Xavier Solà Monells Ricardo Esteban Legarreta (dirs.) LA REPRESENTACIÓN LABORAL EN LAS EMPRESAS DISPERSAS Y EN RED Problemática, disfunciones y propuestas correctoras Granada, 2021 BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA COLECCIÓN: TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Director de la colección: José Luis Monereo Pérez n.º 131 Financiado por FEDER/Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades – Agencia Estatal de Investigación / Proyecto DER2017-83189-R © Los autores © Editorial Comares, 2021 Polígono Juncaril C/ Baza, parcela 208 18220 Albolote (Granada) Tfno.: 958 465 382 www.comares.com • E-mail: libreriacomares@comares.com facebook.com/Comares • twitter.com/comareseditor • instagram.com/editorialcomares ISBN: 978-84-1369-108-4 • Depósito legal: Gr. 533/2021 Fotocomposición, impresión y encuadernación: comares SUMARIO Presentación, Xavier Solà Monells y Ricardo Esteban Legarreta.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS SIN REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA Y EL SINDICATO Ramon Alós y Oriol Barranco 1.   Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.   Metodología. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3.   ¿Quiénes son los trabajadores sin representación y sus situaciones causantes?.. . 6 4.   Una aproximación cuantitativa a los trabajadores sin representación en España.. 8 5.   Sindicatos y negociación colectiva entre los trabajadores sin representación. . . 17 6.   Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 LAS COMISIONES AD HOC COMO FÓRMULA REPRESENTATIVA DE LAS PLANTILLAS SIN REPRESENTACIÓN ESTABLE: CARACTERIZACIÓN GENERAL Y VALORACIÓN CRÍTICA Xavier Solà i Monells 1.   Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.   Los caracteres definitorios de las comisiones ad hoc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2.1.   Subsidiariedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2.1.1.   La ausencia de representación unitaria como condicionante general pero no único. . . 30 2.1.2.   La renuncia de las secciones sindicales mayoritarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2.2.   Restricción objetiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.3.   Voluntariedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2.4.   Dualidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2.4.1.   Comisión interna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2.4.2.   Comisión externa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3.   Reflexiones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 VI la representación laboral en las empresas dispersas y en red LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS TELETRABAJADORES EN EL REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE 22 DE SEPTIEMBRE, DE TRABAJO A DISTANCIA Alberto Pastor Martínez 1.   La regulación del trabajo a distancia en el ordenamiento jurídico español. De la insuficiencia normativa a un marco jurídico común para el trabajo a distancia y el teletrabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2.   Un breve apunte sobre el ámbito de aplicación del RDL 28/2020. Del 51 al 30%, una paradoja y algunas insuficiencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3.   La adscripción de los trabajadores a distancia a un centro de trabajo como pre- supuesto de los derechos de participación y representación.. . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4.   El principio de equiparación en el disfrute de los derechos colectivos como punto de partida y el establecimiento de obligaciones legales específicas a cargo del empresario. Alcance material y fuentes reguladoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5.   La titularidad de los medios o garantías instrumentales de carácter colectivo reconocidos en art. 19 del RDLRT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 6.   Las facilidades y garantías de la representación de los trabajadores a distancia en el art. 19 del RDLTAD.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 LOS DERECHOS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN EL MARCO DE LA SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS: PERSPECTIVAS LEGAL Y DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA Carolina Gala Durán 1.   Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.   Los derechos de información de los representantes de los trabajadores de la empresa principal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2.1.   Marco general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2.2.   El derecho de información recogido en el art. 64.2.c) ET. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2.2.1.   Los sujetos implicados y el tempus del cumplimiento del derecho. . . . . . . . . . . . . . . 87 2.2.2.   El alcance del derecho de información. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2.2.3.   Las consecuencias del incumplimiento empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.   El derecho de información recogido en el art. 42 ET. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.1.   Aspectos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.2.   El derecho de información de los trabajadores de la empresa contratista o subcontra- tista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.3.   El derecho de información de la TGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.4.   La información que deben recibir los representantes de los trabajadores de la empresa principal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3.5.   El derecho de información de los representantes de los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3.6.   Balance de la reciente negociación colectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4.   La articulación de la representación de los trabajadores en el marco de la sub- contratación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 4.1.   Aspectos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 4.2.   El alcance de la representación del art. 42.6 ET. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 sumario VII 4.3.   El contenido del art. 42.7 ET. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4.4.   Balance de la negociación colectiva en esta cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 5.   El papel de la representación sindical. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 6.   La regulación en el marco de la prevención de riesgos laborales. . . . . . . . . . . . . 110 6.1.   Coordinación de actividades y derechos de información. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 6.2.   El contenido de la negociación colectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 7.   Reflexiones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 CAMBIOS EN LA REGULACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS EMPRESAS Y CÓMO PUEDEN AFECTAR LOS QUE SE PRODUCEN EN LA ESTRUCTURA EMPRESARIAL SOBRE LA RELACIÓN LABORAL Y LA REPRESENTACIÓN (MANTENIMIENTO) DE LA DEL PERSONAL Eduardo Rojo Torrecilla 1.   Introducción. Un necesario conocimiento previo de cuál es la estructura empre- sarial en España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2.   Propuestas y reflexiones sobre la modificación del marco normativo vigente de la representación del personal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3.   Estudio de casos en los que los cambios en la estructura empresarial (supresión de centros de trabajo, reubicación legal/real/virtual del personal) ha tenido impacto sobre la disminución del número de representantes o la pérdida de la condición de representante. La relación jurídica (conflictiva) entre reducción de personal/supresión de centro de trabajo/traslado de la plantilla a otros centros, y el derecho al mantenimiento de la representación. . . . . . . . . . . . . . . . 128 3.1.   Sentencia del TJUE de 29 de julio de 2010 (asunto C-151/09).. . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3.2.   Sentencia del TS de 5 de febrero de 2013 (Rec. 278/2013). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3.3.   Sentencia del TC núm. 64/2016 de 11 de abril. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3.4.   Sentencia del TS de 28 de abril de 2017 (Rec. 124/2016). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 LA ELECCIÓN DE DELEGADOS SINDICALES EN EMPRESAS MULTICENTRO Y EL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA ADAPTACIÓN PROMOCIONAL DE SU ÁMBITO DE ELECCIÓN Ricardo Esteban Legarreta 1.   Planteamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2.   El Delegado Sindical como confluencia de dos reivindicaciones: una mayor visi- bilidad del sindicato y una mayor eficacia en la actividad representativa. . . . . . 142 3.   El ámbito de la empresa multicentro como espacio de expansión del Delegado Sindical. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3.1.   La empresa/centro como espacio «normalizado» de designación de los Delegados Sindicales. Referencia a otros ámbitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3.2.   Requisitos específicos a cumplir en el ámbito empresarial de la designación. . . . . . . . 147 3.2.1.   La Sección Sindical de empresa como base de elección del Delegado. Trabajadores con derecho de sufragio pasivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 VIII la representación laboral en las empresas dispersas y en red 3.2.2.   Plantilla de 250 trabajadores. Forma de efectuar el cómputo.. . . . . . . . . . . . . . . . 148 3.2.3.   El papel de la jurisprudencia en el debate sobre el ámbito y las atribuciones de los De- legados Sindicales y su designación en el caso de empresas multicentro. . . . . . . . . . . . 149 3.2.3.1.   La sentencia de 18 de julio de 2014, clave en el giro favorable a la elección de Delegado a nivel de empresa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3.2.3.2.   Presencia del sindicato, ¿en todos los órganos de representación unitaria?. . . 151 3.2.3.3.   Algunas cuestiones a propósito del disfrute del crédito de horas por parte de los Delegados Sindicales de empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3.2.3.4.   El debate centro/empresa en otros ámbitos competenciales del Delegado Sindical. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 4.   La negociación colectiva y su papel en la adaptación del ámbito de los Delegados Sindicales a nivel de empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 4.1.   Referencia al contenido de la negociación colectiva a propósito del ámbito de los De- legados Sindicales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.1.1.   Cláusulas convencionales simples. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.1.2.   Cláusulas complejas que combinan reducción de plantilla y porcentaje de afiliación. Un apunte sobre la verificación del volumen de trabajadores afiliados. . . . . . . . . . 156 4.1.3.   Referencia a otras cláusulas convencionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4.2.   Algunas cuestiones de legalidad suscitadas por el clausulado promocional de los Dele- gados Sindicales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 5.   Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 LA REPRESENTACIÓN SINDICAL Y PREVENTIVA EN LAS EMPRESAS DISPERSAS: UN ANÁLISIS SOBRE LA MEJORA DE SU EFICACIA EN EL MARCO DE LAS SECCIONES SINDICALES Y LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN David Gutiérrez Colominas 1.   Introducción: La representación de los trabajadores en las empresas dispersas. . . 165 2.   El marco legal de la representación sindical y preventiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2.1.   La configuración legal de la representación sindical. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2.2.   La representación preventiva de los trabajadores en la LPRL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.   La constitución de la representación preventiva y sindical en las empresas dis- persas: el papel del centro de trabajo como unidad de adscripción. . . . . . . . . . . . 175 4.   Propuestas legales para incrementar la eficacia del ejercicio efectivo de la representación sindical y preventiva en las empresas dispersas. . . . . . . . . . . . . . . 179 4.1.   La conveniente reformulación de las unidades electorales a efectos de constitución de la representación sindical y preventiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4.2.   La necesaria adaptación del concepto legal de centro de trabajo a las nuevas formas de organización empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 4.3.   La traslación del comité conjunto a la esfera representativa sindical y preventiva. . . . . 182 4.4.   La negociación colectiva como sujeto imprescindible para mejorar la eficacia de la constitución y ejercicio de los derechos de la representación sindical y preventiva. . . . 183 5.   Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 sumario IX LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN EJECUTIVA «EX» ART. 247 LRJS Jaume González Calvet 1.   Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2.   