STUDIA IURIDICA LXXXVII Studia Iuridica 87 ISSN 0137-4346; e-ISSN 2544-3135 Creative Commons: Uznanie Autorstwa (CC BY) 3.0 Polska http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/ DOI: https://doi.org/10.31338/2544-3135.si.2020-87.22 Jakob Fortunat Stagl Universidad de Chile, Chile Uniwersytet Warszawski, Polska e-mail: jstagl@derecho.uchile.cl, j.stagl@uw.edu.pl ORCID: 0000-0001-7786-6150 ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE. O KONKURENCJI KOMENTARZA I PODRĘCZNIKA W CYWILISTYCE LATYNOAMERYKAŃSKIEJ CONCEIVED AND REAL CODIFICATIONS: ON THE COMPETITION OF COMMENTARY AND TEXTBOOK IN LATIN AMERICAN CIVILIZATION Abstract With the “glosa” on the Siete Partidas (13th century) by G. López (16th century), Latin America possesses an excellent example of a commentary on a civil law code, actually one of the greatest of the civil law tradition. Yet, the Latin American countries did not develop, as a rule, a proper culture of commentaries, albeit they gave themselves civil codes around the middle of the 19th century. The most important of these codifications, the Chilean civil code by Andrés Bello, is even a conscious continuation of the tradition enshrined in the Siete Partidas. In most countries, authors prefer instead to write textbooks. This choice seems to be explained by the fact that this literary form gives them more freedom to distance themselves from their civil codes, which are considered rather historical monuments than living legal texts. Commentaries appear only where the civil lawyers deal with a modern codification which is the case in Argentina and Brazil. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 447 KEYWORDS codifications, commentaries, textbooks, Civil Law, Latin America, Siete Partidas, Gregorio López, Andrés Bello SŁOWA KLUCZOWE kodyfikacje, komentarze, podręczniki, prawo cywilne, Ameryka Łacińska, Siete Partidas, Gregorio López, Andrés Bello I. WPROWADZENIE Każdy, kto zamierza podjąć się napisania komentarza do kodeksu cywilnego, nie musi wprawdzie akceptować wszystkich przyjętych w nim rozwiązań, lecz powinien jednak przynajmniej zaakceptować rzeczony kodeks jako całość. Musi czuć się z nim, przynajmniej do pewnego stopnia, komfortowo, w przeciwnym razie bowiem nie powinien podejmować się tego zadania. Stwierdzenie to wydaje się być jednym z kluczowych czynników w procesie stosowania prawa, który, jak uczy analiza przeszłości, albo determinował rozkwit kultury komentowa- nia aktów prawnych w Ameryce Łacińskiej*, albo przeciwnie – był przyczyną deficytu na tym polu. W krajach, w których kultura komentarza nie istnieje, dostrzega się pewną powściągliwość wobec tej formy w procesie korzystania z kodyfikacji. Natomiest w krajach, w których rozwinęła się kultura komentarza, daje się zauważyć pewien komfort i swobodę w obejściu prawników z kodyfika- cją w praktyce, szczególnie wobec najnowszych ustaw. Tak brzmi teza prezento- wanych rozważań. Każda praca dotycząca procesu komentowania aktów prawnych w kulturze prawnej Ameryki Łacińskiej1 powinna uwzględniać wyraźną cezurę – jest nią * Tłum. Filip Olszówka, Uniwersytet Warszawski. Tłumaczenie zostało przygotowane w ra- mach seminarium pt. „Zasadnicze problemy kodyfikacji”, które miałem przyjemność prowadzić jako profesor wizytujący na Uniwersytecie Warszawskim w semestrze zimowym roku akademic- kiego 2020/2021. Chciałbym również serdecznie podziękować mojej Przyjaciółce prof. dr hab. Be- acie Giesen z Uniwersytetu Łódzkiego za uważną lekturę tekstu i liczne cenne sugestie. Niniejszy artykuł ukazał się pierwotnie pt. „Kommentare in Lateinamerika: Behagen und Unbehagen in der Kodifikation” w pracy zbiorowej pt. „Juristische Kommentare: ein internationaler Vergleich”, pod redakcją: Davida Kästle-Lampartera, Nilsa Jansena i Reinharda Zimmermanna [w wydawnictwie Mohr Siebeck, Tübigen (Tybinga) 2020, (s. 124–149)]. Wersja językowa hiszpańska artykułu uka- że się w zbiorze moich publikacji pt. „La vida de los hombres mismos vista desde un lado particu- lar: Escritos de derecho civil chileno y comparado”, Tirant Lo Blanch, Valencia 2021. 1 Por. H. M. Miller, A. P. Nasatir, Dzieje Ameryki Łacińskiej, Warszawa 1965. 448 Jakob Fortunat Stagl uzyskanie niepodległości krajów Ameryki Łacińskiej względem europejskich imperiów kolonialnych, Portugalii i Hiszpanii2. Wcześniej Ameryka Łaciń- ska3 znajdowała się pod przemożnym wpływem katolickiej monarchii Hiszpa- nów4 (której częścią w latach 1580–1668, w ramach unii personalnej, była także Portugalia). Jej rozwój w dalszych latach był zdeterminowany dążeniem wyzwolonych terytoriów do stworzenia państw narodowych na wzór europejski5. Podczas gdy kultura prawna kolonii miała charakter uniwersalny, dla narodowej właściwy jest partykularyzm. Obie kultury prawne Ameryki Łacińskiej, zarówno ta uniwer- salna, jak i później ta narodowa, stworzyły własne kodyfikacje. Różnice mię- dzy nimi, jak również wytworzonymi przez nie kodyfikacjami i komentarzami zostaną przedstawione poniżej. II. KOMENTARZ GREGORIO LOPEZA DO SIETE PARTIDAS JAKO SZCZYTOWE OSIĄGNIĘCIE KOLONIALNEJ KULTURY PRAWNEJ Kodyfikacją uniwersalnej monarchii hiszpańskiej, inaczej mówiąc, Impe- rium Hiszpańskiego, od czasu odkrycia Ameryki aż do powstania ruchów nie- podległościowych były Siete Partidas Alfonsa X (1221–1284) zwanego Mądrym, z drugiej połowy XIII w. Alfons X był nie tylko królem Kastylii i Leonu, ale także suwerenem innych terytoriów. Za jego panowania rozkwitła Szkoła Tłuma- czy w Toledo, której największym osiągnięciem było przywrócenie Zachodowi myśli antycznej, w szczególności greckiej6. Król Alfons X zlecił również doko- nanie ważnej, ale zapomnianej przez badaczy historii prawa kodyfikacji, czyli 2 Por. J. Delgado, La independencia hispanoamericana, Madrid 1960. 3 Noty bibliograficzne na temat kultury prawnej Ameryki Łacińskiej patrz: A. C. Wolkmer, Una visión crítica de la cultura jurídica en América Latina, “El Foro” 2012, Nº. 12, San José‒San Pedro, s. 13–19. 4 Por. H. Thomas, Rivers of Gold, New York 2005; idem, The Golden Age: The Spanish Em- pire of Charles V, New York 2010; idem, World Without End: The Global Empire of Philip II, New York 2015. Więcej odniesień i literatury patrz M. E. Roca, Imperiofobia y leyenda negra: Roma, Rusia, Estados Unidos y el Imperio español, Madrid 2016. 5 Por. T. Halperin Donghi, Geschichte Lateinamerikas von der Unabhängigkeit bis zur Ge- genwart, Berlin 1991; M. Kaplan, Formación del Estado Nacional en América Latina, Buenos Aires 1976. Patrz także: C. Tünnermann, América Latina: identidad y diversidad cultural. El aporte de las universidades al proceso integracionista, “Polis. Revista Latinoamericana” 2007, Vol. 18, http://journals.openedition.org/polis/4122 (dostęp: 21.07.2021 r.). 6 A. Ballesteros, Alfons X el Sabio, Barcelona 1984. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 449 właśnie Siete Partidas. Była to kompletna kodyfikacja prawa tradycji rzymsko- -kanonicznej7, charakteryzująca się trzema głównymi cechami: 1) Siete Partidas stanowiły pełną kodyfikację prawa, która aspirowała do ure- gulowania wszystkich dziedzin życia; 2) w przeciwieństwie do innych jej współczesnych kodyfikacji, nie była zbio- rem kazuistyki, lecz zbiorem generalnych norm o pewnym poziomie abstrakcji, co nie występowało później w prawie aż do XVIII w.; 3) Siete Partidas poziomem swojego rozwoju nie tylko przewyższały swoją epokę, lecz nawet wykroczyły dużo dalej: zawierają wczesną recepcję Arystote- lesa i Glossa magna Akursjusza. Co więcej, były napisane w języku narodowym, starohiszpańskim, a nie po łacinie. Bez względu na znaczenie Siete Partidas, pojmowanych jako dzieło intelektu- alne, jego praktyczne zastosowanie było nieznaczne. Jak można się spodziewać, Alfonsowi X nie udało się wprowadzić go w życie, nie mówiąc już o ustanowie- niu go prawem powszechnie obowiązującym na Półwyspie Iberyjskim. Lokalny patriotyzm bezwzględnie sprzeciwiał się takiej unifikacji prawa, która powinna była się dokonać zgodnie z Siete Partidas. Z tego powodu budowa ich autory- tetu na Półwyspie Iberyjskim nastąpiła nie imperio rationis, ale raczej ratione imperii8. Całkowicie odmiennie przedstawiała się sytuacja w Ameryce Łacińskiej, gdzie kodyfikacja mogła się rozwinąć. Nie istniały tam bowiem żadne partykula- ryzmy prawne, a zatem uniwersalistyczna monarchia hiszpańska, która zdążyła się już narodzić, mogła działać zupełnie swobodnie. Siete Partidas przekształciły się w prawo powszechnie obowiązujące w Nowym Świecie9. Przez wieki były one aktualizowane niezliczonymi nowymi wydaniami, aż do czasu gdy hiszpań- ska Królewska Akademia Historii opublikowała na początku XIX w. wydanie do dziś pozostające ostateczną wersją Siete Partidas10. Siete Partidas nie zostały jednak wyeksportowane do kolonii w swojej wer- sji oryginalnej, tzn. w formie nadanej jej przez wydanie Montalovos z 1491 r.11, 7 Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alonso (sic) el nono (sic), nuevamente Glosadas por el Licenciado Gregorio López, Salamanca 1555. Wszystkie późniejsze wydania z niewielkimi mody- fikacjami odtwarzają tekst z 1555 r. Nie istnieje wydanie krytyczne. Na temat dzieła szerzej patrz: F. Martínez, Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los re- inos de León y Castilla especialmente sobre el código de las Siete Partidas de D. Alonso el Sabio, Madrid 1834; E. Livacić, Introducción, selección, notas y glosario. Las Siete Partidas, Santiago 1982. Z literatury bardziej współczesnej patrz: J. Craddock, A Bibliography of the Legislative Works of Alfonso X el Sabio (1986) with update (1981‒1990), Berkeley 2011. 