará la distribución caso, las normas especiales adoptadas durante la concreta entre trabajo presencial y teletrabajo, así primera ola de la COVID-19 mientras resulte nece- como el resto de las condiciones aplicables. En sario. La idea, pues, es regular el teletrabajo como todo caso, el teletrabajo debe contribuir a una me- modalidad de prestación de servicios, al margen de jor organización del trabajo a través de la identifi- las necesidades y preferencias surgidas durante la cación de los objetivos y la evaluación de su cum- crisis de la COVID-19 (aunque haya sido esta, nue- plimiento (elemento, este último, particularmente vamente, la que haya propiciado la aprobación de complejo). dicha regulación). g) El paso al teletrabajo tiene carácter volun- d) A diferencia del RDL 28/2020, en este caso tario y reversible salvo en supuestos excepcionales no se admite el teletrabajo como una modalidad debidamente justificados. Y junto a ello, en la re- ordinaria de prestación de servicios, como conse- gulación que puedan adoptar las Administraciones cuencia de la diversa naturaleza de los servicios a Públicas deben contemplarse criterios objetivos en la ciudadanía que las distintas Administraciones el acceso al teletrabajo, que permitan, en su caso, tienen encomendados, y en aras a garantizar la la selección entre varios solicitantes y resolver, in- prestación de los mismos. Será en cada ámbito y cluso, un posible empate. Esta cuestión se recoge, en la normativa reguladora que a tal efecto se dic- con bastante detalle, en las normas autonómicas te por cada Administración, donde se determine el que han regulado hasta ahora el teletrabajo. Y tam- porcentaje de la prestación de servicios que puede bién cabe recordar que, aunque se aplica la nota de desarrollarse por esta nueva modalidad, de tal ma- voluntariedad, en el marco de las Administraciones nera que se combine la presencialidad y el teletra- Públicas el paso al teletrabajo debe ser siempre au- bajo en el régimen que se establezca. Y, en todo torizado por la correspondiente Administración. caso, debe garantizarse la atención directa presen- h) Lógicamente, las personas que teletrabajen cial a la ciudadanía. En fin, en las Administracio- tienen los mismos deberes y derechos, individuales nes Públicas el trabajo presencial sigue siendo la y colectivos, que el resto del personal que preste modalidad ordinaria de trabajo. sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales, e) El nuevo artículo 47 bis.1 del TREBEP re- salvo aquellos que sean inherentes a la realización coge una definición de teletrabajo más estricta que de la prestación del servicio de manera presencial. la del RDL 28/2020, y adaptada al marco de las Administraciones Públicas, considerándose como i) El teletrabajo no puede suponer ningún in- tal aquella modalidad de prestación de servicios a cumplimiento de la jornada y el horario que co- rresponda en cada caso y de la normativa en ma- 64 MAURI MAJÓS, J., “La reglamentación del teletrabajo en las administraciones locales”, Se- teria de protección de datos de carácter personal. minario sobre Relaciones Colectivas, FMC, noviembre 2020. Asimismo, un requisito previo del mismo será la 1490 © Francis Lefebvre mensual - nº 11 diciembre 2020 DERECHO de las RELACIONES LABORALES valoración del carácter susceptible de poder reali- La Rioja74 y País Vasco75. A nivel estatal cabe des- zarse mediante teletrabajo las tareas asignadas al tacar la Orden APU/1981/2006, de 21 de junio, por puesto de trabajo, la correspondiente evaluación y la que se promueve la implantación de programas planificación preventiva, así como la formación en piloto de teletrabajo en la Administración General competencias digitales necesarias para la presta- del Estado, y a nivel local, es posible mencionar ción del servicio. reglamento sobre teletrabajo en las Diputaciones de Córdoba o Almería y en los Ayuntamientos de j) La correspondiente Administración Pública Alcobendas, Gijón, Ávila y el Cabildo Insular de proporcionará y mantendrá a quien teletrabaje, los Fuerteventura. medios tecnológicos necesarios para su actividad. La regulación en esta materia es más restrictiva En todo caso, es probable que la aprobación del DO que la del RDL 28/2020, y, obviamente, el proble- RDL 29/2020 y la incorporación del artículo 47 bis ma será determinar qué se entiende por “medios del TREBEP incentive la reglamentación del tele- trabajo en las Administraciones Públicas, particu- TRABAJO A DISTANCIA tecnológicos necesarios” en este ámbito. Será una cuestión que planteará discusión, sin duda alguna, larmente en aquellas que tienen una cierta dimen- sión. en la correspondiente negociación colectiva. Y, k) por último, cabe destacar que la negocia- ción colectiva desarrollada hasta ahora en el mar- 6. Valoraciones finales co de las Administraciones Públicas ha prestado muy poca atención al trabajo a distancia o al te- Al margen de lo ya señalado, cabe realizar al- letrabajo. Así, a modo de ejemplo, del estudio de gunas consideraciones finales. En primer lugar, doscientos noventa y cuatro convenios colectivos cabe destacar que, si bien influida claramente por del personal laboral y acuerdos de condiciones de la crisis de la COVID-19, resulta acertado contar trabajo del personal funcionario a nivel catalán65, con una regulación del trabajo a distancia como solo doce –un 4,08%– hacía alguna referencia al la recogida en el RDL 28/2020, bastante completa, aunque no exenta de problemas; superándose así teletrabajo, y la mayoría de una forma genérica. la etapa del antiguo