Cuestiones terminológicas previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2.1.   Concepto de parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2.2.   La Legitimación procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2.3.   Legitimación ordinaria y legitimación extraordinaria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2.4.   Capacidad de postulación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2.5.   Representación y defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2.5.1.   Concepto de representación procesal, mecanismos de otorgamiento y supuestos legales de representación imperativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2.5.2.   Defensa y asistencia técnica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3.   La legitimación en el proceso declarativo de conflicto colectivo. . . . . . . . . . . . 197 3.1.   Objeto y partes en la modalidad procesal de conflicto colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3.2.   Legitimación activa en la modalidad de conflicto colectivo (art. 154 LRJS). . . . . . . . . 198 3.3.   La legitimación colectiva de los sindicatos y la jurisprudencia constitucional. . . . . . . . 199 4.   La legitimación activa en la ejecución de sentencias colectivas de condena.. . . . 201 4.1.   La legitimación activa en la ejecución de sentencias colectivas que imponen obligaciones indivisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 4.2.   Legitimación activa de la representación de los trabajadores en la modalidad de ejecución de sentencias colectivas de condena susceptibles de individualización ex art. 247. . . . . . 203 5.   Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 PRESENTACIÓN La obra que el lector tiene en sus manos compila buena parte de los resultados fi- nales del proyecto de investigación «La representación laboral en las empresas dispersas y en red:problemática, disfunciones y propuestas correctoras (DER 2017-83189-R)», financiado por el Ministerio de Economía Industria y Competitividad y en el que han participado fundamentalmente profesores y profesoras de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona, integrados en su Instituto de Estudios del Trabajo (IET-UAB). Junto al núcleo de investigadores en Derecho del Trabajo han colaborado dos profesores de So- ciología, miembros también del IET-UAB, lo que ha posibilitado un mayor rigor en la aproximación a datos cualitativos y cuantitativos, además de un fructífero intercambio de perspectivas en clave interdisciplinar. No pretendemos abrumar con datos de carácter económico o sociológico las razones que llevaron al equipo a acometer esta investigación. Ahora bien, a titulo introductorio cabe señalar diversos fenómenos como la descentralización productiva, el modesto tamaño de las empresas en España, la proliferación de trabajo autónomo «forzado» o el proceso de digitalización, como algunas de las realidades que contribuyen a dificultar la constitucion de órganos de representación y al ejercicio eficaz de sus atribuciones. A esta circunstancia se añade un tratamiento normativo y jurisprudencial no siempre incentivador de las re- presentaciones unitarias, que ha llevado a reclamar de modo creciente la reforma del titulo II del TLRET a fin de conceder un mayor margen a los comités de empresa y delegados de personal, en tanto que representación de cabecera. Todo ello sin perder de vista la necesidad de impulsar a las representaciones sindicales como elemento complementario, si no alternativo en algunos casos. En este sentido, el análisis critico de la normativa heterónoma y de la jurisprudencia y doctrina judicial han sido clave de cara a realizar propuestas de reformas o de reinterpre- tacion de la norma vigente. En algunos capítulos se ha abundado también en el papel de la negociación colectiva, una herramienta que no ha explotado todas sus potencialidades a fin de corregir las anomalías derivadas de un mejorable tratamiento legal y jurisprudencial. A este análisis se añade la colaboracion con algunas centrales sindicales —particularmente con CCOO y UGT— que se han brindado a aportar sus inquietudes y experiencias a XII la representación laboral en las empresas dispersas y en red través de la participación de sus responsables y cuadros en seminarios, así como a través de entrevistas y la aportación de documentación. En lo que concierne al detalle de las temáticas de la poligrafia, efectuaremos a conti- nuación una sucinta reseña. El capítulo de apertura, elaborado por los profesores Ramon Alòs y Oriol Barranco, constituye una aproximación en clave sociológica a la situación de partida que ha motivado este proyecto de investigación: la realidad de los trabajadores que carecen de representación. En este sentido, a partir de un análisis cuantitativo y cuanti- tativo, combinado con el seguimiento de resoluciones sindicales, el estudio identifica los rasgos de los trabajadores sin representación y las razones empresariales que alimentan el fenómeno, que examina no solo la realidad de la empresa, sino también la de la acogida de determinadas tipologías de trabajador en el sindicato. A continuación, el capítulo identifica las estrategias sindicales orientadas a hacer viable la representación de los colectivos más postergados sindicalmente, un análisis en el que se cruzan los sindicatos más tradicionales con entidades sindicales y parasindicales de nuevo cuño, por lo general, más especializadas y de menor alcance. A continuación, la aportación del profesor Xavier Solà se centra en el análisis de las comisiones ad hoc como mecanismo de representación de las plantillas que no disponen de estructuras representativas estables, con la pretensión de identificar las características generales de su vertiente orgánica y determinar si ofrecen una solución adecuada para las plantillas que desean actuar a nivel colectivo. El estudio concluye que la subsidiariedad, la restricción objetiva, la voluntariedad y la dualidad son los rasgos definitorios de esa singu- lar formula representativa, que en términos generales resulta satisfactoria si bien suscita, en su articulación concreta, diversas anomalías. Por ello, se formulan diversas propuestas de ajuste normativo que podrían contribuir a corregirlas, con la pretensión de abrir el debate sobre una reforma tildada de inaplazable. La aportación del profesor Alberto Pastor constituye un estudio de la regulación que el reciente RDL 28/2020, de 22 de septiembre, efectúa en torno a los derechos colectivos de los teletrabajadores y trabajadores a distancia. Tras destacar el carácter multinivel de la regulación del trabajo a distancia, se analizan los elementos de mayor novedad, resaltando cómo el objetivo último de la norma es asegurar que los trabajadores a distancia disfruten de los derechos colectivos en pie de igualdad que los trabajadores presenciales. A este respecto, el capítulo se detiene en el análisis de las exigencias or- denadas a facilitar la actuación de la representación legal de las personas trabajadoras, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia. En el capítulo a su cargo, la profesora Carolina Gala se centra en el estudio de los derechos de los representantes de los trabajadores en el marco de la subcontratación de obras y servicios, tanto desde una perspectiva legal como atendiendo a las aportaciones efectuadas por la negociación colectiva. El análisis se divide en dos grandes apartados: de una parte, el dedicado a los derechos de información de la representación laboral previstos en los arts. 64.2.c) y 42 del TRLET; de otra, la articulación de la representación laboral en hipótesis de descentralización, con especial atención al art. 42.6 de la misma norma y al papel que puede desempeñar la representación sindical. Tanto en un ámbito como presentación XIII en el otro la autora aprecia importantes deficiencias de la norma legal, que los convenios colectivos no han podido compensar; deficiencias que la llevan a proponer diversas co- rrecciones normativas para facilitar el ejercicio de los derechos colectivos del personal que presta servicios en las empresas auxiliares. La aportación del profesor Eduardo Rojo analiza la repercusión que los cambios en la estructura empresarial —particularmente, la supresión de centros de trabajo y la reubi- cación del personal—, pueden proyectar sobre los órganos de representación laboral. Tras exponer la realidad de la estructura empresarial en España y de repasar las principales propuestas doctrinales sobre la modificación del marco normativo vigente en materia de representación en la empresa, se aborda con detenimiento el análisis de los principales pronunciamientos judiciales existentes sobre la materia, tanto de la jurisdicción ordinaria como de la constitucional. El estudio pone de manifiesto la divergencia de criterios sobre una cuestión trascendental aquejada de un vacío normativo y que, en opinión del autor, podría haberse resuelto en términos más favorables al derecho fundamental de libertad sindical. Con un planteamiento netamente centrado en las representaciones sindicales, el pro- fesor Ricardo Esteban analiza en su aportación algunas cuestiones de interés orientadas al logro de una mayor eficacia de los Delegados Sindicales como vía compensadora de las carencias de las representaciones unitarias, especialmente en la empresa multicentro. Para ello, de una parte, el capítulo analiza a fondo el papel del Delegado Sindical multicentro, lo que permite al autor detenerse —en clave de análisis jurisprudencial— en los requisitos a cumplir en este ámbito como son la constitución de la Sección, la determinación y el cómputo de la plantilla y la presencia de las centrales en los órganos de representación unitaria. En un segundo bloque, el capítulo aborda la cuestión del papel de la negociación colectiva a la hora de «adaptar» el ámbito de los Delegados Sindicales para facilitar su elección, principalmente mediante la reducción de la plantilla prevista en la LOLS. Para ello el capítulo analiza las diversas tipologías de cláusulas y se detiene en una selección de cuestiones jurídicas generadas por el contenido de los Convenios En su aportación a esta obra colectiva, el profesor David Gutiérrez Colominas efectúa una aproximación y algunas propuestas de mejora de la eficacia representativa de Secc- ciones Sindicales y Delegados de Prevención. Para ello, y tras trazar los aspectos básicos de la regulación de ambas figuras, el estudio se detiene en la posibilidad de que ambas estructuras representativas puedan desvincularse de la lógica del centro de trabajo, una posibilidad que a priori parace más complicada en el caso de los Delegados de Prevención, estrechamente vinculados al delegado de personal y al comité de empresa. Por ello, entre las propuestas dirigidas a mejorar la eficacia de Secciones y Delegados de Prevención, se propone que la Ley contemple al lugar de trabajo, como noción a añadir al centro de trabajo y la empresa, a lo que se añade la necesidad de formular un concepto de centro de trabajo más impermeable a las maniobras empresariales. Finalmente, el capítulo a cargo de Jaume González Calvet aborda un análisis crítico de la representación de los trabajadores en el ejercicio de la acción ejecutiva del artículo 247 LRJS, en relación con sentencias dictadas en conflicto colectivo que establecen oblgaciones susceptibles de determinación individual. En este sentido, tras una aproximación general, el autor se detiene en aspectos clave de este procedimiento como son, entre otros, 1) la XIV la representación laboral en las empresas dispersas y en red quiebra del principio de correspondencia de partes entre el proceso declarativo y el proceso ejecutivo; 2) la hibridación de la acción individual con la colectiva, ya que deberá otorgarse representación a las organizaciones sindicales o a las representaciones a nivel de empresa; 3) la falta en sentido estricto de la legitimación de los sujetos colectivos y el carácter de mero postulante de estos sujetos en el procedimiento. Más allá de algunas dificultades e inexactitudes técnicas, el balance del procedimiento es positivo teniendo en cuenta que la intervención de los representantes favorece la eficacia de la ejecución, en comparación con otras vías alternativas de tramitación individual. Bellaterra (Cerdanyola del Vallès), 5 de noviembre de 2020 Xavier Solà Monells y Ricardo Esteban Legarreta Directores del Proyecto de Investigación CAMBIOS EN LA REGULACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS EMPRESAS Y CÓMO PUEDEN AFECTAR LOS QUE SE PRODUCEN EN LA ESTRUCTURA EMPRESARIAL SOBRE LA RELACIÓN LABORAL Y LA REPRESENTACIÓN (MANTENIMIENTO) DE LA DEL PERSONAL Eduardo Rojo Torrecilla Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Grup de Recerca Drets dels Treballadors Espanyols i Estrangers (DRELATES) Institut d’Estudis del Treball (IET) - Universitat Autònoma de Barcelona SUMARIO. 1. Introducción. Un necesario conocimiento previo de cuál es la estructura empresarial en España. 2. Propuestas y reflexiones sobre la modi- ficación del marco normativo vigente de la representación del personal. 