8 Zob. więcej o Siete Partidas: M. Scheppach, Las Siete Partidas: Entstehungsgeschichte und Wirkungsgeschichte, Fryburg 1991, s. 1 i n. 9 Por. B. Bravo Lira, Vigencia de las Siete Partidas en Chile, “Revista de Estudios Histórico- -Jurídicos” 1985, Vol. 10, s. 43–105. 10 Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio: cotejadas con varios códices antiguos por la Real Academia de la Historia, Madrid 1807. 11 Siete Partidas con las adiciones de Alfonso Díaz de Montalvo, Sevilla 1491. 450 Jakob Fortunat Stagl lecz w formie nadanej przez komentarz (glosę)12 Gregorio Lopeza (1496–1560)13, członka Rady Indii, najważniejszego organu administracyjnego właściwego do spraw Ameryki i Filipin. Wydanie Siete Partidas z 1555 r. składa się z trzech tomów. Proporcja tekstu normatywnego do komentarza wynosi mniej więcej 3:4. Należy przypuszczać, że Lopez poprzedził swoje monumentalne dzieło wizytami w koloniach, a zatem, że wydanie z 1555 r. było szyte na miarę Ameryki Łaciń- skiej. Żeby wyobrazić sobie zakres tego komentarza, wystarczy powiedzieć, że tłumaczenie na język hiszpański glosy do dwóch pierwszych tomów napisanych po łacinie, opublikowane w drugiej połowie XIX w., obejmowało ponad 2000 stron in octavo14. Podczas charakteryzowania metodyki tekstu Lopeza właściwsze byłoby używanie określenia „komentarz”, jako że Lopez od początku do końca wyja- śnia, wzbogaca, poprawia i dostosowuje tekst oryginalny do zmieniających się okoliczności15. Warto odnotować, że sam Lopez nazywa swoje dzieło „glosą”. Termin „glosa” z kolei odwołuje się do glos średniowiecznych, których głów- nym celem było wyjaśnianie tekstu, szczególnie Corpus iuris civilis. Trzeba zwa- żyć, że wypowiedzi zarówno klasycznych prawników, jak i Kodeks Justyniana były napisane po łacinie, co dla posługujących się zwulgaryzowanym włoskim słuchaczy Szkoły Bolońskiej musiało brzmieć osobliwie, podobnie jak w wielu aspektach cały kontekst rzymski16. Tymczasem Lopez odnosi termin „glosa” do Siete Partidas, tekstu który już w trakcie powstawania komentarza miał trzysta lat i który nawet dzisiaj zrozumiały jest dla wykształconego Hiszpana, ponie- waż dawny język hiszpański nie różni się w stopniu znacznym od współcze- snego17. Z tego względu obecnie wyjaśnienia wymagają jedynie niektóre pojęcia z komentarza Lopeza. Ostatecznym celem komentatora było raczej umożliwienie zrozumienia i interpretowanie treści tekstu komentowanego, a także, w sposób podobny do rzymskiego pretora, wspomożenie, uzupełnienie i poprawienie – adiuvare, supplere, corrigere18. Mechanizm ów można zilustrować następującym przykładem: Piąta Tablica, Tytuł Piąty, Przepis XIX o sprzedaży rzeczy cudzej. Za doktryną rzymską Siete Partidas uznają kontrakt „kupna sprzedaży” rzeczy cudzej za ważny. Glosa 83 12 Samodzielnie funkcjonuje jedynie wydanie z Salamanki z 1555 r. Od tamtego czasu co do zasady drukowano Siete Partidas już wraz z komentarzem Gregorio Lopeza. 13 A. Rumeu de Armas, El jurista Gregorio López, Alcalde Mayor de Guadalupe, Conse- jero de Indias y Editor de Las Partidas, “Anuario de Historia del Derecho Español” 1993, Tomo LXXXVII, s. 345–450. 14 Por. D. Ordovas, La glosa que escribió en latín Gregorio López vertida al castellano, Madrid 1878. 15 Więcej na temat samego konceptu komentarza, patrz.: D. Kästle-Lamparter, Die Welt der Kommentare, Tybinga 2016, s. 9 i n. 16 Ibidem, s. 151 i n. 17 R. Penny, A history of the Spanish Language, Cambridge 2002, s. 1–31. 18 Zob. D. 1,1,7,1. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 451 przytacza jako źródła tej normy fragmenty Digestów – D. 19,1,11 oraz D. 19,1,13,4. Glosa 84 mówi w pierwszej kolejności o złej wierze obu stron, a następnie o sytu- acji prawnej rzeczy skradzionej. Dalej normuje sposób postępowania w sytuacji, w której sprzedawca nie jest w stanie przenieść na kupującego nawet posiada- nia rzeczy. Glosa 85 wyjaśnia niejasny tekst w taki sposób, że skutki prawne są uzależnione od tego, czy kupujący jest w złej czy dobrej wierze, intencja sprze- dającego jest zaś nieistotna. Kolejna glosa rozwija to zagadnienie i przedstawia los uiszczonej ceny, gdy kupujący zwróci rzecz prawowitemu właścicielowi. W takiej sytuacji sprzedawca może cenę zachować. Następne zdanie dotyczy kwestii ważności takiej umowy w sytuacji, w której sprzedawca zobowiązuje się względem kupującego działającego w złej wierze do zwrotu ceny zakupu, uznając taką czynność za ważną w glosie 87. W końcu tekst glosy 88 porusza przypadek kupującego w dobrej wierze, któremu w takiej sytuacji należy zwrócić cenę zakupu i zwolnić go z wszelkiej odpowiedzialności. W tekście Lopeza już na pierwszy rzut oka zwraca uwagę nadzwyczajna bie- głość jego autora w opracowywanej dziedzinie oraz jego niezależność intelektu- alna, co jest widoczne w Glossa ordinaria (diga lo que quiera la glosa – „niech glosa powie, to co chce”), w pewnym sensie, bagatelizując twierdzenia zawarte w Glossa ordinaria. W komentarzu do tego krótkiego, jednostronicowego zaled- wie tekstu można się natknąć również na cytaty z Digestów i Kodeksu, a następ- nie, w kolejności alfabetycznej, na przywołania poglądów takich autorów jak: Baldusa, Bartolusa, Cino de Pistoi, Glossa ordinaria, Paolo di Castro, Juana de Platei, Rochusa de Curte (znanego także jako Rocco Corte) oraz Bartolomeo da Saliceto. Lopez uwzględnił jednak nie tylko literaturę z zakresu prawa prywat- nego, która odpowiadałaby treści Siete Partidas. W jego komentarzu zauważyć można także odniesienia kanonistyczne, teologiczne i filozoficzne. Przyjmuje się, że Lopez był pierwszym badaczem dorobku intelektualnego Francisco de Vitorii19, który niewiele wcześniej, w radykalny sposób wypowiedział się na temat przej- mowania na rzecz korony hiszpańskiej ziem w Nowym Świecie, a przede wszyst- kim zwrócił uwagę na prawa ludności rdzennej20 – w oryginale używał pojęcia barbarus w znaczeniu „poganin”21. W tym samym miejscu można zauważyć, że glosa Lopeza była przeznaczona właśnie dla Nowego Świata. Bez wątpienia dzieło Lopeza osiągało najwyższy poziom swoich czasów i nie miało sobie rów- nych nawet w niemieckojęzycznej literaturze prawniczej22. 19 Więcej informacji w tej materii oraz generalnie w kwestii komentarza, patrz: A. Rumeu de Armas, El jurista Gregorio López..., s. 416 i n. 20 F. De Vitoria, De indis, Salamanca 1532, s. 370 i n. 21 Szerzej na ten temat wraz z bibliografią przedstawia T. Duve we wprowadzeniu do dzieła hiszpańskiego prawnika; patrz: F. De Vitoria, De Iustitia ‒ Über die Gerechtigkeit, Stuttgart 2016, s. XXI–XXVIII. 22 Wydaje się, że poziom ten osiągnięto w niemieckojęzycznej literaturze dopiero wraz z wydaniem komentarza Pfaffa i Hoffmana do ABGB, patrz: L. Pfaff, F. Hofmann, Commentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche, Wien 1877–1887. 452 Jakob Fortunat Stagl III. ZNACZENIE KOMENTARZA GREGORIO LOPEZA W PÓŹNIEJSZEJ NARODOWEJ KULTURZE PRAWNEJ Zarówno komentarz Lopeza, jak i Siete Partidas są do tej pory istotne dla historycznej wykładni porządków prawnych w Ameryce Łacińskiej, na przykład dla chilijskiego Kodeksu cywilnego, który można uznać za syntetyzację Siete Partidas. Dla późniejszego rozwoju prawa wywarł on prawdopodobnie skutek w większym stopniu odstraszający aniżeli zachęcający dla późniejszej ewolucji prawa, zapewne z uwagi na swój silny intelektualny wymiar. Siete Partidas nie było jedynym prawnym corpus „uniwersalnej” monar- chii hiszpańskiej. Obok Nueva Recopilación z 1567 r., autorytatywnego zbioru tekstów prawnych, oraz Ordynansów filipińskich z 1616 r. tworzyło ono „prawo Indii” (w oryg. Derecho Indiano, derecho castellano-indiano)23, które uzupełniło i poszerzerzyło ius commune24. Pod wpływem najnowszych kodyfikacji (i ich pro- jektów) w Prusach, Francji i Austrii opublikowano w Hiszpanii Novisima Recopi- lación de las Leyes de Espana [Najnowszy Zbiór Praw Hiszpanii – przyp. tłum.] z 1805 r., jednakże posłużono się techniką prawodawczą znaną z Nueva Recopi- lación. W konsekwencji, już w momencie publikacji, nowy zbiór, z powodu tejże metodyki, był uznany za przestarzały25. Hiszpania w czasach ancien régime nie miała już mocy sprawczej i wystarczającej energii do stworzenia kodyfikacji ana- logicznej do Code Civil czy ABGB, co było powodem, dla którego dawne teksty prawne, szczególnie Siete Partidas, były stosowane aż do końca reżimu. Młode państwa Ameryki Łacińskiej, będące sukcesorami uniwersalnej monarchii hiszpańskiej, prędko wypełniły jednak tę pustkę. Inaczej niż w anglo- języcznej części Ameryki, niepodległość dawnych kolonii nie doprowadziła do powstania „Stanów Zjednoczonych Ameryki Łacińskiej”, dawne jednostki kolonialnej administracji przekształciły się bowiem w suwerenne państwa i w narody uznawane za niepodległe, a to ze względu na ich odmienną geogra- fię, prekolumbijską i kolonialną historię oraz różnorodną strukturę imigracji. 