artículo 13 del ET, claramen- De este modo, cuando se ha querido regular el te- te insuficiente. Regulación que atribuye un papel letrabajo se ha hecho, previa negociación con los relevante a la negociación colectiva –tanto presen- representantes del personal, a través de decretos, te como futura–, que esperemos que asuma en la resoluciones o reglamentos, tanto a nivel estatal, práctica, y no solo en los sectores “clásicos” donde como autonómico y local. Regulación que, por otra hasta ahora ya se había regulado el trabajo a dis- parte, es bastante completa, principalmente a nivel tancia o el teletrabajo. En todo caso, el reto al que autonómico. se enfrenta la negociación colectiva en esta mate- A este respecto, cabe recordar que, actualmen- ria es importante. te, varias Comunidades Autónomas tienen una re- En segundo lugar, sorprende que la decisión de gulación sobre el teletrabajo en sus propias Admi- regular el trabajo a distancia en nuestro país no nistraciones, así es el caso de Aragón66, Baleares67, haya comportado el reconocimiento legal de un Castilla y León68, Castilla-La Mancha69, Cataluña70, solo tipo de trabajo a distancia, sino de varios, al- Comunidad Valenciana71, Extremadura72, Galicia73, gunos de ellos temporales (vinculados a la crisis de la COVID-19 o a la regulación convencional 65 Todos los vigentes en julio de 2020 en la provincia de Barcelona, más los correspondientes ya existente). Así, como hemos visto, en el sector a las capitales y diputaciones provinciales catalanas. privado, junto al trabajo a distancia ordinario, te- 66 Instrucción de 6 de agosto de 2014, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, para la implantación del programa piloto de la modalidad de teletrabajo en la nemos otros. Y en las Administraciones Públicas, Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. la parquedad del nuevo artículo 47 bis del TRE- 67 Decreto 36/2013, de 28 de junio. BEP dará pie a una diversidad de regulaciones, es- 68 Decreto 16/2018, de 7 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios pecialmente a nivel local. En este último ámbito, en régimen de teletrabajo en la Administración de la Comunidad de Castilla y León. a nuestro entender, se ha perdido la oportunidad 69 Decreto 57/2013, de 12 de agosto. 70 Instrucciones 2/2008 sobre el Plan piloto de teletrabajo en la Administración de la Genera- de establecer un marco legal básico más comple- litat y 1/2009 sobre prórroga del Plan piloto. 71 Decreto 82/2016, de 8 de julio, del Consell. 74 Decreto 45/2013, de 5 de diciembre. 72 Decreto 1/2018, de 10 de enero, regula la prestación del servicio en la modalidad no pre- 75 Decreto 92/2012, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Acuerdo sobre la prestación del sencial, mediante la fórmula del teletrabajo. servicio en la modalidad no presencial mediante la fórmula del teletrabajo por el personal 73 Orden de 20 de diciembre de 2013, conjunta de la Vicepresidencia y Conselleria de Presi- empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y dencia, Administraciones Públicas y Justicia y de la Conselleria de Hacienda. sus Organismos Autónomos. © Francis Lefebvre 1491 DERECHO de las mensual - nº 11 diciembre 2020 RELACIONES LABORALES to, siguiéndose la senda del RDL 28/2020. En todo actuación; debiéndose justificar dicha reversibili- caso, esta diversificación del trabajo a distancia, al dad, cuando la decide la empresa, en razones ob- menos durante un tiempo, añade complejidad a la jetivas. gestión de esta nueva modalidad de trabajo. En cuarto lugar, cabe recordar que, si bien en Sin olvidar, en relación con lo anterior, las difi- nuestro ordenamiento jurídico, el trabajo a distan- cultades para controlar y evitar que se incrementen cia no es un derecho, sí existen colectivos que tie- los casos de falsas personas trabajadoras a distan- nen un trato preferente, ya sea de origen legal –el cia autónomas o los supuestos de personas traba- caso de las personas que están cursando estudios, jadoras a distancia que superan un 30 por 100 de las víctimas de violencia de género o del terrorismo su jornada a distancia pero que no serán conside- y las personas que quieren conciliar su vida laboral radas como tales, sino como personas trabajadoras y familiar–, o más protector –el caso de los menores a distancia “ocasionales”. de edad y las personas con contratos formativos–. En tercer lugar, si bien la nota de voluntarie- Y también cabe tener presente que la negociación dad es claramente aplicable y exigible, tal y como colectiva, tal y como recuerda el artículo 8.3 del se prevé en los correspondientes documentos y RDL 28/2020–, puede fijar criterios de preferencia, normas, no podemos olvidar que existen ciertos cosa que, hasta el momento, se ha hecho poco, y condicionantes, recogidos por las normas o la ne- puede llegar a reconocer, incluso, el trabajo a dis- gociación colectiva, particularmente relevantes en tancia como un derecho. el marco de las Administraciones Públicas, donde En definitiva, al margen de que, a pesar de las la voluntariedad siempre va acompañada de la ne- expectativas creadas, el trabajo a distancia –parti- cesaria autorización administrativa. En el marco cularmente en el sector privado–, no acabe tenien- de la reversibilidad del trabajo a distancia, ante do tanto arraigo como el esperado, el RDL 28/2020 la parquedad legal, no hay duda de que la nego- plantea bastantes cuestiones, empezando ya en la ciación colectiva tiene un importante margen de delimitación de su propio ámbito de aplicación. 1492 © Francis Lefebvre