3. Estudio de casos en los que los cambios en la estructura empresarial (supresión de centros de trabajo, reubicación legal/real/virtual del personal) ha tenido impacto sobre la disminución del número de representantes o la pérdida de la condición de representante. La relación jurídica (conflictiva) entre reducción de personal/supresión de centro de trabajo/traslado de la plantilla a otros centros, y el derecho al mantenimiento de la representación. 3.1. Sentencia del TJUE de 29 de julio de 2010 (asunto C-151/09). 3.2. Sentencia del TS de 5 de febrero de 2013 (Rec. 278/2013). 3.3 Sentencia del TC núm. 64/2016 de 11 de abril. 3.4. Sentencia del TS de 28 de abril de 2017 (Rec. 124/2016). 1.   Introducción. Un necesario conocimiento previo de cuál es la estructura empresarial en España Abordar el estudio de la temática que da título al presente artículo requiere sin duda partir del conocimiento previo de cuál es la realidad empresarial española, o dicho de otra forma dónde puede haber representación de las personas trabajadoras en los centros de trabajo. Los datos facilitados por el Directorio Central de Empresas (DIRCE), del Instituto Nacional de Estadística, son de inestimable ayuda para esta tarea 1. Así, afirmar ya de entrada que el tejido empresarial español es de micro y pequeña empresa principalmente, responde a una realidad estadísticamente contrastada, con datos que dejan para una reflexión de mayor alcance, y que quedan fuera de este tra- bajo, si el elevado número de empresas sin personas asalariadas se ajusta a la legalidad 1    https://www.ine.es/dynt3/inebase/es/index.htm?padre=51&dh=1 (consulta: 10 de septiembre). 120 la representación laboral en las empresas dispersas y en red o hay detrás de las cifras un número no desdeñable de relaciones laborales asalariadas encubiertas. Repárese, con los datos suministrados por el DIRCE, en que 1.882.745 millones de empresas, el 56 % del total, no emplearon a ningún asalariado en 2018, y que otro por- centaje nada despreciable, el 26,9 %, es decir 905.013 sólo daban ocupación a uno o dos personas asalariadas, por lo que entre ambas sumaban el 82,9 % de total. A reseñar también otro dato significativo para el funcionamiento de las relaciones de trabajo en la empresa, cuál es el pleno reconocimiento del derecho a elegir representan- tes del personal, en empresas de 11 y más trabajadores, ya que las empresas con número inferior de personal eran 302.375 (entre 3 y 5 trabajadores), y 123.424 (entre 6 y 9 per- sonas ocupadas), datos que hacen una vez más pensar en la necesidad de articular formas representativas del personal que no se basen únicamente en el ámbito empresarial, como se expondrá más adelante. 79.323 es el número de empresas que ocupaban de 10 a 19 trabajadores, y 70.247 el de aquellas que proporcionaban ocupación a 20 o más trabaja- dores (4,7 % del total). Mientras que el minifundismo extremo empresarial se concentra en construcción (84,9 %) y servicios (84,7 %), el sector industrial destaca por el volumen de población asalariada, ya que el 8,0 % de sus empresas agrupan a 20 o más trabajadores. Todo ello conlleva una necesaria una reflexión adicional sobre la dificultad, no solo jurí- dica, sino real, de elegir a representantes del personal en aquellas unidades empresariales de reducida dimensión. Del total de empresas activas, el 55 % de las unidades (1.847.996), pertenecen ju- rídicamente hablado a personas físicas, estando a su frente una mujer en el 36,3 %, con presencia mayoritaria femenina en los sectores de enseñanza, sanidad y servicios sociales (55,1%), mientras que la masculina está cercana al 80 % en el sector de la industria. Otro dato que puede ser de mucho interés para analizar la evolución de las relaciones de trabajo y la aplicación de las normas laborales es la antigüedad de las empresas activas, destacándose por el DIRCE el gran dinamismo existente en el tejido empresarial español, ya que sólo un 16,7% existía hace 20 o más años y el 20’6 % todavía no tenían dos años de vida a la fecha de cierre del informe, con un peso relevante de las empresas industriales que ocupan a un mayor número de trabajadores entre las de mayor antigüedad, y las de hostelería en el grupo de las de menos, siendo destacable que un 24,7 % de las mismas no habían llegado aún a los dos años de vida. También es de especial interés poner en relación la mayor o menor edad de la empresa con el número de trabajadores que ocupa, no siendo lógicamente de extrañar que la mayor parte de grandes empresas, un 31,1 % del total que ocupan a 20 o más asalariados, tengan como mínimo 20 años de vida, mientras que el 34,8 % de las empresas sin asalariados aún se encuentran entre el primer y el cuarto año de vida. Por último, cabe destacar que la Comunidad Autónoma de Cataluña fue la que concentraba más empresas activas a 1 de enero de 2019, un 18,4 % del total, seguida de cerca por la Comunidad de Madrid (15,7%) y Andalucía (15,5%). En cuanto al número de locales implantados en toda España, y en los que las empresas desarrollaron sus activi- dades, un total de 3.853.124, también Cataluña ocupaba el primer lugar 18,45% del total, seguida por la Comunidad de Madrid con el 15,7% y Andalucía con el 15,7%. cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 121 2.   Propuestas y reflexiones sobre la modificación del marco normativo vigente de la representación del personal En este apartado del artículo analizo distintas aportaciones doctrinales sobre la necesidad de retocar, cuando menos, el marco normativo que regula la representación del personal, a fin y efecto de facilitar la elección de representantes, siendo reseñable que prácticamente todas ellas pongan el punto de mira en la necesidad de ampliar el ámbito electoral más allá del centro de trabajo, que recordemos que es el actualmente regulado en la Ley del Estatuto de los trabajadores (LET). Pero, primero me detengo en las (in) existentes propuestas en el programa del actual gobierno, y en las aportaciones realizadas en un documento suscrito por destacados miembros de la comunidad jurídica laboralista. A)   ¿Qué dice el acuerdo de gobierno de 30 de diciembre, suscrito por PSOE y Uni- das Podemos, sobre la representación del personal en las empresas, sobre el que basan las reformas laborales anunciadas por el gobierno antes de la Covid-19 y que han quedado de momento difuminadas, que no olvidadas, por el impacto de la crisis sanitaria? 2 No se encuentra referencia alguna sobre la modificación del título II de la LET, ya que trata básicamente, en el apartado laboral, de las relaciones individuales y de las políticas de empleo, aunque es bien cierto que algunas propuestas (por ejemplo del art. 41 y del 51 LET, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y despidos colectivos) implicarían una intervención más activa de las representaciones laborales en los procedi- mientos de información, consulta y negociación. Tampoco se encuentra referencia alguna al respecto en el Plan anual normativo 2020 aprobado por el Consejo de Ministros el 8 de septiembre 3. Es decir, todo indica a pensar que se trata de una materia que se deja al debate y discusión del grupo de personas expertas, aún no designadas, que deben elaborar el primer borrador de texto que sustituya a la actual LET, el tan pomposamente denomi- nado Estatuto de los trabajadores del siglo xxi. B)   las aportaciones doctrinales son muchas y todas ellas de indudable interés, por lo que ha sido necesario seleccionar por mi parte aquellas que creo que pueden aportar mayores elementos para ir desbrozando el camino para la reforma de la normativa elec- toral. Y me refiero en primer lugar a un importante documento titulado «Por un nuevo marco legislativo laboral. Conclusiones del grupo FIDE sobre una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y de las relaciones laborales», publicado en diciembre de 2016 y que mi parecer conserva plenamente toda su vigencia. Del mismo hay dos bloques que centran mi atención, uno dedicado al impacto de la negociación colectiva en la estructura de representación del personal, y otro a cómo impacta la estructura empresarial en la posibilidad de elegir representantes de personal. 2    https://www.psoe.es/media-content/2019/12/30122019-Coalici%C3%B3n-progresista.pdf (comsulta: 15 de septiembre). 3    Vid. Rojo Torrecilla, Eduardo, «Documento FIDE “Por un nuevo marco legislativo laboral”. Análisis de un texto de obligada lectura y atención». http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/12/documento-fide- por-un-nuevo-marco.html (consulta: 13 de septiembre), y Baylos Grau, Antonio, «El informe FIDE por un nuevo marco legislativo laboral: (I) aspectos generales». https://baylos.blogspot.com/2017/01/el-informe-fide- por-un-nuevo-marco.html (consulta: 13 de septiembre). 122 la representación laboral en las empresas dispersas y en red Para el equipo redactor del documento, hay que defender el mantenimiento de la configuración legal del convenio colectivo de eficacia general, si bien al mismo tiempo «ha de acompañarse de efectivos mecanismos de adaptación negociada a las necesidades reales de las empresas». Se apuesta por la sindicalización de la negociación colectiva al objeto de facilitar la coherencia entre los distintos niveles de negociación (no olvidemos que en ámbitos supraempresariales la negociación está reservada a las organizaciones sindicales que cumplan unos determinados requisitos, los regulados en el Título III de la LET. ¿Cuáles son la propuestas contenidas en el documento sobre los posibles cambios/ modificaciones a introducir en la regulación sobe representación y participación de los trabajadores en las empresas. Dos ideas-eje son las que cabe destacar: en primer lugar, que los cambios empresariales «han hecho obsoleta en muchas ocasiones la elección del centro de trabajo como unidad de referencia electoral» por lo que se defiende que «los acuerdos intersindicales o la negociación colectiva deben poder determinar las unidades electorales, atendiendo a las especificidades organizativas empresariales y al criterio de mayor y mejor cobertura de la representación de los trabajadores», relegando a un papel subsidiario a la ley para garantizar «la constitución de unidades electorales en que se elijan representantes de los trabajadores, teniendo en cuenta las organizaciones pluriem- presariales complejas (contratas y subcontratas, empresas de trabajo temporal, grupos de empresas)»; de otra, se demanda una mayor flexibilidad en la aplicación del título II dela LET, que debería convertirse en derecho necesario mínimo, a fin y efecto de «dar entrada a la negociación colectiva y a los acuerdos sindicales como fuentes de regulación naturales de la constitución de los órganos unitarios o electivos de representación de los trabajadores». C)   Como decía anteriormente, me propongo analizar a continuación diferentes propuestas que se han formulado, o quizás sería mejor decir las que he considerado con mayor contenido, de modificación o reformulación de la normativa vigente española sobre las vías de participación de las personas trabajadoras, y es obvio que me estoy refiriendo al título II de la LET, que lleva por título «De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa». Hay que decir, y coincido con estas tesis, que los ejes centrales del debate general giran alrededor de la utilización de la empresa, y no del centro de trabajo, como ámbito de desarrollo del proceso electoral y de elección de los sujetos representantes unitarios del personal, si bien con algunas propuesta de interés en torno a la limitación territorial cuan- do haya numerosos centros de trabajo en diversas provincias o Comunidades Autónomas. Por otra parte, más problemas se plantean respecto a las empresas digitales, en cuanto que primero habrá que determinar si hay centros de trabajo, dado que los prestadores de servicios están conectados a través de la aplicación informática, y suponiendo que los haya si pueden considerarse adscritos a aquel en el que tiene centralizada la empresa su actividad en un determinado territorio, y si sólo tuviera uno de carácter global para toda su actividad de qué forma podría crearse un «centro de trabajo digitalizado» en el que podrían elegirse a representantes (si se acepta, insisto, la laboralidad, algo que ya parece resuelto afirmativamente tras la sentencia dictada por el TS el 23 de septiembre, Rec. 4746/2019). Otra cuestión a debate relevante es la referente al cómputo de trabajadores a cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 123 los efectos del censo electoral 4, ya que el art. 72 de la LET se refiere, cuando menciona a trabajadores temporales, a los que hayan trabajado un número determinado de días/año, mientras que los prestadores de servicios de las empresas digitales suelen trabajar por horas y no, necesariamente, todos los días, postulándose la reforma normativa para que pudieran computarse las horas trabajadas (de fácil conocimiento a través de la aplicación informática) y que su suma pudiera llevar, en su caso, a considerarlos como trabajadores