23 Więcej patrz: J. De Solórzano, Política Indiana II, Madrid 1647; z nowszych dzieł zob.: A. Dougnac, Manual de Historia del Derecho Indiano, México 1994. 24 Więcej na ten temat patrz: B. Bravo Lira, La difusión del código civil de Bello en los pa- íses de derecho castellano y portugués, “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos” 1982, Vol. 7, s. 72 i n.; na temat prawa brazylisjkiego patrz: J. P. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien: Strukturfragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Tybinga 2009, s. 33 i n. 25 F. Martinez, Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los Reinos de Leon y Castilla especialmente sobre el código de las Siete Partidas de Don Alonso el Sabio, Madrid 1834, s. 439. Autor przedstawił tam następujący pogląd: „Ogromna masa wzniesiona z gruzów i starożytnych ruin; monstrualna budowla złożona z niejednorodnych części i niekompatybilnych porządków; przepełnienie prawami dawnymi i współczesnymi”. Współcze- sne poglądy, por.: B. Bravo Lira, La difusión…, s. 80 i n. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 453 Argentyna, na przykład, naznaczona jest ogromnym wpływem imigracji wło- skiej oraz licznej społeczności żydowskiej. Jednocześnie, w sąsiednim pań- stwie, w Chile, najbardziej wpływową po Hiszpanach grupą imigrantów byli Niemcy. Warto odnotować, że oprócz tego rząd chilijski wspierał imigrację palestyńskich katolików. Między Brazylią i strefą hiszpańskojęzyczną Ame- ryki Łacińskiej istnieją znaczące różnice, przede wszystkim w sferze języko- wej. Ta rozbieżność sprawiła, że w Brazylii, która aż do 1889 r. nie zniosła niewolnictwa26, do dzisiaj istotny jest udział ludności o pochodzeniu afry- kańskim – fenomen, który poza Brazylią obserwuje się jedynie na Karaibach. W Meksyku i Peru Hiszpanie dostrzegali w Aztekach i Inkach kultury zaawan- sowane, wobec czego ustanowili tam dwa wicekrólestwa, które pełniły funkcje siedzib administracyjnych. Z tego też powodu wpływ kultur rdzennych na kul- turę narodową tych krajów był silniejszy niż na przykład w Argentynie i Chile, gdzie ludność autochtoniczna była zorganizowana w sposób charakterystyczny dla społeczeństw łowiecko-zbierackich 27. Z czasem, gdy dawne kolonie ewoluowały w kierunku państw narodowych, podejmowano się zadania opracowania, z różnymi skutkami, własnych kodyfika- cji prawa cywilnego, zarówno zgodnie z modelem europejskim, jaki i tym, zna- nym ze Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej, a konkretnie z Luizjany28. Warte odnotowania są następujące próby kodyfikacji (poniżej w porządku alfa- betycznym)29: 26 J. P. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien…, s. 40. 27 Zob. H. M. Miller, A. P. Nasatir, Dzieje…; J. Delgado, La independencia... Państwo Meksyk uważa samo siebie za sukcesora Azteków, co wyraża się w symbolach narodowych: atakujący węża orzeł był sygnałem, który bóg Huitzilopochtli posłał Aztekom, aby wskazać im miejsce, w którym powinni założyć miasto Tenochtitlán (obecne miasto Meksyk). W Argentynie, na przy- kład, w której herbie znajdują się dwie ręce w uścisku pod czapką frygijską, nie do pomyślenia byłoby zastosowanie podobnej symboliki. Podobnie w Brazylii, której dewizą jest “Ordem e pro- gresso” (Ład i postęp). Chociaż symbolika ta jest ostatecznie ahistoryczna, tak jak J. W. Goethe polecił Stanom Zjednoczonym w wierszu Amerika, du hast es besser: „Ameryko, masz więcej szczęścia/niż nasz kontynent, stary/nie masz zamków w ruinach/ni pozostałości bazaltu/Two- im wnętrzem nie targają/w czasach żywych/bezużyteczne wspomnienia/i próżne spory (…) [lit. tłum. własne z języka hiszpańskiego, oryginał: Amerika, du hast es besser/Als unser Kontinent, das alte,/Hast keine verfallene Schlösser/Und keine Basalte./Dich stört nicht im Innern/Zu leben- diger Zeit/Unnützes Erinnern (…)] z dumą wyznają swoje tradycje, jakkolwiek by były wątpliwe, ponieważ z drugiej strony to był ten sam bóg, któremu Aztekowie składali ofiary z ludzi. 28 Kodeks cywilny Luizjany z 1825 r. Naturalnie, prawo tego stanu także wskazuje na wpływ Siete Partidas w taki sposób, że można mówić nawet o ponownym imporcie koncepcji kodyfika- cji; por. A. Parise, El código civil de la Luisiana y la codificación civil hispánica: diseminación del texto americano mediante la inclusion en el proyecto de García Goyena, “Revista del Centro de Estudios e Investigaciones de Historia del Derecho” 2009, nr 2, s. 33–97. 29 Por. F. Martinez, Ensayo histórico-crítico... 454 Jakob Fortunat Stagl i. Argentyna: 1869–187130, 2015. ii. Boliwia: 1830 i 184531. iii. Brazylia: 191732, 200333. iv. Chile: 1855–185734. v. Dominikana: 184535. vi. Haiti: 1822–182536. vii. Honduras: 1880, 1889, 190637. viii. Meksyk: Państwo Oaxaci: 1827–182938; Stany Zjednoczone Meksyku: 1871, 1874, 193239. ix. Panama: 191740. x. Peru: Konfederacja Peruwiańsko-Boliwijska: 183641; Peru: 185242, 193643. xi. Wenezuela: 1867, 1873, 1896, 1904, 1916, 1922, 1942, 1982. Ze wszystkich wyżej wymienionych kodyfikacji szczególne znaczenie mają, oprócz brazylijskiej, przede wszystkim te z Chile i Peru z lat 50. oraz z Argen- tyny i Meksyku z lat 70. XIX w. Niewątpliwie najwyższym osiągnięciem inte- lektualnym jest chilijski Kodeks cywilny, będący jednocześnie zdecydowanie najpowszechniej recypowanym kodeksem44. Był on stworzony przez jednego z najważniejszych uczonych Hispanoameryki i latynoskiej kultury w ogóle, 30 Por. J. Cabral, Historia del Código Civil Argentino, Buenos Aires 1920, s. 140 i n.; A. Borda, Tratado de Derecho Civil: Parte general, Buenos Aires 1999, s. 88 i n. 31 Por. A. Guzmán Brito, Historia de la codificación civil en Iberoamérica, Madrid 2006, s. 307 i n. 32 Por. J. P. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien…, s. 48 i n. 33 Por. ibidem, s. 57 i n. 34 Szerzej na temat tworzenia i przyjmowania chilijskiego kodeksu cywilnego, patrz: A. Guzmán Brito, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile, 2 Vol., Santiago 1982. 35 Por. A. Guzmán Brito, Historia…, s. 293 i n. 36 Por. ibidem, s. 289 i n. 37 Por. ibidem, s. 297 i n. 38 Por. A. Guzmán Brito, Historia…, s. 293 i n., 304 i n. 39 Por. H. Cardenas, El código civil federal (origen, fundamento y constitucionalidad), “Re- vista Mexicana de Derecho” 2008, num. 10, s. 1–35. 40 Por. O. Del Moral, El Código Civil de Bello en Panamá, “Estudios Socio-Juridicos” 2006, Vol. 8, No. 1, s. 169–179; M. D. Martinic, M. Tapia, Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la codificación, Santiago 2010, s. 113. 41 Por. A. Guzmán Brito, Historia…, s. 293 i n., 307 i n. 42 Por. A. Guzmán Brito, El tradicionalismo del código civil peruano 1852, “Revista de es- tudios histórico-jurídicos” 2001, nr 23, s. 547–65. 43 Szerzej w tej materia patrz: A. Alterini, C. Soto, El proceso de codificación del Derecho privado en Perú y Argentina, “Revista de la Facultad del Derecho PUCP” 2000, nr 53, s. 513–529. 44 Por.: B. Bravo Lira, La difusión…; ponadto zob. C. F. Amunategui, ¿Andrés Bello y el Código Civil japonés?, “Revista Chilena de Derecho” 2012, Vol. 39, No. 2, s. 313–324; oraz D. Nelle, Entstehung und Ausstrahlungswirkung des chilenischen Zivilgesetzbuches von Andrés Bello, München 1988, s. 258 i n. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 455 Kreola Andrésa Bello (1781–1865)45. Bello był autorem pierwszej nowoczesnej gramatyki języka kastylijskiego46, dla stworzenia której Siete Partidas stanowiły jedno z podstawowych źródeł, a także ważnego podręcznika prawa międzynaro- dowego47 oraz ogromnej liczby dzieł literackich i naukowych dotyczących szero- kiego spektrum dyscyplin, m.in. kosmologii, geografii i historii. Sam Bello był przyjacielem i nauczycielem Simona Bolivara (1783–1830)48. Chilijski Kodeks cywilny został w całości przyjęty w następujących kra- jach: w Kolumbii49, w Ekwadorze50, w Salwadorze51, w Panamie52, w Hondurasie i w Nikaragui53, a także, nominalnie, w Wenezueli54. Ponadto chilijski Kodeks cywilny przyjęto w częściach: w Urugwaju55, w Zarysie Kodeksu cywilnego dla Brazylii56 i w dawnym argentyńskim Kodeksie cywilnym57, który z kolei został przyjęty w Paragwaju58. Chilijska kodyfikacja wpłynęła ponadto na kodeksy: Brazylii (1917), Portugalii (1867), Wenezueli (1873)59, Gwatemali (1877), Kosta- ryki (1888), a w końcu w Kodeksie cywilnym hiszpańskim z 1899 r.60. Chilijski Kodeks cywilny nie jest, w przeciwieństwie do tego, co często można przeczytać, adaptacją Code Civil, a raczej stanowi syntetyczną i usystematyzowaną 45 Por. A. Guzmán Brito, Vida y obra de Andrés Bello especialmente considerado como jurista, Pampeluna 2008; szczególnie warto zwrócić uwagę na kluczowe pozycje bibliograficzne. 46 Por. A. Bello, Gramática de la lengua castellana destinada al uso de los americanos, Santiago 1847. 47 Por. A. Bello, Principios de derecho de gentes, Santiago 1832. 48 Por. A. Bello, Obras completas de don Andrés Bello vol. 1–15, Santiago 1881. 49 Szerzej na ten temat zob. B. Bravo Lira, La difusión…, s. 94 i n. 50 B. Bravo Lira, La difusión…, s. 96 i n. Wraz z przypisami; także por. B. Cevallos, Historia del derecho civil ecuatoriano, vol. 1, Quito 1963. 