temporales a los mismos efectos que en las empresas «ordinarias». En fin, otra cuestión de no menor relevancia, ni mucho menos, y que afecta de mo- mento más a las empresas «ordinarias», por la práctica inexistencia de tal en las empresas digitales, es el reconocimiento de un mucho mayor ámbito de actuación regulatoria a la negociación colectiva en la adaptación de la normativa general, hasta ahora prácticamente de derecho necesario absoluto en una gran parte y así se ha confirmado por la jurispruden- cia social, a fin y efecto de posibilitar que en los diversos sectores de actividad, e incluso en el ámbito empresarial, puedan tomarse en consideración las particularidades y circuns- tancias concretas del sector, empresa y centros de trabajo, tal como ya he explicado que postula el documento FIDE. Ello también requiere la reforma del título III de la LET, abriendo el campo normativo a los convenios colectivos en este ámbito. Desde luego, no faltará trabajo a quienes elaboren la nueva LET, más allá de la modificación anterior que pudiera producirse en materias tan sensibles como son las relativas a la actualmente posible inaplicación de un convenio colectivo estatutario, la decisión empresarial de proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo, o la ultraactividad limitada en el tiempo (un año) que regula el art. 86.3 LET. a)   Sin duda alguna, la mayor parte de la doctrina laboralista se ha inspirado (nos hemos inspirado) en sus aportaciones y reflexiones en las exhaustivamente realizadas por la profesora María Emilia Casas en su artículo «La necesaria reforma del título II del Estatuto de los trabajadores», publicado en 2017 en el libro de homenaje, muy merecido, al profesor Ricardo Escudero 5. La autora reivindica la negociación colectiva para ordenar los sistemas de represen- tación unitaria o electiva (de los trabajadores) en su conjunto «y en su acomodación a los cambios experimentados o que hayan de experimentar las representaciones de los trabaja- dores». Hay que adecuar el título II de la LET y dar más espacio a la pactación colectiva, ya que la regulación vigente «no se corresponde con las necesidades actuales de trabajado- res y empresarios, dada la incardinación de la mayor parte de sus preceptos, singularmente los estructuradores del sistema de representación electiva, en el excepcional territorio del derecho necesario absoluto o de orden público absoluto». Al respecto, en cualquier caso, 4    Sobre esta cuestión vid Solà Monells, Xavier, «La determinación del volumen de plantilla computable a efectos de representación unitaria: una cuestión trascendental de obligada reforma», IUSLabor, 2018, n.º 3, https://www.upf.edu/documents/3885005/221440749/4.+Sola.pdf/47978c90-a4ee-a334-8ee2-445a601fac5b (consulta: 15 de septiembre). 5    Cruz Villalón, Jesús; Menéndez Calvo, M.ª Remedios; Nogueira Guastavino, Magdalena (coords.), Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales, Albacete, Bomarzo, 2017, pp. 89-126. 124 la representación laboral en las empresas dispersas y en red la profesora Casas pide que se haga con prudencia, siendo el objetivo el de «encontrar cauces técnicos adecuados para superar sus insuficiencias actuales». Resalta la profesora Casas, con aportaciones propias de artículos anteriores, que «la eficacia general de los convenios colectivos no se opone a la existencia de mecanismos de adaptación negociada de sus regulaciones (refiriéndose a las estructuras representativas) a las necesidades reales de las empresas». Coincido con las tesis de la profesora Casas respecto a la prudencia en el cambio, a las que se suma el profesor Jesús Cruz, ya que aquello de lo que se trata creo que no es desmontar todo un andamiaje jurídico sino de modificarlo cuando fuera necesario al objeto de reforzar las vías para lograr una mayor posibilidad de elección de representantes del personal (con impacto en la representación sindical), teniendo en cuenta el tamaño micro, pequeño y mediano de gran parte de las empresas españolas. De hecho, y aunque hay un doble canal de representación, unitaria y sindical, coincido con la tesis de la profesora Casas, de estar en una situación en que se da, salvo alguna ex- cepción, «una atribución indiferenciada de funciones, competencias, derechos y garantías de las instituciones unitarias de representación de los trabajadores y de las sindicales». Respecto a la negociación colectiva, la autora apuesta por modificar el art. 87 LET y dar el derecho de negociación colectiva en la empresa y en ámbitos inferiores, de forma ex- clusiva a los sindicatos, considerando que significaría «un correcto desarrollo de los arts. 28.1 y 37 CE…». Sin duda, una cuestión polémica y cuyos orígenes se encuentran en las diferentes estrategias sindicales de los dos sindicatos mayoritarios en la etapa histórica inmediatamente anterior, y también al principio de la posterior, a la transición democrática a mediados de los años setenta del pasado siglo, y que parece que todavía hoy, a salvo de algunas grandes empresas en donde son los sindicatos, a través de sus secciones sindicales, los que negocian por el banco social, no está resuelta. Por su indudable interés, cabe señalar que las propuestas reformadoras del título II formuladas por la profesora Casas son las siguientes: —— Reformar los arts. 62, 63, 67,1, párrafos tercero y quinto, y 67.2, párrafo tercero, y disposición adicional duodécima LET. Sustituir cuando proceda «la expresión centro de trabajo por empresa a lo largo de los diferentes preceptos de dicho tí- tulo estatutario, y la extensión de estas reformas a su correspondiente desarrollo reglamentario». La tesis fundamental defendida es que la empresa «ha de ser la unidad electoral ordinaria o tipo…»…, pero «se ha de dar posibilidad a la nego- ciación colectiva para elegir otras circunscripciones electorales más adecuadas a las características del sector y de la empresa que empresa en su conjunto», así como también para para poder determinar «variantes de agrupaciones electorales». —— Mucho más simple y pragmática: donde los arts. 62 y 63 dicen «empresa o cen- tro de trabajo», sustituir la conjunción disyuntiva por la copulativa, y que ello se trasladara a todos los artículos que guardan relación con ambos. Sin duda, añado por mi parte, esta segunda no requeriría de mayores cambios que el indicado, si bien sí que habría que hacer un esfuerzo explicativo en la justificación de la mo- dificación para que no hubiera problemas posteriores en sede judicial si hubiera conflictos laborales vinculados a dicho cambio. b)   También se ha referido a la revisión de la normativa vigente el profesor Jesús Cruz, quien ostenta en la actualidad, y por ello tiene una posición privilegiada de cono- cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 125 cimiento del parecer tanto del gobierno como de los agentes sociales, la presidencia de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. Lo ha hecho, mejor dicho lo hizo hace dos años, en su artículo «Una propuesta de revisión de las reglas sobre represen- tación de los trabajadores en la empresa», publicado al igual que el de la profesora Casas en el libro homenaje al profesor Ricardo Escudero 6. La idea o tesis general del artículo a mi parecer es que más allá de los cambios ope- rados en diversos momentos históricos y por diversos motivos en el título II de la LET, la lógica general del modelo, (doble canal de representación unitaria y sindical, recuerdo) «permanece inmutable» y las reformas «tienen más un carácter de perfeccionamiento que de corrección a las líneas fuerzas de tal modelo y a la postre han servido para consolidar el consenso social en torno a la eficacia y validez del mismo». El autor subraya que los cambios en las estructuras y sistemas de participación deben ir de la mano con la potenciación del crecimiento de las empresas, es decir «de las dimensiones medias de las empresas de más reducidas dimensiones». Y en la misma línea que la profesora Casas, y la mayor parte de la doctrina, se propone que «como criterio general […] la unidad electoral de elección, y por ende de actuación en el ejercicio de sus competencias (de repre- sentación de los trabajadores) sea la empresa en su conjunto a los efectos de designación tanto de los delegados de personal como del comité de empresa»., aunque también reivindica el papel de la negociación colectiva para que las organizaciones sindicales «representativas en la empresa o sector, por acuerdo mayoritario, pudiesen pactar el mantenimiento del nivel centro de trabajo u otro alternativo que se considere más idóneo para ello». Una cuestión de mucho calado, sin duda interesante a la par que polémica es la pro- puesta formulada de computar la representación «en atención al voto» (y no al porcentaje de representación, sistema actual) de tal manera que esta sería la regla general, y «debería alcanzar también a los mecanismos de cómputo de la legitimación inicia y plena para la negociación de los convenios colectivos. La propuesta […] requeriría la modificación de los art. 6.7 LOLS, y de los arts. 87 y 88 LET». A mi parecer, ello daría mayor importancia a las elecciones en medianas y grandes empresas donde se concentra el mayor número de trabajadores, pero al mismo tiempo obligaría también a un importante esfuerzo por parte de las organizaciones sindicales en las pequeñas empresas para conseguir no ya un resul- tado positivo a sus intereses sino ahora a lograr la mayoría de los votos. Probablemente esta reforma en clave electoral y de posterior determinación de los sujetos representativos, pudiera plantearse de forma combinada con otros mecanismos o vías para demostrar la mayor representatividad, como por ejemplo, la afiliación de cada organización sindical, en el bien entendido que tanto la propuesta del profesor Cruz como la que acabo de realizar no pueden improvisarse en el mundo laboral de la noche a la mañana y requerirían, así me lo parece, de un previo y amplio debate. c)   Muy critico con el marco normativo actual se encuentra el profesor Juan Bau- titsa Vivero en su artículo, publicado en 2017, «La obsolescencia y los inconvenientes del modelo de representación unitaria de los trabajadores por centros de trabajo. Por un 6    Ob. cit., pp. 147-175. 126 la representación laboral en las empresas dispersas y en red nuevo modelo basado en la empresa, la negociación colectiva y no encorsetado a nivel provincial» 7, poniendo de manifiesto, de manera acertada a mi parecer, que «todo apunta en un mundo económico y laboral crecientemente digital a la pérdida progresiva del histó- rico protagonismo del centro de trabajo como parámetro de imputación normativa, lo que no significa ni mucho menos que esté llamado a desaparecer por completo del marco legal y menos todavía del cada día más importante marco convencional de relaciones laborales». Los argumentos para defender esta tesis eran comprensibles cuando se elaboró la LET, e incluso aún mucho más con anterioridad, pero pierden mucha fuerza ante las nuevas realidades empresariales, y de ahí que el autor propugna la ampliación del «espacio elec- toral», ya que «ni la proximidad física entre los representantes y los representados, menos necesaria en un mundo crecientemente digital e hiperconectado; ni la rígida, burocrática y localista concepción organizativa, hoy superada por las nuevas y sofisticadas formas de organización del trabajo y por las redes de empresas; ni el modelo empresarial de empresas complejas con centros de trabajo de amplias plantillas de trabajadores propios (y fijos), reinando como reina en la actualidad la “anorexia” de las plantillas de trabajadores propios, compensada si acaso por la exaltación de los elementos inmateriales de la empresa, en especial la marca; ni, por último, la estrategia de fragmentación del movimiento obrero, enterrada y bien enterrada por la Constitución española». d)   Sobre esta temática objeto de artículo ha reflexionado con mucha amplitud re- cientemente el profesor Joaquín García Murcia en su artículo «Estructura de representa- ción de los trabajadores en la empresa» 8. Su parecer, parcialmente disidente a mi entender de otras tesis postuladas en la doctrina que requieren una mayor sindicalización de la actividad representativa (la polémica abierta desde la aprobación de la LET en 1980 y que no ha sido cerrada en absoluto, entre las funciones y competencias de las representaciones unitarias y sindicales del personal) es que la experiencia acumulada desde la entrada en vigor de la norma «permite decir que la representación unitaria de los trabajadores está suficientemente asentada en el sistema español de relaciones laborales. No parece que haya razones para proceder a un cambio radical en su fisonomía, ni mucho menos para prescin- dir de ella por completo en favor de otras fórmulas de carácter más o menos alternativo, como pudiera ser la representación estrictamente sindical». Por el contrario, si se alinea el profesor García Murcia con la gran mayoría de las propuesta de reforma del título II LET relativas a la «base funcional de nuestra representación unitaria», concluyendo que «parece muy recomendable un nuevo diseño del ámbito de proyección funcional de la representación unitaria en el que pudieran tener cabida espacios de trabajo distintos de lo que entendemos estrictamente por centro de trabajo 9 y en el que también se pudie- 7    Revista Española de Derecho del Trabajo, 2017, n.º1 94. https://pjenlinea3.poder-judicial.go.cr/biblio- teca/uploads/Archivos/Articulo/La%20obsolescencia%20y%20los%20inconvenientes%20del%20modelo%20 de%20representaci%C3%B3n%20unitaria%20de%20los%20trabajadores%20por%20centros%20de%20trabajo. pdf (consulta: 18 de septiembre). 8    Publicado en la Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2020, n.º 444, pp. 191-228. 9    Para el autor, «el uso de ese módulo organizativo genera diversos problemas, algunos de mera inter- pretación y aplicación de la norma y muy ligados a la delimitación del ámbito susceptible de componer una instancia propia de representación […] y otros más entroncados con el adecuado ejercicio por parte de los cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 127 ran tener en cuenta las relaciones entre empresas con fines productivos, con el objetivo, en este segundo caso, de conseguir formas de representación conjunta o cuando menos compartida, un poco más allá de lo que hoy en día, con loable perspicacia del legislador, se prevé para los supuestos de subcontratación de obras y servicios o de articulación entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias». e)   Una perspectiva más específica, y al mismo tiempo de indudable interés, es la re- lativa a la representación del personal en las contratas, abordada con mucho detalle por la profesora Aránzazu Roldan Martínez en su reciente artículo «La (des)organización de la representación unitaria en las contratas: una visión dinámica desde la perspectiva de la su- cesión de empresas» 10, en la que propugna una reforma legal que sitúe a la unidad electoral en el ámbito de la empresa para garantizar que todos los trabajadores estén representados, añadiendo que «desde una visión dinámica, este resultado sólo quedaría plenamente garan- tizado si la ley tuviera carácter imperativo, ya que, previsiblemente en la empresa entrante existirán unos delegados de personal o un comité de empresa que asumirán la represen- tación legal de los trabajadores subrogados». Por ello, se propugna que la reforma de la unidad electoral debería combinarse con una reforma de los artículos 44.5 y 67.3 ET, que transpusiera de forma plena el artículo 6 de la Directiva 2001/23, «de modo que, cuando en la empresa entrante no existiera representación unitaria con capacidad para representar a los trabajadores subrogados, se mantuviera el mandato electoral hasta que se promovieran y celebraran elecciones sindicales. Esto no significa que dichos representantes legales conti- nuaran representando a los trabajadores que hubieran permanecido en la empresa saliente, ni que asumieran la representación de los trabajadores que ya estuvieran prestando servicios en la empresa entrante ni al personal de nueva contratación. Su ámbito de actuación se ceñiría exclusivamente, y de forma provisional, a los trabajadores subrogados». A mi juicio, se está proponiendo de facto una representación temporal ad hoc para una parte del personal, el subrogado, en tanto en cuanto no se elija representación para todo el personal por primera vez. f )   La profesora Helena Ysàs aporta sus propuestas en el artículo «Reflexiones sobre el comité conjunto o cómo reestructurar los órganos unitarios para mejorar la cobertura representativa en las empresas» 11. Al igual que la mayor parte de la doctrina que ha ana- lizado esta temática, la autora pone de manifiesto el amplio número de empresas y de trabajadores, por la reducida dimensión de aquellas, en donde no hay representación del personal, por lo que nuestra normativa está necesitada de modificación, ya que «un siste- ma en el que más de la mitad de las personas trabajadoras no acceden a una institución representantes unitarios de las correspondientes competencias, que muchas veces, y por motivos fáciles de comprender, están concebidas desde el prisma de la empresa y no exactamente desde la perspectiva del centro de trabajo, con el correspondiente riesgo de disfunción o desajuste» (p. 224). 10    Derecho de las relaciones laborales, 2020, n.º 5, pp. 674-695. En el resumen del artículo se explica que «Los trabajadores subrogados pueden perder a sus representantes en un momento en el que son especialmente vulnera- bles, ya que están expuestos a que la empresa entrante adopte medidas de reestructuración empresarial. La solución al problema exige abordar la cuestión desde una doble visión, estática y dinámica, de modo que se analizarán las propuestas de reforma de la unidad electoral, desde la perspectiva de una posterior transmisión de empresa». 11    Revista de derecho social, 2019, n.º 85, pp. 193-212. 128 la representación laboral en las empresas dispersas y en red que lleva a cabo funciones esenciales para la protección de sus derechos y la defensa de sus intereses en el marco de la relación laboral y no participan en la determinación de la representatividad sindical, que es el fundamento del sistema de relaciones colectivas de trabajo, es un sistema que no cumple con su finalidad primordial y requiere con urgencia un replanteamiento con el fin de alcanzar niveles aceptables de cobertura de la repre- sentación en la empresa». De ahí que postule que en las empresas (o centros de trabajo) dispersos, mientras no se modifique el concepto de centro de trabajo del art. 1.5 LET «no existe otra solución que no pase por asignar a cada uno de estos trabajadores el centro de trabajo con el que tengan más estrecho vínculo». La autora, y es sabido que también me alineo con dicha tesis, comparte que el centro de gravedad de la representación debe desplazarse a la empresa (y no al centro de trabajo), y partiendo de esta tesis formula la siguiente propuesta, a la que acompaña la conveniencia de que las normas que la regulen tengan carácter dispositivo y sea posible su adecuación por vía de la negociación colectiva: «debería dilucidarse si en el caso de empresas con implantación en todo el territorio español o en todo caso con una extensión geográfica significativa (por ejemplo, dos comunidades autónomas no limítrofes o a partir de tres comunidades limítrofes) debería mantenerse o no una representación única a nivel de em- presa. No parece lo más eficaz; a pesar de que los avances tecnológicos permiten mantener el contacto entre representantes y representados, la proximidad geográfica sigue siendo conveniente al menos en algunos aspectos de la función representativa. A estos efectos mantener la provincia como ámbito territorial de base parece prudente puesto que la mayoría de ellas tienen una extensión territorial que permite que el contacto entre repre- sentantes y representados se mantenga con una intensidad razonable. No obstante, aunque en estos casos la estructura representativa de base se fijara en un ámbito intermedio entre el centro de trabajo y la empresa, con introducción del elemento territorial, debería en todo caso existir un comité “interprovincias” para no perder la segunda virtud atribuible al desplazamiento de la representación desde el centro hacia la empresa: que exista repre- sentación en aquel ámbito donde se tomen decisiones que afecten a la plantilla». 3.   Estudio de casos en los que los cambios en la estructura empresarial (supre- sión de centros de trabajo, reubicación legal/real/virtual del personal) ha tenido impacto sobre la disminución del número de representantes o la pérdi- da de la condición de representante. La relación jurídica (conflictiva) entre reducción de personal/supresión de centro de trabajo/traslado de la plan- tilla a otros centros, y el derecho al mantenimiento de la representación 3.1.   Sentencia del TJUE de 29 de julio de 2010 (asunto C-151/09) El TJUE debe pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras (Cádiz), mediante auto de 26 de marzo de 2009, en un procedimiento instado por la Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP), relativo a la interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Esta- dos miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisión] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 129 de actividad, siendo el motivo del conflicto jurídico la negativa del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción a reconocer la calidad de representantes legales de los trabajado- res a las personas elegidas para asumir esta función en varias empresas concesionarias de servicios públicos transferidos a dicho Ayuntamiento. Me interesa destacar, a los efectos de mi exposición y sin detenerme en el contenido más complejo del conflicto, dos tesis del TJUE: de una parte, que la Directiva 2001/23 «pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones pactadas con el cedente […] El derecho de los trabajadores a ser representados no es una excepción. De ello se sigue que, por regla general, esta represen- tación no ha de verse afectada por la transmisión»; por otra, que «aun suponiendo que los trabajadores transferidos y aquellos empleados por el nuevo empresario se encuentren en situaciones comparables, la diferencia de trato resultante de un posible desequilibrio dentro de la organización del nuevo empresario, en perjuicio de los delegados sindicales que ya están representados y de los representantes del personal afectados, cuyo número se mantiene intacto, estaría justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 2001/23, que es asegurar, en la medida de lo posible y en la práctica, que los nuevos trabajadores no se vean desfavorecidos como consecuencia de la transmisión en comparación con la situación anterior a ésta» 12. 3.2.   Sentencia del TS de 5 de febrero de 2013 (Rec. 278/2013) El litigio versa sobre la tutela del derecho fundamental de libertad sindical, siendo la síntesis del caso que el cambio de centro de trabajo no da lugar a que el representante de los trabajadores pierda tal cualidad. Para contextualizar adecuadamente la respuesta del TS cabe mencionar brevemente el supuesto que da lugar al conflicto, la celebración de eleccio- nes sindicales en el centro de trabajo que la empresa SAINT-GOBAIN CRISTALERIAS SL tiene en el centro de trabajo sito en el Paseo de la Castellana, en Madrid, AZCA, para la elección de un comité de empresa de 9 miembros, con un censo de 186 trabajadores. El resultado obtenido fue de 6 delegados elegidos por CCOO y 3 por UGT. Con fecha 28 de noviembre y 19 de diciembre de 2011, unos 48 trabajadores del centro de trabajo sito 12    Un amplio estudio de dicha sentencia se encuentra en el artículo del profesor Ignasi Beltrán de He- redia «Sucesión de empresa y mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores (¿se está respetando el contenido de la Directiva 2001/23?)». Para el autor, «teniendo en cuenta la dimensión organiza- tiva que le ha atribuido el TJUE al término “autonomía”, creo que es cuestionable que pueda establecerse esta relación de causa-efecto o, cuanto menos, no me atrevería a proclamarla de forma generalizada y automática para todos los casos. O, dicho de otro modo, sin negar que la conservación del ámbito electoral pueda contribuir a evidenciar la preservación de la autonomía (aunque, quizás, no pueda proclamarse en todos los casos), creo que no puede descartarse que, en algunas situaciones, ésta puede salvaguardarse aunque aquél no se conserve. Debería procederse a un análisis de cada caso desde el estricto punto de vista organizativo (y no exclusivamente electoral)». https://ignasibeltran.com/2019/01/23/sucesion-de-empresa-y-mantenimiento-del-mandato-de- los-representantes-de-los-trabajadores-se-esta-respetando-el-contenido-de-la-directiva-2001-23/ (consulta: 16 de septiembre). 