51 B. Bravo Lira, La difusión…, s. 96 wraz z przypisami. 52 Ibidem, s. 95 i n. wraz z przypisami. 53 Ibidem, s. 99 i n. wraz z przypisami. 54 Odniesienia w B. Bravo Lira, La difusión…, s. 98 i n. Na temat Wenezueli zob. A. J. La Roche, Derecho Civil I: Adaptado al Código Civil de 1982, Maracaibo 1984, s. 17–21; J. L. Aguilar, Derecho civil: personas, Caracas 1987, s. 21 i n. 55 Patrz: B. Bravo Lira, La difusión…, s. 94 i n. wraz z przypisami. 56 Por. B. Bravo Lira, La difusión…, s. 101 wraz z przypisami oraz J. P. Schmidt, Zivilrecht- skodifikation in Brasilien…, s. 29 i n. 57 Por. B. Bravo Lira, La difusión…, s. 103 wraz z przypisami. 58 Por. B. Bravo Lira, La difusión…, s. 103 wraz z przypisami; podobnie J. Castan Tobeñas, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid 1957, s. 67. 59 Szerzej na ten temat patrz: B. Bravo Lira, La difusión…, s. 98 i n.; także w Kodeksie wene- zuelskim z 1916 r. podkreśla się wpływ Andresa Bello, choć nie ma to do końca pokrycia z rzeczy- wistością; por. R. Bernard, Irradiación del Código Civil chileno, especialmente en la codificación venezolana: un factor decisivo en la continuidad de la tradición jurídica romanista en América Latina, “Revista Internacional del Derecho Romano” 2017, nr 18, s. 88–183. 60 Por. B. Bravo Lira, La difusión…, s. 94. 456 Jakob Fortunat Stagl modyfikację Siete Partidas61 (które zdaniem Bello „zawierają to, co najlepsze z jurysprudencji rzymskiej”62), a jednocześnie wciela ówczesne prądy europej- skie, między innymi, doktrynę Savigny’ego63. Obserwując dyfuzję chilijskiego Kodeksu cywilnego, możemy dojść do wniosku, że w wielu częściach Ameryki Łacińskiej sytuacja prawna nie uległa większej zmianie od czasów hiszpańskich. W rzeczywistości wciąż obowiązuje derecho patrio (tłum. prawo ojczyste), czyli prawo z epoki kolonialnej, chociaż już nie w formie anachronicznych zbiorów tekstów prawnych, lecz w formie nowoczesnego kodeksu cywilnego64. Z tego też powodu dla badaczy prawa cywilnego glosa Gregorio Lopeza w dalszym ciągu jest wielką pomocą w interpretacji. Z całą pewnością jest to najbardziej reprezen- tatywny komentarz dla kultury prawnej Ameryki Łacińskiej65. IV. WSPÓŁCZESNE KOMENTARZE DO KODEKSÓW CYWILNYCH W PAŃSTWACH AMERYKI ŁACIŃSKIEJ 1. CHILE: PODRĘCZNIK JAKO PODSTAWOWY GATUNEK PRAWNICZY Można powiedzieć, że chilijski Kodeks cywilny, niczym potężne drzewo, wyrasta poza granice kraju, dla którego został stworzony. Mogło się tak stać, ponieważ jego korzenie, Siete Partidas wraz z ich komentarzem, stanowią podstawę prawa także w tych krajach, w których następnie ów kodeks został zaadoptowany, a następnie rozwijany. Przejęcie rozwiązań z połowicznie tylko rozumianego współcześnie Code Civil, pozbawionego bowiem swojego kulturo- wego kontekstu, nigdy nie byłoby w stanie doprowadzić do podobnego rezultatu. Ponadto prawo rzymskie jest podatnym gruntem dla rozwoju kodyfikacji, niejako żyzną glebą otaczającą owe korzenie. Wspomniany już A. Bello w odpowiedzi na krytykę głoszącą, że studia nad prawem rzymskim i literaturą romanistyczną są zbyteczne, podnosił, że „nawet legislacja najbardziej jasna i uporządkowana 61 Por. A. Guzmán Brito, Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile, 2 Vol., Santiago 1982, s. 414; A. Pardo, Bello y las Siete Partidas, (w:) Homenaje a don Andres Bello, Santiago 1982, s. 531–541. 62 A. Guzmán Brito, Andrés Bello Codificador..., s. 288. 63 Szerzej na ten temat patrz: A. Guzmán Brito, Andrés Bello Codificador..., s. 414 i n.; a tak- że I. Jaksic, La pasión por el orden, Caracas 2007, s. 221 i n.; oraz D. Nelle, Entstehung…, s. 217 i n. 64 Por. A. Guzmán Brito, El código civil de Chile y sus primeros intérpretes, “Revista Chile- na del Derecho” 1992, Vol. 19, nr 1, s. 81–88. 65 Także zob.: J. Barrientos Grandón, De la presunción general de culpa por el hecho pro- pio: a propósito de los artículos 2314 y 2329 y de nuestro ‘Código Civil imaginario’, “Revista Chilena de Derecho Privado” 2009, nr 13, s. 9–94. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 457 wymaga komentarza”, ponieważ prawdziwa trudność nie polega na zrozumieniu treści norm, ale na „przeniknięciu jego [prawa rzymskiego] ducha i [umiejętno- ści] prawidłowego ich stosowania”66. Wypowiedzi A. Bello wyjaśniają funkcję, jaką w jego ocenie pełni prawo rzymskie względem prawa skodyfikowanego. Według słów powołanego autora prawo rzymskie, „źródło legislacji hiszpańskiej (…) jest jej najlepszym komen- tarzem”67, jest nieodzowne dla zrozumienia „ducha” kodyfikacji. Z kolei, aby należycie korzystać z prawa rzymskiego potrzebne jest sięganie do literatury, która stanowi tym samym swoisty brewiarz dla Siete Partidas, przeplatający się jednocześnie z literaturą romanistyczną z epoki, właśnie za pośrednictwem wspomnianego już komentarza Lopeza. Jedyne co istotnie się zmieniło w kodyfi- kacji, to fakt, że zbiór został zastąpiony przez łatwiejszy w zastosowaniu kodeks. Z perspektywy, która pojmuje prawo rzymskie jako komentarz, do obecnie obo- wiązującego prawa nie jest ani konieczne, ani nawet potrzebne redagowanie spe- cjalnego komentarza. Skoro kodyfikację stworzono w duchu tradycji, to tylko tradycja może wyjaśnić jej znaczenie68. Innymi słowy, jedynym sensownym komentarzem będzie ten historyczno-krytyczny. Pomimo obrony tego stanowiska, sam A. Bello rozpoczął komentowanie Kodeksu cywilnego, co wiemy dzięki notatkom, które po sobie pozostawił69. Pierwszy, choć niekompletny komentarz do Kodeksu cywilnego zredagował pół pokolenia później Robustiano Vera (1844–1916). Był to komentarz zorien- towany przede wszystkim na systematyczną egzegezę, nie był on jednak pozba- wiony elementów komparatystycznych i historycznych70, choć przecież prawo porównawcze ze swej natury nie jest instrumentem właściwym dla komentarza, a w każdym razie nie jest instrumentem właściwym do kwestionowania roz- wiązań w komentowanym systemie prawnym. Niemniej jednak to właśnie ten komparatyzm stał się, jak wynika z dalszych rozważań, cechą charakterystyczną dla latynoamerykańskich komentarzy. Dzieło Very nie doczekało się ani kolej- nych wydań, ani naśladowców71. W jego miejsce powstał wyjątkowy gatunek 66 A. Guzmán Brito, Andrés Bello codificador..., s. 287. 67 Ibidem, s. 287. 68 Interesujące byłoby powiązanie tej koncepcji z „teorią kraty” (Gittertheorie) Rolfa Knütela, według którego kodyfikacja pełni w prawie tę samą rolę co krata sitowa, przez którą płynie woda – prawo. Kodyfikacja jest jakby taką kratą, która może ją skanalizować, może nieco zmienić jej bieg w wybranym kierunku, ale nic więcej – woda jest zbyt silna. R. Knütel, Römisches Recht heu- te, (w:) Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Forschungsbericht 1981‒1986, Bd. 1, Bonn 1988, s. 124–138. 69 Szerzej o treści notatek patrz: M. L. Amunátegui Reyes, Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago 1885, s. 173–144. 70 Por. R. Vera, Código Civil de la República de Chile comentado y explicado, Santiago 1892–1897. 71 Raczej udane wydanie ustawy z notatkami autora niż komentarz sensu stricto; por. A. Aguilera y Velasco, Código Civil Chileno comentado, concordado y comparado con las 458 Jakob Fortunat Stagl literacki – „podręcznik wykładni”. Klasycznym tego przykładem jest dzieło Jacinto Chacóna (1820–1893)72. Jego tekst, podobnie jak podręcznik, jest w pełni zgodny z systematyką, porządkiem treści i terminologią prawną, której poświę- cony został jeden z tomów. Chacón próbuje przede wszystkim uczynić prawo zrozumiałym, posługując się zarówno analizą historyczną, jak i komparatystycz- nym podejściem73. Podręcznik Chacóna wyznacza, zapoczątkowuje tendencję przejścia od formy komentarza do kluczowego gatunku dla chilijskiej cywili- styki, tzw. wielkiego podręcznika. W tym względzie niewątpliwie najważniejszym dziełem chilijskiej cywili- styki są Explicaciones de derecho Civil chileno y comparado (dosł. Objaśnienia do prawa cywilnego i porównawczego) autorstwa Luisa Claro Solara (1857–1945), opublikowane po raz pierwszy w 1898 r.74. Wprawdzie dzieło to bazowało na strukturze Kodeksu cywilnego, w strukturze treściowej zauważalnie odbiegało jednak od niego. Claro Solar interpretuje kodeks bardziej „po francusku”, roz- poczynając tym samym epokę francuską w jurysprudencji chilijskiej, która ma także podłoże polityczne. Liberałowie chilijscy, z kraju, w którym katolicyzm aż do 1925 r. był religią państwową, uważali bowiem Francję za wzór laickości75. Tym samym w dziele Claro Solara przejawia się po raz pierwszy pewien rodzaj powściągliwości wobec metody kodyfikacji. Forma podręcznika dała temu nasta- wieniu ujście, a w konsekwencji pozwoliła zerwać z kodyfikacją i skonstruować własny, rzekomo lepszy system. Ten mechanizm najlepiej, jak mniemam, obra- zuje następujący przykład z dzieła Claro Solara. Kodeks reguluje darowizny inter vivos w księdze trzeciej, zatytułowanej „O sukcesji na wypadek śmierci i o daro- wiznach między żywymi”, dokładnie w dwunastym i ostatnim tytule, czyniąc zeń niejako aneks do prawa spadkowego76. Choć przyczyny takiego zabiegu są oczywiste, jako że obie kwestie dotyczą nieodpłatnego nabycia własności i innych praw rzeczowych, to Claro Solar krytykuje tę strukturę, podnosząc, iż przysporzenie na wypadek śmierci to kwestia sukcesji uniwersalnej, podczas gdy darowizna to przykład sukcesji syngularnej77. Mimo że ten argument jest pewnym legislaciones vigentes en Europa y América, Madrid 1881; zdecydowana część tekstu nie została skomentowana. 