130 la representación laboral en las empresas dispersas y en red en el Paseo de la Castellana, AZCA, fueron trasladados a un nuevo centro de trabajo sito en la Avenida de los Rosales, 42, de Madrid, edificio NOVOSUR, en Villaverde Bajo. El TSJ de Madrid acogió, como ya lo había hecho el juzgado de lo social, la tesis de la parte trabajador, razonando que «unos meses después de haberse celebrado elecciones, en las que resultaron elegidos los hoy actores, la empresa traslada a 48 trabajadores, entre ellos a los hoy demandantes, a otro centro de trabajo sito también en Madrid, por lo que habiendo sido elegidos los demandantes por, entre otros, los trabajadores que son traslada- dos al nuevo centro, Edificio NOVOSUR, sin que en el mismo existan otros trabajadores, se mantiene el cuerpo electoral, por lo que los demandantes conservan su cualidad de representantes de los trabajadores». La tesis de la parte empresarial ante el TS, que alega vulneración de los artículos 44,5 y 67.3 de E.T. en relación con el artículo 6 de la Directiva 2001/73/CE, de 12 de marzo de 2011, y más concretamente que no procede el mantenimiento de una unidad electoral, o de la identidad de un centro de trabajo, que pierde el 25% de la plantilla en un proceso de movilidad no sustancial, es rechazada por el alto tribunal, para el que «los trabajadores, que han sido elegidos representantes, miembros del Comité de Empresa en un determinado centro de trabajo, no pierden su condición de tal por el hecho de que la empresa traslade a parte de los trabajadores de la plantilla, entre los que se encuentran los actores, a otro centro de trabajo, en la misma localidad, no teniendo este centro más trabajadores que los trasladados y sin tener, por lo tanto, representantes de los mismos», enfatizando que «la regulación legal otorga a los electores un control sobre la actuación de sus representantes, lo que acarrea que sólo éstos pueden revocar el mandato conferido a sus elegidos» y que en el caso concreto enjuiciado «hay que señalar que al nuevo centro de trabajo se trasladan 46 trabajadores, lo que supone un 25,81 % de la plantilla del centro originario —eran 177— y 2 representantes, —había 9 representantes—, lo que supone un 22,23%, no existiendo representación alguna en el nuevo centro de trabajo, lo que significa que los trabajadores representantes van a prestar servicios a un nuevo centro formado por una parte importante de sus electores, que carecen de otra representación». 3.3.   Sentencia del TC núm. 64/2016 de 11 de abril El traslado de personal por cierre de un centro de trabajo, y apertura de uno nuevo a pocos kilómetros, al que se traslada la mayor parte de empresa, ¿despoja a las y los representantes del anterior centro de su condición de tales, o debe mantenerse? Ya les adelanto que el TC defiende la primera opción, si bien con un voto particular fuertemente discrepante 13. Soy del parecer que el TC, y con anterioridad la sentencia del TSJ de Cataluña que fue recurrida en amparo, perdieron una excelente oportunidad para interpretar en los términos 13    Para un estudio mucho más detallado del conflicto jurídico remito a Rojo Torrecilla, Eduardo, «La protección del derecho constitucional de libertad sindical en su vertiente funcional. ¿Un paso atrás en la juris- prudencia del TC? Nota crítica a la sentencia de 11 de abril». http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/04/ la-proteccion-del-derecho_24.html (consulta: 18 de septiembre). cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 131 más favorables al ejercicio de tal derecho fundamental una situación fáctica que no tiene regulación jurídica concreta en el marco normativo vigente, y tampoco en resoluciones judiciales hasta donde mi conocimiento alcanza, cual es cómo puede protegerse tal dere- cho cuando un centro de trabajo desaparece y su personal es distribuido en otros centros de la empresa, siendo así que en uno de ellos, de nueva creación, pasan a prestar servicios parte de la plantilla del primero, incluidos dos representantes del personal (afiliados a un sindicato y habiendo formado parte de la candidatura presentada por el mismo) del desaparecido centro de trabajo, a quienes la dirección les niega su condición de represen- tantes del personal a los efectos de disponer del crédito horario por trabajar en un centro al que no pertenecían cuando fueron elegidos en el proceso electoral correspondiente, al que tampoco pertenecían, insisto, ninguno de los trabajadores desplazados, y por consiguiente todos ellos, incluidos los representados y representantes, formaban parte, prestaban su actividad, en el centro desaparecido, y después siguieron desempeñado la misma actividad que en el anterior, con independencia de que trabajaran en ese centro para un solo cliente. Vayamos por parte y situemos en primer lugar el marco jurídico en el que va a desa- rrollarse el posterior conflicto en sede judicial, resuelto favorablemente para las tesis de los representantes sindicalizados de los trabajadores en instancia ( JS) y para la empresa en suplicación (TSJ), con desestimación final del recurso de amparo interpuesto por la parte trabajadora (TC). La empresa FCC Logística SA, que pasó posteriormente a denominarse Logisters Logística SA, y que pertenecía al grupo de servicios Fomento de Construcciones y Contratas, con domicilio en Alcalá de Henares, tenía un centro de trabajo en la aquella localidad, donde prestaban sus servicios 68 trabajadores, entre ellos los que serían elegidos representantes unitarios del personal y posteriormente accionarían como demandantes en juicio. Las elecciones se celebraron el 10 de junio de 2011, y fueron elegidos tres miembros (y afiliados al sindicato) de la candidatura presentada por CGT. Tres meses antes, la dirección de la empresa había comunicado a la representación del personal existente en aquel momento que parte de la actividad desarrollada en el centro, concretamente la prestada para un cliente (Reckitt Benckisser, que había sido adquirida por SSL), pasaría a llevarse a cabo en otro centro de trabajo de la empresa ubicado en la localidad de Alovera, sita en la provincia de Guadalajara, y que ello podía implicar el traslado de 13 trabajadores y la extinción de 10 contratos. Según consta en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granollers el 18 de enero de 2013, la decisión de la empresa «trajo consigo una gran conflictividad laboral con el Comité de Empresa durante el año 2011, convocatoria de distintas jornadas de huelga, interposición de demandas impugnando la decisión de los traslados, de tutela por vulneración del derecho de huelga, denuncias ante la Inspección de Trabajo, etc.». El cierre del centro de trabajo se produjo en julio de 2011 mediante escrito dirigido a todos los trabajadores afectados, comunicado al Comité de Empresa, en el que se hacía constar la razón del cierre, ya referenciada, y la consiguiente menor necesidad de almacén, y al coincidir ello con la finalización del contrato de arrendamiento de las instalaciones la empresa optaba por «un posicionamiento en un centro más pequeño, el cual cumple con los requisitos exigidos en cuanto a las características de las instalaciones para el depósito 132 la representación laboral en las empresas dispersas y en red de los productos de los clientes pertenecientes al sector farmacéutico y sanitario […] Es necesario un cambio de domicilio del centro de trabajo… Le requerimos su reincorpora- ción para desempeñar funciones de su categoría profesional». Con motivo del cierre del centro se produjo el traslado desde el del Palau de Plegamans al nuevo de Parets del Vallés el 2 de enero de 2012, en el que se presta la actividad anterior bien que referida sólo a un cliente de la empresa, es decir «es un centro de trabajo nuevo, al que se trasladó la actividad y medios necesarios del centro de Parets» (hecho probado 11 de la sentencia de instancia). Otros 22 trabajadores fueron trasladados al centro de trabajo de La Granada, entre ellos una integrante del comité de empresa, ya existente con anterioridad y que disponía de representación unitaria del personal. El conflicto jurídico propiamente dicho se suscitará cuando dos integrantes del co- mité de empresa del centro desaparecido y que pasaron a prestar sus servicios en Parets dirigieron un escrito a la dirección, en abril de 2012, comunicando que harían uso de ocho horas de su crédito horario para realizar tareas de asesoramiento sindical en Barcelona, negándoles la empresa el disfrute de esas horas por haber dejado de ser, a su parecer obviamente, representantes legales de los trabajadores al haber desaparecido el centro de trabajo en el que fueron elegidos. La afirmación que acabo de realizar sobre el cese de tal condición representativa iba acompañada del recordatorio del mantenimiento del derecho reconocido en el apartado c) del art. 68 de la LET, es decir el derecho a no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expi- ración de su mandato «salvo en caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo, no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación». Disconformes con la decisión empresarial, por entenderla vulneradora de su condición activa de representantes unitarios sindicalizados de los trabajadores, y por consiguiente también de su derecho de libertad sindical en la vertiente funcional del ejercicio de la actividad sindical en la empresa, tanto los dos representantes que habían pasado a prestar sus servicios en Parets como la que había sido trasladada al centro de La Granada, a quien también le había sido denegado el derecho al crédito horario, presentaron demandas antes los juzgados de lo social. La que motiva mi atención es la de los dos representante cege- tistas de Parets, pero hay que añadir que la presentada por la trabajadora de La Granada fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona el 19 de diciembre de 2013, a cuyo frente se encontraba entonces la magistrada-juez Amparo Illán, que centró su argumentación en la inexistencia de la unidad productiva autónoma de Palau de Ple- gamans, o más exactamente de su mantenimiento de forma autónoma e independiente, tras su traslado, habiendo sido dicha unidad productiva «disgregada e integrada en otros centros de trabajo», lo que lleva a concluir (toma en consideración en su análisis jurídico el art. 44 de la LET, la Directiva comunitaria 77/187, y el art. 1.5 de la LET) que con el cierre del centro de trabajo de Palau de Plegamans «el mandato de la actora como miem- bro del comité de empresa se extinguió». Si me he referido de forma sucinta a esta sentencia es justamente para poner de manifiesto las importantes diferencias existentes entre ese caso y el planteado en el litigio cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 133 suscitado por los miembros del comité de empresa que trabajan en el centro de Parets, y que llevará a una respuesta jurídica bien diversa del Juzgado de lo Social de Granollers, posteriormente anulada en suplicación por el TSJ de Cataluña con una resolución que guarda muchos puntos de conexión con las del JS n.º 18 de Barcelona. Analicemos a continuación la fundamentación jurídica de la sentencia del TC. En el prime FJ se efectúa una sumaria síntesis del recurso y de las alegaciones de la parte recurrida y del Ministerio fiscal. En el segundo, se explicita la trascendencia cons- titucional del recurso, consistente para el TC en la oportunidad de establecer doctrina sobre el derecho constitucional de libertad sindical en un caso como el sometido a su consideración, dado que «no existe ningún pronunciamiento previo en la jurisprudencia constitucional acerca de si procede el mantenimiento de la condición representativa ob- tenida en el centro de origen en casos de representación unitaria sindicalizada y traslado de trabajadores, sin transmisión de la titularidad, a otra unidad productiva de la misma empresa que no cuenta con representación legal constituida». En el tercero, se resalta la incidencia, el protagonismo, que el factor sindical tiene en el supuesto de hecho, en cuanto que se trata de unos representantes unitarios sindicalizados que ejercerán la defensa de sus derechos a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales. B)   En el fundamento de derecho cuarto, la Sala repasa su doctrina sobre el «con- tenido plural» del derecho de libertad sindical, con una muy amplia transcripción del fundamento de derecho tercero de la sentencia núm. 281/2005 de 7 de noviembre, y es a partir del enunciado del contenido (esencial y adicional) de la libertad sindical, y de las diferentes fuentes de atribución de las facultades y derechos que la integran (constitucio- nal, legal, convencional o por concesión unilateral) cuando el TC considera que aquello que procede ahora es realizar justamente ese encuadramiento «para analizar la eventual vulneración del derecho fundamental de los recurrentes por la exclusión de su condición representativa y del ejercicio de su función como representantes legales sindicalizados de los trabajadores a raíz del cierre del centro de trabajo de Palau de Plegamans». A partir de aquí, y en un plano jurídico que califico de legalidad y no de constitucio- nalidad, la sentencia se adentra en el análisis del conflicto relativo a la no atribución del crédito horario solicitado por los ahora recurrentes, garantía para el ejercicio de la actividad representativa que fue bien analizada por la STC núm. 40/1985 de 13 de marzo y que fue conceptuado como contenido adicional del derecho. Ese mismo contenido adicional se predica, y así lo recuerda ahora el TC, del derecho de las organizaciones sindicales a pre- sentar candidaturas para las elecciones a representantes de los trabajadores, del que nació «tras su incorporación a la lista de la CGT, la condición representativa de los recurrentes de amparo», y desde esta perspectiva es desde la que la Sala segunda del alto tribunal va a analizar la posible vulneración del derecho de libertad sindical en el caso analizado. Por cierto, la cita de la STC 2000/2006 de 3 de julio, fundamento jurídico tercero, podría haber ido acompañada a mi parecer de la mención expresa, también recogida en dicho fundamento, que «De ahí que cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros de participar en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical (recordaba, entre tantas otras anteriores, la STC 125/2006, de 24 de abril, FJ 2)». 134 la representación laboral en las empresas dispersas y en red La Sala ha situado el debate en el «contenido adicional» del derecho de libertad sindical, y en lógica relación con ello acude nuevamente a la sentencia 200/2006 para recordar que la función revisora del tribunal debe limitarse en tales casos a examinar «el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de la resolución impugnada, así como la justificación finalista de las normas que considera aplicables». Recordemos en este punto la muy cuidada argumentación de la sentencia de instancia para interpretar la normativa aplicable en orden a garantizar el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical de los recurrentes y el rechazo de tal tesis por el TSJ catalán y su consideración de que la actuación empresarial fue conforme a derecho. Pues bien, en el fundamento jurídico sexto la Sala efectúa un resumen de la sentencia del TSJ para formular una conclusión a mi parecer de alcance meramente legal y no cons- titucional, y que es la misma, aunque con otras palabras, que la extraída por el TSJ, cual es que «no existe una previsión legal o convencional que garantice el mantenimiento de la condición de representante legal en caso como el enjuiciado y que puede, por consiguiente, considerarse que la supresión de esa condición en esos concretos supuestos contraríe un derecho atribuido por normas legales o convencionales (o por concesiones unilaterales del empresario, que en esta ocasión tampoco constan)». La Sala no considera que se haya vulnerado el derecho de libertad sindical por haberse podido limitar, con la actuación empresarial, sus posibilidades de actuar en defensa de sus intereses y de los de sus representados (algo que obviamente había sido alegado por la par- te trabajadora en este caso), trayendo a colación la tesis recogida en la sentencia 147/2001 de 27 de junio, fundamento jurídico quinto, de que es necesario que las eventuales res- tricciones al ejercicio de ese derecho, «sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley». En definitiva, ni una sola palabra en la sentencia sobre una actuación empresarial que al amparo de un vacío normativo ha podido implicar una actuación contraria al derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical en la empresa, y no por no poder aplicarse ese tan enfatizado por la Sala «contenido adicional del derecho», sino por haber impedido ab initio el ejercicio de ese derecho en cuanto que ha suprimido el órgano de representación unitaria anteriormente existente (sindicalizado en el caso enjuiciado) por la vía del aparente ejercicio conforme a derecho del poder de dirección empresarial de organización de la actividad productiva en la empresa, pero siendo en realidad tal medida una vía para dejar sin representación a una parte de los trabajadores (los mismos que pres- taban sus servicios en el centro desaparecido) que han pasado a trabajar, desempeñando las mismas tareas, en un centro de nueva creación y situado a 12,8 kms del anterior, sin que hasta el momento del intento de ejercicio de sus derechos por parte de los anterio- res representantes del persona la dirección de la empresa hubiera hecho manifestación alguna dirigida a los trabajadores, aunque sólo fuera a efectos de su conocimiento, de la inexistencia de representación unitaria y de la posibilidad (por el número de trabajadores del centro) de elegir nuevos representantes. Hay un voto particular discrepante, con el que coincido con su planteamiento, suscrito por el magistrado Fernando Valdés, al que se adhiere la magistrada Adela Asua. El voto sustenta la tesis de que hubiera debido ser estimado el recurso por haberse vulnerado el derecho recogido en el art. 28.1 de la CE y desarrollado en la LOLS, argumentación fa- vorable al acogimiento del recurso que se sintetiza en el último párrafo del voto en estos cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 135 términos: «tanto la empresa como luego la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus- ticia interpretaron el vacío normativo de manera inconciliable con la dimensión funcional del contenido esencial de la libertad sindical (art. 28.1), impidiendo la garantía del derecho fundamental en el período transitorio hasta la elección de una nueva representación legal de los trabajadores. Por estas razones, que evidencian la minusvaloración de la dimensión funcional de la libertad sindical, debió reconocerse la violación del art. 28.1 CE». El voto particular discrepante recuerda en primer lugar cómo ha construido su funda- mentación jurídica la sentencia en el fundamento jurídico quinto, con aplicación del canon de constitucionalidad correspondiente al contenido adicional de libertad sindical, con manifestación coincidente con la de la sentencia si el encuadramiento realizado hubiera sido el correcto, ya que a su parecer «la pretensión de los recurrentes carecería de amparo a falta de previsiones infraconstitucionales que regulasen la materia controvertida en el sen- tido reclamado». Justamente ese vacío jurídico, que no ha sido cubierto por la normativa estatal en orden a garantizar de forma plena el ejercicio del derecho de libertad sindical relacionado con la actividad de los representantes unitarios sindicalizados, hubiera podi- do ser un elemento nuclear de referencia en un hipotético recurso ante el TEDH por no haber dado el Estado la debida protección al derecho de libertad sindical reconocido en el art. 11 del Convenio europeo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero, con buen criterio a mi parecer tal como vengo defendiendo en este texto, el voto particular discrepante rechaza el análisis del caso desde tal planteamiento, y lo sitúa en la decisión empresarial de negar que los representantes mantenían su condición de tales en el nuevo centro de trabajo, o por decirlo con las propias palabras de los firmantes del voto, «el debate esencial residen, y así se articula en la demanda de amparo, en la decisión empresarial de negar la condición representativa obtenida por quienes, en la lista de su sindicato, fueron previamente elegidos en el proceso electoral y antes del vencimiento del mandato legalmente previsto para el comité de empresa». No estamos pues, ante un debate sobre el contenido adicional sino ante el contenido esencial del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional, que tal como ha reco- nocido reiteradamente el TC incluye el derecho de las organizaciones sindicales a llevar a cabo su actividad para defender, promover y proteger los intereses de sus afiliados en particular y de los trabajadores en general, siendo así en el caso concreto que con la actua- ción empresarial se comprometía la dimensión colectiva del derecho, «pues la decisión de supresión de la representación legalmente constituida repercute no sólo en los recurrentes sino también, directamente, en la actuación del sindicato en el seno de la empresa». Es esta decisión empresarial la que debió ser revisada por el TC, es decir la actuación previa al posible ejercicio posterior de derechos que cabe calificar de contenido adicional del derecho de libertad sindical, y es justamente lo que no hace la mayoría de la Sala y se recoge en la sentencia. Es decir, la sentencia no ha dado respuesta, desde la perspectiva del respeto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, de la cuestión nuclear abordada, y bien explicada y argumentada en el recurso de amparo, en este caso, cual era la de «analizar si la pretensión empresarial de suprimir la representación en estas hipótesis de rearticulación orgánica de los centros de trabajo de una misma empresa, sin cambio de titularidad o sucesión empresarial (art. 44.5 LET), con transferencia de trabajadores a una 136 la representación laboral en las empresas dispersas y en red unidad productiva que carece de órganos de representación conformados, es compatible o no con la garantía de la actividad sindical del sindicato y de sus agentes en la empresa». En este punto, el voto va a dar una respuesta favorable a la tesis de los recurrentes, sin dejar de lado la existencia de un nuevo centro de trabajo y la posibilidad legal existente de articular un nuevo órgano de representación. Pero, mientras no existiera este nuevo órgano, debía mantenerse la condición de representantes de los recurrentes, en cuanto que, como se ha explicado detenidamente en páginas anteriores, al nuevo centro de Parets fueron trasladados sólo trabajadores del centro de Palau de Plegamans, en el que los recurrentes habían sido elegidos, por estos mismos trabajadores (y otros, distribuidos por la empresa entre los centros de trabajo de La Granada y Alovera) en las elecciones celebradas en junio de 2011. Seguía existiendo, como bien apunta el voto, «coincidencia predominante entre electos y cuerpo electoral», por lo que la dimensión funcional del derecho de libertad sin- dical quedaría debidamente protegida con el mantenimiento del mandato electoral hasta que se pusiera en marcha un nuevo proceso electoral y se eligieran, en su caso, nuevos representantes del personal del nuevo centro de trabajo, protección o «garantía mínima» del derecho, en su dimensión funcional, que no habría tenido ningún obstáculo legal para ser reconocida en este supuesto, como así hizo la sentencia de instancia pero no después el TSJ catalán y la sentencia del TC. Esta protección o «garantía mínima», no eleva en modo alguno a los altares de la pro- tección absoluta el mandato de los representantes unitarios sindicalizados, sino únicamen- te mientras no se proceda a la nueva elección, siendo así que de esta forma se garantizaría el derecho funcional del derecho fundamental cuando, tal como afirma el voto, «no existe órgano de representación constituido en la unidad de destino y concurre, además, aquella coincidencia entre el cuerpo electoral y los representantes electos en los supuestos en los que la empresa, el centro de actividad o una parte de estos conserve su autonomía con ocasión de la rearticulación de su estructura orgánica en distintas unidades productivas». Dese la doctrina laboralista, una visión bastante crítica de la sentencia es la realizada también por la profesora Inmaculada Benavente en su artículo «Traslado y mandato del representante» en el que efectúa su análisis 14. Para la profesora Benavente, «la extinción del mandato del representante unitario y el consiguiente vacío de representación que se provoca en estos casos de reestructuración orgánica de las empresas suponen una restricción de la capacidad real de actuación del Sindicato que bien podría equipararse a la afección del contenido esencial de la libertad sindical», siendo a su parecer «la clave de la sentencia y lo criticable de ella está en la uti- lización de dicho calificativo, el de adicional, precisamente para limitar su función revisora 14    Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, 2017, n.º 136, pp. 201-222. Con carácter más general, la autora expone que «en esta sentencia 64/2016 […] el Tribunal Constitucional vuelve a abordar el significado de la representación unitaria sindicalizada en nuestro país desde la perspectiva del derecho de libertad sindical. Lo hace por primera vez respecto de la concreta cuestión que se le somete, y aprovecha para confirmar la doctrina sobre legitimación de la representación unitaria respecto del ejercicio de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales por vulneración de la libertad sindical, cuestión que no se discute en el recurso de amparo aun cuando sí ha sido objeto de debate tanto en la instancia como en suplica- ción». https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/497189 (consulta: 18 de septiembre). cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 137 al extremo», sin que «tampoco el hecho de que en este caso se aprecie la existencia de una laguna legal puede justificar la aplicación e interpretación de las normas que regulan el mandato de los representantes y sus garantías de manera incompatible a sus finalidades y objetivos inspiradores. Por el contrario, tal vacío normativo no debía haber sido obstáculo para resolver en atención a semejantes criterios, pudiendo haberse hecho tanto desde la perspectiva casuística, como con un carácter abstracto a partir de la cobertura de ese vacío a través de la analogía y al carácter indebidamente restrictivo de la interpretación seguida por el Tribunal». En suma, «son los trabajadores trasladados, grupo con identidad propia y relevancia colectiva —entre otros motivos por su dimensión—, los que portan la legiti- midad del mandato del representante y es a éstos —aún sin exigir identidad absoluta— y en razón de la tutela de su representación a los que se remite la pervivencia transitoria de aquél en tanto se adaptan las estructuras representativas a las modificaciones organizativas de la empresa». 3.4.   