72 Por. J. Chacón, Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil Chileno, Bogotá 1895. 73 Szczegółowo opisuje to Guzmán, zob. A. Guzmán Brito, Un jurista chileno de la segunda mitad del siglo XIX: Jacinto Chacón Barrios, (w:) A. Cattan, A. Guzmán (red.), Homenaje a los profesores Alamiro de Ávila Martel, Benjamín Cid Quiroz, Hugo Hanisch Espíndola, Santiago 2005, s. 305–335. 74 Por. L. Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago 1898. 75 Zob. Biblioteca Nacional de Chile, Luis Claro Solar. Reseñas biográficas parlamenta- rias, https://www.bcn.cl/historiapolitica/resenas_parlamentarias/wiki/Luis_Claro_Solar (dostęp: 1.11.2020 r.). 76 Szerzej na temat tej systematyki patrz: A. Guzmán Brito, De las donaciones entre vivos: conceptos y tipos, Santiago 2005, s. 7 i n. 77 L. Claro Solar, Explicaciones..., t. 7, 9. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 459 uproszczeniem, ponieważ nie uwzględnia instytucji zapisu, Claro Solar przyj- muje punkt widzenia francuskiego Code Civil, który przecież w trzeciej księdze – Des différentes manières dont on acquiert la propriété („O różnych sposobach nabywania własności”), zawiera najpierw regulacje prawa spadkowego, a dopiero następnie przepisy dotyczące darowizn, a w końcu prawo zobowiązań kontrak- towych. Widzimy zatem, że wspominana powściągliwość tego autora ma swój przedmiot nie tyle w poszczególnych normach prawnych, lecz w systemie jako takim. Tendencja, którą zapoczątkował Claro Solar, zostaje zradykalizowana w Tra- tado de derecho Civil („Traktat o prawie cywilnym”) Arturo Alessandriego (1895–1970), Manuela Somarrivy (1905–1988) i Antonio Vodanovica (1916– 2005)78. Dzieło to powstało pod jeszcze większym wpływem nauki francuskiej. Alessandri, najważniejszy z tej trójki79, studiował trzy lata w Paryżu i otrzymał tam w 1952 r. tytuł doktora honoris causa80. Ten związek z Francją jest istotny ze względu na fakt, że najnowsza francuska kultura prawna jest ukszałtowana raczej przez podręczniki aniżeli komentarze81. Tendencja ta utrzymuje się aż do dzisiaj, chociaż wydaje się obecnie, że w miejsce prawa francuskiego, względnie francuskich badaczy, wstępuje nauka niemiecka, co można zauważyć na przykład w podręczniku Enrique Barrosa z Uniwersytetu Chilijskiego poświęconemu odpowiedzialności cywilnej82. W dziele tym widoczne jest, że latarnia morska prawa francuskiego gaśnie, a w jej miejsce rozbłyska światło prawa niemieckiego, co także prowadzi w kon- sekwencji do zerwania z tekstem prawnym. Na przykład, w Kodeksie cywilnym z 1855 r. nie istnieje pojęcie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, co powoduje konieczność korzystania ze sztuki interpretacji. Z tego powodu znający historię krytycy, jak choćby Javier Barrientos z Uniwersytetu Autonomicznego w Madry- cie, zarzucają Barrosowi, że pisze o „kodeksie cywilnym wyimaginowanym”83, o czym szerzej będzie jeszcze mowa poniżej. 78 A. Alessandri, M. Somarriva, A. Vodanovic, Curso de derecho civil: basado en las expli- caciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, 4 vol., Santiago 1945. Na temat tego dzieła i wątlipowści dotyczących au- torstwa pisze Corral na swoim internetowym blogu, por. H. Corral, Del “Alessandri-Somarriva” al “Vodanovic Haklicka”, https://corraltalciani.wordpress.com/2018/03/04/del-alessandri-somar- riva-al-vodanovic-haklicka/ (dostęp: 1.11.2020 r.). 79 Najważniejsze dzieła Alessandriego, patrz: A. Alessandri, De la responsabilidad extra- contractual en el derecho civil chileno, Santiago 1943; idem, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago 2003 (praca dyplomowa z 1917 r.). 80 Zob. Alessandri Rodriguez, Arturo, w: Wikibello.wiki, https://wikibello.wiki/Alessandri_ Rodr%C3%ADguez,_Arturo (dostęp: 1.11.2020 r.). 81 Por. J. S. Borghetti, Legal Commentaries in France. Will Mammoths come back to life?, (w:) D. Kästle-Lamparter, N. Jansen, R. Zimmermann (Hrsg.), Juristische Kommentare: Ein inter- nationaler Vergleich, Tybinga 2020, s. 45–60. 82 E. Barros, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago 2010. 83 J. Barrientos Grandón, De la presunción..., s. 9. 460 Jakob Fortunat Stagl Po długich latach dominowania formy podręcznika, inspirowanego prawem francuskim lub niemieckim, od lat 80. XX w. zaczyna panować nowy trend, wyznaczony przede wszystkim przez publikację Alejandro Guzmána Brito z Papieskiego Uniwersytetu Katolickiego Chile, zatytułowaną „O stanowie- niu prawa” ( fijación del derecho)84. Autor tego dzieła wychodzi z założenia, że ówczesny czas nie uprawnia do tworzenia prawa, jednocześnie podkreśla zalety chilijskiego Kodeksu cywilnego, czyniąc go w ten sposób odpornym na próby stworzenia nowego kodeksu, odpowiadającego realiom wojskowego reżimu gene- rała Augusto Pinocheta (1915–2006). W ów trend „wydobycia z zapomnienia historii” wpisuje się również dzieło Carlosa Amunátegui z Papieskiego Uniwer- sytetu Katolickiego Chile, który niedawno opublikował własne ujęcie Kodeksu cywilnego z odniesieniami do źródeł, wówczas używanych przez Bello (Corpus iuris, Code Civil, ABGB itd.)85. Publikacja ta stawia sobie jednocześnie za cel poszerzenia jej w kierunku komentarza historycznego. Jego bezpośrednim celem jest więc nie tyle wniesienie czegoś do dogmatyki prawa chilijskiego, co zbadanie kodyfikacji w sposób naukowy. Ta sama tendencja ujawnia się w monumental- nym projekcie komentarza krytyczno-historycznego, przygotowywanego przez jednego zaledwie człowieka, Javiera Barrientosa86. Te nowe tendencje87 w żaden sposób nie wpływają jednak na podstawowy wniosek, że w prawie chilijskim komentarz nie ma znaczenia, mimo niezwykle ważnej dla kraju i regionu kodyfikacji, o czym świadczy choćby fakt, iż do dzisiaj nie ma kompletnego komentarza do chilijskiego Kodeksu cywilnego. Na jakiej płaszczyźnie rozwija się w takim razie nauka prawa? Odpowiedź już została wcześniej udzielona: w wielkich podręcznikach i oczywiście w monografiach. Nasuwa się w związku z powyższym pytanie, czy wielkie podręczniki można uznawać za ekwiwalenty komentarza, przynajmniej w aspekcie funkcjonalnym. Za tym stanowiskiem może przemawiać fakt, że zdarza się tę formę publikacji określać mianem komentarza, co czyni choćby Guzmán Brito88. W przeciwień- stwie jednak do komentarza, który z samej swojej natury odnosi się do tekstu prawnego i z tego powodu znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie to prawo się stanowi lub stosuje, podręcznik pozwala łatwo „zdystansować się” od ustawy, szczególnie od jej systematyki. W prawie austriackim od czasów Josepha Ungera 84 Por. A. Guzmán Brito, La fijación del derecho, Valparaíso 1977. 85 Por. C. Amunátegui Perelló, Código Civil de Chile: Edición anotada, concordada y con fuentes, Santiago 2019. 86 J. Barrientos Grandón, El Código Civil. Su jurisprudencia e historia, Vol. 1–2, Santiago 2016. 87 G. Figueroa Yáñez, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código civil y leyes complementarias, Santiago 1996, a także I. de la Maza (red.), Código Civil sistematizo con jurisprudencia, Santiago 2015. 88 A. Guzmán Brito, El Codigo Civil…, s. 86. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 461 (1828–1913)89 można dostrzec podobny proces. Unger stworzył w miejsce komen- tarza podręcznik, który nazwał „systemem”90. W tym aspekcie niemiecki praw- nik mógłby jednak zgłosić zastrzeżenia, że przecież w niemieckich komentarzach także krytykuje się prawo. Dotyczy to jednak raczej poszczególnych rozwiązań prawnych, aniżeli podstaw jego systematyki. W przypadku Ameryki Łacińskiej nie wolno zapomnieć, że te najstarsze kodyfikacje podtrzymują systematykę per- sonae-res-actiones91, która od czasu pandektystyki uważana jest za przestarzałą92. Z tego względu nowsze kodyfikacje, począwszy od brazylijskiego Kodeksu cywilnego z 1916 r.93, zorganizowane są z pewnym powściągliwym dystansem wobec systematyki Digestów. W tych właśnie rozbieżnościach dotyczących sys- tematyki należy doszukiwać się powodów pewnej powściągliwości wobec kody- fikacji oraz przyczyn dominacji podręcznika, w którym każdy „tworzy własny system”, jak to określił Hernan Corral Talciani z Uniwersytetu Andyjskiego, chi- lijski badacz prawa cywilnego, w rozmowie z autorem niniejszego tekstu94. Niemniej jednak to, czy podręcznik jest ekwiwalentem komentarza czy nie, zależy oczywiście od nadanej mu funkcji. Jeśli chodzi o wyjaśnianie prawa, podręczniki o pandektystycznej strukturze, autorstwa Karla Eduarda Zachariae von Lingenthala (1812–1894) na temat Code Civil95, czy odnoszące się do ABGB podręczniki Josepha Ungera (1828–1913) i Armina Ehrenzweiga (1864–1935) nazwane „systemami”96, są wręcz przeciwieństwem funkcjonalnego odpowied- nika komentarza, ponieważ próbują oderwać się od tekstu prawnego. Także w przypadku Chile można stwierdzić, że najważniejsze podręczniki nie stawiają sobie za cel interpretowania prawa, lecz jego ulepszania, szczególnie w zakresie wspominanej już systematyki. Tendencja ta znajduje swoje wyjaśnienie w tym, że autorzy kluczowych publikacji zdobywają wykształcenie na zagranicznych uczelniach, bowiem studia doktorskie w dziedzinie prawa zostały w Chile uru- chomione dopiero na początku XXI w.97. Z tego powodu skłonność do importo- wania zagranicznych idei prawnych jest w Chile bardzo wyraźna. Można także 89 Więcej na ten temat patrz: J. F. Stagl, Die Rezeption der Lehre vom Rechtsgeschäft in Österreich durch Joseph Unger, “Zeitschrift für Europäisches Privatrecht” 2007, t. 15, s. 37–55. 90 J. Unger, System des Oesterreichischen Allgemeinen Privatrecht, Lipsk 1856–1864; pod- obnie później także A. Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Wien 1920–1925. 91 Porównanie z prawem latynoamerykańskim zob. D. Nelle, Entstehung…, s. 86 i n. 92 Więcej odniesień patrz: J. F. Stagl, Das didaktische System des Gaius, „Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung” 2014, Vol. 131 (1), s. 313–348. 93 J. P. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien…, s. 330 i n. 94 Wypowiedź ustna z dnia 2 maja 2019 r. 95 Por. K. S. Z. von Lingnethal, Handbuch des französischen Civilrechts, 3 vol., Heidelberg 1827. 96 Por. A. Ehrenzweig, System… 97 Zob. Doctorado en Derecho en Chile, (w:) Wikipedia, la enciclopedia libre [online]: https://es.wikipedia.org/wiki/Doctorado_en_Derecho_en_Chile (dostęp: 1.11.2020 r.). 462 Jakob Fortunat Stagl zauważyć wyraźny wpływ wywierany na kraje latynoamerykańskie przez kraje europejskie i Stany Zjednoczone. Największe znaczenie dla chilijskiej kultury prawnej po kodyfikacji miały zatem przede wszystkim Francja, ale też Stany Zjednoczone. W żadnym z tych państw nie przywiązuje się wielkiego znaczenia do formy komentarza. Dużo później zaczęły rozprzestrzeniać się wpływy kultury prawnej krajów niemiec- kojęzycznych, co być może sprawi, że komentarz otrzyma w tym kraju swoistą „drugą szansę”. 2. ARGENTYNA: ZALĄŻKI AUTENTYCZNEJ KULTURY KOMENTARZA Podstawowym dziełem z zakresu argentyńskiego prawa cywilnego jest Expo- sición y comentario del Codigo Civil Argentino (dosł. Przedstawienie i komentarz argentyńskiego Kodeksu cywilnego) opublikowane w 10 tomach, autorstwa José O. Machado (1842–1910)98. To monograficzne przedstawienie prawa cywilnego opiera się na systematyce ustawy. Na jego łamach Machado prezentuje w synte- tycznej formie tekst prawny wraz z komentarzami Veleza Sarsfielda (1800–1875), twórcy Kodeksu cywilnego argentyńskiego z 1871 r. oraz odpowiednie orzecz- nictwo99. Dzieło jest kolejnym przykładem występującej już w Chile „formy przejściowej” – „podręcznika wykładni”. Z jednej strony jest on wręcz niewol- niczo dostosowany do struktury tekstu prawnego, z drugiej zaś analizuje prawa z perspektywy komparatystycznej. Podobnie jak w Chile, w znacznie większej i mającej większe znaczenie gospo- darcze Argentynie pojawiła się jedynie seria krótkich komentarzy do Kodeksu cywilnego z 1871 r.100. Sytuacja zaczęła ulegać zmianie w 2004 r., kiedy wydaw- nictwo Rubinzal-Culzoni opublikowało pierwsze z dwunastu tomów komenta- rza Código civil comentado (Doctrina, Jurisprudencia, Bibliografía)101. Jest to pozycja, która wpisuje się we współczesną koncepcję komentarza, o naukowych aspiracjach oraz z opracowaniem orzecznictwa i literatury. Wydanie redagował 98 J. O. Machado Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires 1898–1903. Więcej na ten temat zob.: M. C. Filippi de Ghirardi, El romanismo de los primeros exégetas el Código Civil, “Anuario de Derecho Civil” 1997, nr 3, s. 59–72. 99 W tej materii zob. A. Levaggi, El romanismo de los primeros comentaristas del código civil argentino, “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos” 1991, nr 14, s. 137–155. 100 Por. J. M. Guastavino, Notas al Código Civil Argentino, Buenos Aires 1898–1900; L. Segovia, El código civil [argentino] anotado, Buenos Aires 1894; B. Llerena, Concordancias y comentarios del Código civil argentino, Buenos Aires 1899–1903; na temat tych autorów zob.: A. Levaggi, El romanismo... 101 R. Lorenzetti (red.), Código civil comentado, Buenos Aires 2004. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 463 Ricardo Lorenzetti102. Ostatnio komentarz ten został dostosowany do nowego stanu prawnego, powstałego po wejściu w życie Kodeksu cywilnego i handlo- wego Narodu, ponadto został on też uzupełniony o najnowszą literaturę i orzecz- nictwo103. Nowy i obszerny komentarz104 do Kodeksu cywilnego i handlowego Narodu, który powstał pod patronatem Ministerstwa Sprawiedliwości, opublikowany przez jego własne wydawnictwo, stanowi przypadek szczególny. Opracowanie to zostało bowiem wydane jeszcze przed wejściem w życie kodyfikacji, a miano- wicie w 2015 r. Z tego powodu, co oczywiste, nie było możliwe uwzględnienie jakiegokolwiek orzecznictwa. Cytowana literatura, jeśli w ogóle się ją przytacza, jest jedynie argentyńska. W zasadzie komentarz ten powinien spełniać funkcję podobną do komentarza Zeillera do ABGB105 – państwo, zdając sobie sprawę z tego, że kodeks jest materią na tyle abstrakcyjną, że jego stosowanie może powodować trudności, ułatwia ten proces za pomocą półoficjalnego komentarza. W przeciwieństwie do Chile, wydaje się, że w Argentynie komentarz ukształ- tował się w XXI w. jako forma prawnicza. Przyczyny tego stanu rzeczy tkwią z jednej strony w nowej kodyfikacji, która najwyraźniej niesie ze sobą stałe „zapotrzebowanie na komentarz”106, z drugiej zaś w systemie prawnym w Argen- tynie, który już od pewnego czasu pozostaje pod istotnym wpływem rozwiązań włoskich, zapewne ze względu na silną imigrację z tego kraju107. Włochy, jak wiadomo, są z kolei krajem, w którym forma komentarza jest dobrze znana108. Warto też odnotować, że w Argentynie występuje stan „akceptacji kodyfikacji”, 102 Zob. Ricardo Lorenzetti, (w:) Wikipedia, la enciclopedia libre [online], https://en.wikipe- dia.org/wiki/Ricardo_Lorenzetti (dostęp: 1.11.2020 r.). 103 R. Lorenzetti (red.), Código civil y comercial de la Nación comentado, Buenos Aires 2015; dwunasta część w trzech tomach poświęcona jest jurysprudencji. 104 G. Caramelo, M. Herrera, S. Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires 2015. 105 Por. F. von Zeiller, Commentar über das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die ge- sammten deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie, Wien‒Triest 1811–1813. 106 Termin został ukuty przez A. Gehlena jako charakterystyka sztuki współczesnej, patrz: K. S. Rehberg, Zeit-Bilder und weitere kunstsoziologische Schriften, Frankfurt am Main 2016, s. 2. 107 Por. P. Lerner, El Código Civil italiano de 1942 y las reformas al Código Civil argenti- no, “Boletín Mexicano de Derecho Comparado” 2002, Vol. 35 (103), s. 167–195; M. G. Losano, Tra Uruguay e Italia. Couture e Calamadrei, due giuristi democratici nell’epoca delle dittature europee, (w:) M. Rosario, T. Keiter, T. Duve (red.), Derecho privado y modernización: América Latina y Europa en la primera mitad del siglo XX, Munich 2015, s. 275–311; V. Tau Anzoátegui, La influencia alemana en el derecho argentino: Un programa para su estudio histórico, “Jahrbuch für Geschichte Lateinamerikas” 1988, Vol. 25, s. 607–634; analizuje także wpływy niemieckie w Argentynie, ale przykłady, które przedstawia, pochodzą z epoki, gdy komentarz był jeszcze daleki od posiadanej dzisiaj pozycji w niemieckiej kulturze prawnej. 108 Por. F. P. Patti, Kommentare zum italienischen Zivilgesetzbuch: Geschichte, Struktur und Funktion, (w:) D. Kästle-Lamparter, N. Jansen, R. Zimmermann (Hrsg.), Juristische Kommentare: Ein internationaler Vergleich, Tybinga 2020, s. 61–86. 464 Jakob Fortunat Stagl jako że Argentyńczycy mają obecnie kodyfikację zgodną z wymaganiami współ- czesności, co czyni ją atrakcyjnym tematem do komentowania. 3. BRAZYLIA Patrząc na Brazylię, uwagę zwraca przede wszystkim komentarz do Kodeksu cywilnego z 1916 r., którego wartość wyraża się w autorytecie jego jedynego autora – Clovisa Bevilaqua (1859–1944)109. Opublikowano łącznie dwanaście wydań tego komentarza, który od 1959 r. był redagowany przez jego następców110. Stosownie do piętna nadanego mu przez pierwszego autora, komentarz ten ma charakter systematyczno-egzegetyczny, zawiera jednak również odniesienia porównawcze i cytuje bardzo obszerną literaturę prawniczą, w tym także zagraniczną. Ponadto nie uporządkowano orzecznictwa w formie systematycznej. Oprócz tego ist- nieje również komentarz autorstwa Carvalho Santosa (1893–1956)111 do dawnego kodeksu cywilnego, o teoretyczno-analitycznym charakterze. Nie inaczej niż w Argentynie, nowa kodyfikacja brazylijskiego prawa cywilnego zaowocowała stworzeniem całej serii komentarzy. Kodyfikacja bra- zylijskiego prawa cywilnego z 2003 r. zrodziła bowiem naturalną potrzebę komentarza, czego rezultatem było wiele publikacji. Z jednej strony należy wyróżnić komentarze takie jak ten Silvio de Salvo Venosy112, publikowane raczej w formie zwięzłej, chrakteryzujące się jedynie pobieżną analizą, a także komentarz opublikowany w 20 tomach pod redakcją Alvaro Villaça Azevedo, nieodznaczający się pogłębioną analizą komentowanych norm prawnych113. Z drugiej zaś strony znajduje się odpowiadający międzynaro- dowym standardom komentarz redagowany przez Nelsona Nery Juniora i Rosę Marię de Andrade Nery, który doczekał się już dwunastu wydań114. Komentarz ten charakteryzuje się precyzyjnymi wyjaśnieniami, opartymi zarówno na lite- raturze, jak i na orzecznictwie. Wart odnotowania jest również komentarz autor- stwa Marii Heleny Diniz115, która na 1600 stronach, w zaledwie jednym tomie, była w stanie zawrzeć najważniejsze orzecznictwo i literaturę, dodatkowo nale- życie wyjaśniając obowiązujące normy prawne. Z pewnością można określić go mianem jednego z najlepszych komentarzy na kontynencie. O autentycznej kulturze komentarza, rozumianej jako kultura, w której komentarz jest istotnym gatunkiem literatury prawniczej, można zatem mówić wyłącznie w Brazylii. Świadczy o tym fakt, że liczni autorzy regularnie tworzą 109 Szerzej na ten temat patrz: J. P. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien…, s. 43 i n. 110 C. Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Rio de Janeiro 1916. 111 J. M. de Carvalho Santos, Código civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro 1953–1954. 112 S. De Salvo Venosa, Código Civil Comentado, São Paulo 2011. 113 A. Villaça Azevedo, Código Civil Comentado, Rio de Janerio 2003–2009. 114 N. Nery Junior, w: R. M. De Andrade (red.), Código Civil comentado, Rio de Janeiro 2017. 115 Por. M. H. Diniz, Código Civil Anotado, São Paulo 2017. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 465 komentarze, nadając im różnorodne formy. Jak można wytłumaczyć powstanie tej szczególnej sytuacji właśnie w Brazylii? Brazylia jest z pewnością jednym z najbardziej otwartych na świat krajów Ameryki Łacińskiej. Jej kultura prawna jest także silnie naznaczona wpływem wzorów niemieckich116. Można to zaob- serwować na przykład w komentarzu Bevilaqui, która przytacza literaturę i roz- wiązania prawne z państw niemieckojęzycznych117, innym tego przykładem jest dzieło Augusto Teixeiry de Freitasa (1816–1893) noszące tytuł Consolidação das Leis Civis (dosł. Konsolidacja Praw Cywilnych)118. Można nawet zaryzykować stwierdzenie, że to właśnie Brazylijczycy znajdują się w najbardziej komforto- wej sytuacji w procesie stosowania prawa. Nie możemy jednak zapomnieć, że szczytowym osiągnięciem brazylijskiej nauki prawa cywilnego nie jest jednak komentarz, a podręcznik: sześciotomowe „Tratado de Direito Privado” autor- stwa Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892–1979)119 oraz podręcznik Instituições de Direito Civil (Instytucje Prawa Cywilnego) autorstwa Caio Mario da Silva Pereiry Neto (1913–2004)120. Poszczególne tomy opracowania doczekały się wielu wydań (od 13 do 23)121. 4. EKWADOR Ekwador przyjął w 1857 r., a zatem na krótko po jego wejściu w życie, chilij- ski Kodeks cywilny. Na początku XX w. Luis Felipe Borja Pérez (1845–1912)122 poświęcił mu bardzo szczegółowy (przez co nigdy nie zdołał go dokończyć123) komentarz, który nawet pomimo tej fragmentaryczności jest znaczącym osią- gnięciem prawniczym. Wspominany komentarz jest jednak przypadkiem osa- motnionym, jak często zdarza się na kontynencie, i nie wpłynął znacząco na 116 Przede wszystkim patrz: O. L. Rodrigues, A influência do BGB e da doutrina alemã no Direito Civil brasileiro do século XX, “Revista dos Tribunais” 2013, Vol. 102, nr 938, s. 45–110. 117 Patrz: R. M. Fonseca, A Cultura Jurídica Brasileira e a Questão da Codificação Civil, “Revista de Faculdade de Direito UFPR” 2006, s. 61–76; A. Peixoto de Suza, Uma historiografia para a cultura jurídica brasileira, (w:) R. M. Fonseca (red.), Nova História Brasileira do Direito – Ferramentas e Artesanias, Kurytyba 2012, s. 55–81. 118 Por. C. M. da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro 1961 (pierwsze wydanie). Ponadto, więcej informacji patrz.: J. P. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien…, s. 332 i n. 119 F. C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro 1954–1970. 120 Zob. C. M. da Silva Pereira, Instituições..., 1961–1974. 121 Zob. podsumowanie: Instituições de Direito Civil, w: Wikipedia, a enciclopedia livre [online], https://pt.wikipedia.org/wiki/Institui%C3%A7%C3%B5es_de_Direito_Civil (dostęp: 1.11.2020 r.). 122 Na temat jego osoby patrz: Luis Felipe Borja Pérez w: R. Pérez Pimentel, Diccionario Biográfico Ecuador, Tomo IV, Guayaquil 1987. 123 Por. L. F. Borja, Estudios sobre el Código civil chileno, Paris 1907‒1908. 466 Jakob Fortunat Stagl kulturę prawną. Świadczy o tym chociażby fakt, że w Chile komentarz Borja jest praktycznie nieznany. 5. KOLUMBIA Podobnie jak Ekwador, Kolumbia przejęła w dużej mierze chilijski Kodeks cywilny. W tym kraju istnieje kilka zwięzłych komentarzy do tego kodeksu124, publikowanych zwykle nakładem wydawnictwa Legis125, podążających mode- lem komentarzy bazujących na orzecznictwie, są one jednak zjawiskiem względ- nie nowym. W Kolumbii tradycyjnie publikuje się jednak nie tyle komentarze, co raczej wielkie podręczniki, mylnie nazywane przez niektórych „komen- tarzami”126. W rozdziale dotyczącym „literackiej historii” Kolumbii, Isabel Cristina Jaramillo pisze o czterech podręcznikach prawa cywilnego z końca XIX w. i początków XX w.: z jednej strony są to Antonio José Uribe/Edmond Champeau127 oraz Eduardo Rodriguez128, a z drugiej Fernando Vélez129 i Nica- sio Anzola130. Podczas gdy ci pierwsi autorzy podejmowali w swoich dziełach próbę przeniesienia na grunt Kolumbii myśl hiszpańską i francuską, aby w ten sposób dokonać transformacji prawa, drudzy poświęcili się zadaniu narodowej interpretacji prawa cywilnego – adaptacji chilijskiego Kodeksu cywilnego131. Nic zatem dziwnego, że Uribe i Champeau konsekwentnie uważali chilijski Kodeks cywilny za konstrukcję obcą, wobec czego także sztuczną w realiach swojego kraju132, podczas gdy Velez i Anzola okazywali jej szacunek. Jest 124 Por. H. Valencia Restrepo, Código Civil concordado y comentado, Medellín 2007; R. H. A. Torrado, Código civil: anotado y concordado, citas legales y jurisprudenciales, Bogotá 2011. 125 Por. A. Tafur González [et al.], Código Básico Civil, Bogotá 2021. 126 Wyczerpującą bibliografię podaje Jaramillo, zob.: I. C. Jaramillo, Derecho y familia en Colombia: Historias de raza, género y propiedad (1540‒1980), Bogotá 2013, s. 239 i n. 127 J. A. Uribe, E. Champeau, Tratado de derecho civil colombiano, Paris 1899. 128 E. Rodriguez, Curso elemental de derecho civil colombiano, Bogotá 1919. 129 F. Vélez, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Paris 1926. 130 N. Anzola, Lecciones elementales de derecho civil colombiano, Bogotá 1918. 131 Odnośnie do Anzoli patrz: I. C. Jaramillo, Derecho y familia..., s. 246; F. Vélez, Estudio sobre... 132 Por. J. A. Uribe, E. Champeau, Tratado..., s. X; E. Rodriguez, Curso elemental..., s. 4; Rodriguez ogranicza się głównie do powielenia Planiola; M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des Facultës de Droit, Paris 1928: F. Pichon 1900. Jest to jeden z najważniejszych podręczników francuskiej tradycji prawniczej. Można zauważyć pewne podobieństwa między tym podejściem a sytuacją w Polsce w latach II Rzeczypospolitej. Wobec braku kodyfikacji narodowej, co można potraktować analogicznie do dyskomfortu wobec kodek- su w Kolumbii, czymś naturalnym był zwrot do podręcznika, szczególnie właśnie autorstwa Pla- niola. Poszczególne traktaty francuskiego jurysty były począwszy od 1922 r. tłumaczone na język polski [M. Planiol, Podręcznik prawa cywilnego (o darowiznach i testamentach) (tłum. A. Słonim- ski), Warszawa 1922; M. Planiol, O spadkach (tłum. J. Namitkiewicz), Warszawa 1927; M. Planiol, ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 467 bowiem oczywiste, że niedocenianie wartości własnej kodyfikacji utrudnia stworzenie komentarza, w takiej sytuacji bowiem autorzy preferują raczej pod- ręcznik, formę, która niesie ze sobą więcej swobody wypowiedzi, także wobec narodowej kodyfikacji. 