Sentencia del TS de 28 de abril de 2017 (Rec. 124/2016) La resolución del alto tribunal estima, en los mismos términos que el preceptivo in- forme del Ministerio Fiscal por lo que respecta a la argumentación sustantiva o de fondo, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 23 de diciembre de 2015, por entender que la decisión empresarial de comunicar a los representantes de los trabajadores de algunos centros de trabajo cerrados (más adelante entraré en detalle sobre si realmente fueron cerrados o no a efectos de poder seguir manteniendo su actividad representativa aquellos trabajadores que fueron elegidos en el proceso electoral anterior) que quedaba extinguido su mandato electoral era ajustada a derecho, tesis frontalmente contraria a la defendida en la sentencia de la AN y también en el voto particular discrepante 15. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, con alegación de ocho motivos, cuatro de índole procesal formal al amparo del art. 207 d) de la Ley regu- ladora de la jurisdicción social y otros cuatro de carácter sustantivo o de fondo al amparo del apartado e) de dicho precepto. Lógicamente la Sala procede a examinar en primer lugar los motivos procesales formulados, que serán desestimados en su integridad, con unas previas consideraciones generales sobre los requisitos formales que debe cumplir una petición de modificación de hechos probados, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial de la propia Sala, para 15    El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del caso y del fallo de la Sala, es el siguiente: «Despido colectivo que finaliza con acuerdo en el que se contempla el cierre de varios centros de trabajo y la adscripción de los trabajadores que se mantienen a un único centro. La mayoría de los trabajadores en cuestión realizan su labor mediante teletrabajo, sin presencia física en los centros desaparecidos ni en el nuevo centro al que quedan adscritos. Extinción del mandato representativo de los representantes lega- les de alguno de los centros que desaparecen cuando los trabajadores de los centros desaparecidos se integran en otro que ya cuenta con representantes de los trabajadores. Inexistencia de lesión de la libertad sindical por cuanto que se trata de una mera cuestión de legalidad ordinaria en el que la decisión empresarial se considera ajustada a derecho. Voto Particular». 138 la representación laboral en las empresas dispersas y en red que pueda tener éxito, con amplias remisiones a la misma, señaladamente la trascendencia de la modificación en el cambio de criterio del fallo y la necesidad de proponer una redac- ción alternativa cuando se proponga no ya una supresión sino una modificación o adición. La desestimación tendrá su razón de ser en primer lugar en que la referencia al conve- nio colectivo de empresa implica una mención al contenido de un texto normativo que no puede tener acceso al relato fáctico, mientras que otras peticiones se refieren a documentos de los que ya se hace mención en la sentencia recurrida, siendo así además que algunas no fueron discutidas en el pleito. Tampoco puede aceptarse una modificación en la que se incorporan valoraciones jurídicas que deben quedar excluidas en todo caso del relato fáctico, ni unas referencias a las razones de la reorganización de la empresa que pudieron tener importancia en el momento de elaboración del acuerdo empresa-representación laboral pero posteriormente ya carecen de incidencia a los efectos del fallo de la sentencia. Sí será aceptada la argumentación sustantiva o de fondo, consistente en defender que el cierre de tres centros de trabajo llevaba implícito el de los representantes de personal, ya que además dichos cierres se acordaron en el pacto empresa-sindicatos, por lo que no había habido, ni podía haber en modo alguno, vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical. Conocemos mejor el contenido del recurso a través de la «síntesis» que efectúa la Sala en los siguientes términos: «la recurrente sostiene que el cese de los repre- sentantes de los trabajadores en su condición de tales de los centros que se cerraron con motivo del acuerdo de fecha 23 de julio de 2015 constituye un cese legítimo. Sostiene que la adscripción de los trabajadores a los centros de trabajo correspondientes está prevista en los mencionados preceptos del convenio que se han respetado escrupulosamente. Alega también que el cierre de los centros fue producto del pacto referenciado y que jurídica- mente el cierre del centro determina la extinción del mandato de los representantes de los trabajadores, sin que, por tanto, pueda haber existido vulneración de la libertad sindical». La Sala pasa revista en primer lugar al texto del convenio colectivo aplicable, cuyos arts. 14 y 71 determinan que los derechos de los representantes de los trabajadores se ejercerán tomando en consideración que los teletrabajadores estarán adscritos al centro de trabajo del código de cuenta de cotización. Repasa a continuación la normativa de la LET y concluye con la inexistencia de normativa reguladora de la cuestión del mantenimiento o no de la representación del personal en la LET, salvo la cita del art. 44.5 si bien para utilizarlo a contrario senso, ya que la referencia contenida en el mismo a que se mantiene el mandato de los representantes del personal cuando un centro de trabajo conserva su autonomía con ocasión del traspaso de empresa implicaría de contrario, según la Sala, que tales mandatos dejarán de tener vigencia cuando el centro no mantenga aquella, «inte- grándose en otro». La cita es meramente explicativa, sigue diciendo la Sala, porque no hay ninguna transmisión en el caso enjuiciado, y evidentemente así es, pero inmediatamente añade, apuntando hacia donde dirigirá su argumentación más adelante para estimar la tesis empresarial, que la previsión del artículo 44.5, «es reveladora del criterio normativo que exige para el mantenimiento del mandato representativo la conservación de la autonomía del centro de trabajo. Lo que no ocurre en el presente caso, como vimos». Cita también la Sala el RD 1844/1994 de 9 de septiembre, regulador del reglamento de elecciones a órganos de elección de representantes de los trabajadores en la empresa, refiriéndose a la comunicación a la autoridad laboral, en el art. 25, cuando se produzca cambios en la regulación de la representación de los trabajadores en las empresas 139 un centro de trabajo y aún esté vigente el mandato electoral, añadiendo inmediatamente, nuevamente para ir apuntando tesis que apuntalen su argumentación favorable al recurso, que lo dispuesto en dicho precepto «ha sido interpretado doctrinalmente como revela- dor de que la desaparición del centro de trabajo conlleva la extinción del mandato de los representantes del mismo, debiendo comunicarse a la Oficina pública de registro de elecciones sindicales». Obsérvese que no hay cita alguna del precepto en que basó en gran medida su argu- mentación la AN, el art. 67.3 de la LET, ni tampoco referencia alguna a en qué medida los artículos citados del convenio colectivo aplicable podrían ir en contra de normativa indisponible para las partes. En el apartado 3 del fundamento de derecho tercero la Sala concreta su argumenta- ción, que no es otra que «En la medida en que la conservación del mandato representativo requiere la subsistencia del substrato objetivo y subjetivo o electoral de su representación, es decir, del ámbito en el que fueron elegidos los representantes, la conclusión resultante resulta ser que la desaparición de un centro de trabajo implica la finalización del mandato representativo de los representantes del indicado centro». En apoyo de esta tesis señala, y transcribe parcialmente, varias sentencias del TC y de la propia Sala. Apunta a continuación cuáles son las excepciones a la regla general enunciada, que además de la antes mencionada sería también la de un cierre fraudulento para privar de representación a los trabajadores, y la del supuesto en el que los representantes son trasla- dados a un centro en el que no exista representación, admitiéndose por los tribunales que se mantenga ésta por los nuevos incorporados al centro hasta que se convoquen nuevas elecciones. Pero, sin solución de continuidad, y para concluir con la estimación del recurso, vere- mos que no se da ninguno de los supuestos mencionados a juicio de la mayoría de miem- bros de la Sala. La argumentación se basa primeramente en la existencia de una normativa convencional al respecto y su cumplimiento en el caso enjuiciado, siendo así además que en el centro de trabajo de Madrid, al que han quedado adscritos todos los trabajadores ya contaba, y sigue contando con representación de personal (nada encontramos en la senten- cia, recuerdo, sobre la posibilidad de que los preceptos del convenio no puedan disponer de una normativa general, ni tampoco sobre el mantenimiento real, y no virtual, de los ahora teletrabajadores en su lugar de trabajo anterior, sin cambio alguno en términos de movilidad geográfica y funcional), así como también que el cierre de los centros de trabajo fue fruto de un acuerdo entre la parte empresarial y el comité intercentros. Corolario de todo lo anterior es que la actuación empresarial fue conforme a derecho y que no hubo en modo alguno vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, en cuanto que el debate se centró según la sala (en otro punto relevante de clara divergencia con la tesis de la AN) «en el plano de la legalidad ordinaria», ya que únicamente se habría suscitado entre las partes una discrepancia «sobre las consecuencias para los representantes legales de unos cierres de centros de trabajo que ambas partes habían pactado». El voto particular discrepante de la magistrado Rosa Virolés acogerá sustancialmente las mismas tesis que las contenidas en la sentencia de la AN, manifestando su desacuer- do con la tesis de la mayoría de la Sala y basándolas en el hecho de que « no se aprecie que la extinción del mandato de la representación legal de los trabajadores supone una 140 la representación laboral en las empresas dispersas y en red vulneración del art. 28 de la Constitución, art. 4 ET y art. 1 LO. 11/1985 de 2 de agosto, teniendo en cuenta que la adscripción de trabajadores al centro de trabajo de Madrid, y el cierre de los restantes centros, ha sido a efectos meramente administrativos o de gestión interna empresarial, al no haberse producido modificación alguna en las condiciones de trabajo, ni en el modo de llevar a cabo el trabajo para los trabajadores que lo prestan en régimen de “teletrabajo”». Recuerda la magistrada que los representantes no habían agotado su mandato elec- toral como consecuencia de las elecciones celebradas en su momento en los centros de trabajo a los que estaban adscritos, y enfatiza y hace suya la tesis de la sentencia de instan- cia de que la revocación sólo corresponde realizarla a sus electores y nunca a la dirección empresarial «cualesquiera que sean los avatares ocurridos en la empresa», y mucho más cuando, como ocurren en el caso enjuiciado, estaríamos en presencia de un mero reajustes organizativo empresarial, acudiendo a la doctrina sentada en la sentencia de 5 de diciembre de 2013 (Rec. 278/2013), objeto de explicación con anterioridad. Si no ha existido movilidad, ni geográfica ni funcional, de los trabajadores que habían elegido a sus representantes, con la única particularidad de realizar su trabajo desde su do- micilio (teletrabajo) y no desde el centro de trabajo en el que desempeñaban anteriormente su actividad, no hay razón alguna que avale la tesis de la mayoría de la Sala que implica dejar sin cobertura representativa a un porcentaje no desdeñable de trabajadores, más allá de la existencia, que ya se daba con anterioridad al acuerdo, de la representación del centro de trabajo de Madrid. Concluye, pues, el voto, con la afirmación de que la decisión empresarial sí supuso una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, así como de la normativa sindical y laboral (art. 1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 4 de la LET), ya que «en tanto que la adscripción de los representantes de los centros de trabajo cerrados donde fueron elegidos, al centro de trabajo de Madrid, al que han sido adscritos el 41% de los trabajadores de la empresa, no ha de comportar la pérdida de la condición de representantes de dichos trabajadores, que continuarán ostentándola hasta tanto no se hayan promovido y celebrado nuevas elecciones, a salvo de que se produzca alguno de los supuestos de extinción del mandato legalmente previstos, a tenor del artículo 67 del ET, como señala la sentencia de instancia recurrida, que por ajustada a derecho estimo debió confirmarse». En suma, han quedado claras las divergencias entre las tesis de la AN y la del TS, y dónde ha puesto el acento jurídico cada una de las sentencias (y el voto particular discre- pante de la segunda). Más allá del debate jurídico, ciertamente muy relevante porque está en juego la vulneración o no de un derecho fundamental de contenido laboral, la pregunta que queda en el aire es, una vez dictada la sentencia del TS, si los teletrabajadores están debidamente representados, y tengo bastantes dudas de ello.