6. MEKSYK W Meksyku, kraju związanym kulturowo szczególnie z Hiszpanią, ale także ze Stanami Zjednoczonymi, natknąć się można jedynie na dwa i to dość powierz- chowne komentarze prawa cywilnego133. Wydaje się, że jest to, przynajmniej czę- ściowo, wynik dominacji prawa konstytucyjnego, a dokładnie pewnego rodzaju O zobowiązaniach (tłum. A. Kramsztyk, M. Przedborski), Warszawa 1928]. Na temat O spadkach wypowiadał się tłumacz: Przekład tego znakomitego i – jak słusznie w przedmowie zaznacza prof. Namitkiewicz – zawsze żywotnego podręcznika naukowego, który stanowi niewyczerpaną skarbnicę wiedzy w dziedzinie prawa cywilnego Napoleona – wzbogaca znacząco naszą literaturę prawniczą, posiadającą dotychczas dwie tylko prace o tej materii: przekład komentarza C. Demo- lombe’a (przeł. Nowakowski) z 1901 r., „O spadkach” i pracę Henryka Konica: „Otwarcie i objęcie spadku” (wykład porównawczy). Podręcznik Planiola jest dziełem systematycznym, składają- cym się z 7 rozdziałów: Wiadomości wstępne – Warunki wymagane do dziedziczenia – Rodzaje spadkobierców – Przeniesienie spadku – Wybór pozostawiony dziedzicowi – Stosunki między dziedzicem a osobami trzecimi – Stosunki spadkobierców między sobą. Jako aneks dodano doty- czące przedmiotu normy polskiego prawa prywatnego międzydzielnicowego, a poza tym podano też tezy z orzecznictwa b. Senatu rosyjskiego i Sądu Najwyższego. – „Dla prawników polskich z innych dzielnic dzieło to ma tę wartość niepoślednią, iż umożliwia im cenioną dziś na ogół w praktyce sądowej wykładnię porównawczą i pogłębienie wykształcenia prawniczego”; A. Lu- twak, Z nadesłanych książek i czasopism, „Głos Prawa” 1928, nr 1, s. 165. Popularność dorobku M. Planiola i powszechność jego użycia, tak w Akademii, jak i przed sądem (można odnaleźć przemówienia sądowe m.in. adw. Z. Sokołowskiego, prokuratora S. Rudnickiego i adw. M. Brok- mana; patrz: S. Gelernter (red.), Mowy sądowe, Warszawa 1926, s. 64, 106, 202) doprowadziła do wydawania polskich publikacji będących wyciągiem z jego dzieł, które służyły jako podstawa studiów prawniczych, np. T. Fuks, S. T. Neumark, Prawo spadkowe. Testamenty. Darowizny obo- wiązujące w b. Królestwie Kongresowym. Podręcznik dla studentów IV kursu prawa opracowany na podstawie wykładów uniwersyteckich i dzieł M. Planiola przez mgr. T.F. i mgr. S. T. N., War- szawa 1938–1939. Jednocześnie należy przypomnieć w tym miejscu o polskiej tradycji komenta- torskiej z przełomu XIX i XX w., komentarze W. J. Jaworskiego oraz S. Wróblewskiego, a także późniejsze dzieła powstałe po powstaniu Kodeksu zobowiązań z 1933 r.; szerzej na ten temat pisze W. Dajczak, Juristische Kommentare in Polen: Ausländische Standards und die Suche nach einem eigenen Stil, (w:) D. Kästle-Lamparter, N. Jansen, R. Zimmermann (Hrsg.), Juristische Kommen- tare: Ein internationaler Vergleich, Tuebingen 2020. Ten polski wątek wydaje się w interesujący sposób korespondować z omawianą zależnością między komfortem i dyskomfortem a popularno- ścią komentarza jako gatunku literatury prawniczej. 133 Universidad Nacional Autónoma de México, Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal comentado, México 1987–1988; Universidad Nacional Autónoma de México (red.), Código Civil federal comentado, México 2019. 468 Jakob Fortunat Stagl włączenia prawa prywatnego w obszar prawa publicznego134. W konsekwencji ważne komentarze dotyczą tylko konstytucji meksykańskiej z 1917 r.135. 7. PERU Wreszcie, w Peru funkcjonuje zaskakująco dobry, dziesięciotomowy komen- tarz Gutiérreza Camacho do peruwiańskiego Kodeksu cywilnego136. W tym kraju, podobnie jak w Argentynie, widoczny jest znaczący wpływ prawa włoskiego, szczególnie Codice civile z 1942 r.137, co jest przede wszystkim skutkiem imi- gracji. Pod względem metodologii wspomniany komentarz nie jest osiągnięciem wybitnym, w pierwszej kolejności przedstawia bowiem teorię naukową dotyczącą każdego z komentowanych przepisów, ażeby następnie przedstawić odpowied- nie dlań orzecznictwo. Rzucającym się w oczy celem tej pracy jest pogłębienie i umocnienie kodyfikacji poprzez komparatystykę, do czego wykorzystano cytaty z literatury pochodzącej zarówno z kultury common law, jak i z Niemiec, Francji, Włoch oraz Hiszpanii. Komentarz ten nie próbuje zatem badać „ducha” kodyfi- kacji, w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez Andrésa Bello. W tym ujęciu kodeks nie jawi się więc jako bezpośredni przedmiot komentarza, innymi słowy, nie wydaje się być on ostatecznym celem intelektualnych wysiłków, ale raczej pełni rolę ram normatywnych dla dyskusji prawniczej, wspomaganej szerokim spektrum zagranicznych źródeł. W konsekwencji koncepcja komentarza w Peru nie jest klarowna i przybliża się w istocie do podręcznika, ewentualnie można ją przyporządkować do wspominanej już wyżej formy przejściowej, jaką jest „pod- ręcznik wykładni”, który zajmuje pozycję podobną do „komentarza instytucyj- nego”, czyli komentarza zajmującego się instytucjami prawa cywilnego. V. NOWELIZACJA ZAMIAST KOMENTARZA Jeśli uznać chilijski Kodeks cywilny za najważniejszą ze względu na swój poziom intelektualny i dalsze oddziaływanie kodyfikację w Ameryce Łacińskiej, 134 Więcej na ten temat patrz: J. C. Cassagne, El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico, “Revista de Investigações Constitucionais” 2015, Vol. 2, nr 1, s. 219–241. 135 J. R. Cossío Díaz (red.), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comen- tada, México 2017. 136 W. Gutiérrez Camacho (red.), Código civil comentado por los 100 mejores especialistas, Lima 2003, s. 733–757. 137 Por. J. Espinoza, La influencia de la experiencia jurídica italiana en el Código Civil pe- ruano en materia de responsabilidad civil, “Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho” 2003, num. 56, s. 733–757. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 469 z czym z pewnością zgodziliby się także bezstronni obserwatorzy, z zaskocze- niem będzie można stwierdzić, że kodyfikacja ta w istocie nigdy nie była sko- mentowana, mimo że Gregorio Lopez był znaczącym prekursorem tego gatunku. Kierując wzrok na kraje Ameryki Łacińskiej, w których w przeciwieństwie do Chile rozwinęła się mniej lub bardziej kultura komentarza, czyli na Argen- tynę, a przede wszystkim na Brazylię, zdumiewa fakt, że akurat w tych dwóch krajach, na początku XXI w. przyjęto nowe kodyfikacje prawa cywilnego, mimo że wcześniejsze regulacje cieszyły się dużą akceptacją, a przykłady Francji i Austrii pokazują, iż można funkcjonować nawet przez długi czas z przestarzałą kodyfikacją, jeśli tylko nieustannie modyfikuje się ją za pomocą analizy nauko- wej i odpowiedniej wykładni. Pomimo podanych przykładów nie wydaje się, aby komentarz w Ameryce Łacińskiej był rozwijającym się gatunkiem literatury prawniczej. Niewątpliwie dominującą formą pozostaje podręcznik, mimo że nie jest on funkcjonalnym odpowiednikiem komentarza. Podczas gdy podręcznik dystansuje się od prawa, komentarz zbliża się do niego, stanowiąc swego rodzaju przewodnik. W tym stanie rzeczy nasuwa się pytanie, czy brak silnej pozycji komentarza w kulturze prawnej z jednej strony oraz tak istotna w Ameryce Południowej rola podręczników z drugiej, ma jakiś związek z głęboko zakorzenionym stosunkiem wobec prawa? Stosunkiem, który znajduje następnie odzwierciedlenie w pra- gnieniu nowej kodyfikacji i modyfikacji prawa? Kluczem do odpowiedzi na to pytanie mogą być spostrzeżenia Salvadora de Madariagi (1886–1976), męża stanu i liberalnego myśliciela. W swoim dziele España. Ensayo de historia contemporánea (dosł. Hiszpania. Esej o historii współczesnej), należącym obecnie do klasyki gatunku138, autor ten porównuje dyktaturę Mussoliniego z rządami Primo de Rivery (1870–1930) w latach 20., czemu daje wyraz w następujących słowach: „Warto zwrócić uwagę na głęboką różnicę, jaka oddziela faszyzm od dyk- tatury hiszpańskiej. Duce, prawdziwy mąż stanu, kierujący wolę intelektem, dostrzegał znaczenie prawa. Rzecz jasna zmienił on prawo tak, aby pasowało ono do jego koncepcji państwa, ale je stosował. Dyktator hiszpański, sierżant przebrany za męża stanu, wygłaszał swoje rozkazy na prawo i lewo, nijak na prawo nie zważając. W prostocie swojego ducha dyktator był tym, który wydawał rozkazy, a prawo było jedynie uciążliwą książką, dobrą dla ograniczonych praw- niczków [leguleyos]”139. Taki stosunek do prawa jest nieprzypadkowy, jako że wszystkie140 wyżej wspomniane państwa latynoamerykańskie, włącznie z Brazylią, doświadczyły 138 S. De Madariaga, España. Ensayo de historia contemporánea, Madrid 1978, s. 290 (kur- sywa autora tekstu oryginalnego; tłumaczenie własne). 139 Tłumaczenie własne. 140 Chile prawdopodobnie stanowi wyjątek, przynajmniej do 1973 r. Szerzej na ten temat zob.: A. Edwards, La fronda aristocrática en Chile, Santiago 1928. 470 Jakob Fortunat Stagl w XIX w. rządów mniej lub bardziej autorytarnych, czy to sprawowanych przez juntę, czy to przez caudillo. Jednocześnie wszystkie te kraje łączyła ta sama tra- dycja, która w Hiszpanii umożliwiła dojście do władzy Primo de Rivery, przed- ostatniego, z długiego szeregu generałów w rządzie. W Ameryce Łacińskiej z kolei podejście do prawa, opisane przez Madariagę, powinno być nawet sil- niejsze, skoro w państwach tych wicekrólowie i gubernatorzy sprawowali swoje rządy w sposób zmilitaryzowany141. W centrum każdego tradycyjnego latyno- amerykańskiego miasta znajduje się plaza de armas (Plac Defilad), wokół któ- rego usytuowane są kościół i budynki administracyjne. Tak jest na przykład w Bogocie (Plac Boliwara), Buenos Aires (Plac Majowy), Limie (Wielki Plac lub Plac Defilad), Meksyku (Zócalo), Quito (Plac Niepodległości), czy w Santiago (Plac Defilad)142. Wydaje się, że właśnie w ten sposób wykształciła się tak zwana tradycja caudillismo143, w której prawo jest raczej ozdobą, wobec czego komen- tarz sensu stricto nie jest potrzebny. Powyższe obserwacje potwierdza też fakt, że w podręcznikach tworzy się prawo idealne będące odbiciem prawa naturalnego, tak jak nakazuje to czynić francuska bądź niemiecka tradycja prawna. Należy także dodać, że teoria prawa rozwijana na uniwersytetach katolickich odbywa się zgodnie z myślą tomi- styczną144, a zatem w sposób otwarcie prawnonaturalny, podczas gdy to, czego naucza się na uniwersytetach publicznych, ma charakter pozytywistyczny w ści- słym tego słowa znaczeniu145. Nie oznacza to jednak, że rezultaty stosowania tych metod są drastycznie różne: jeżeli instytucje te nie podchodzą do prawa z należytą powagą, wtedy też mogą stanowczo oczekiwać przestrzegania prawa, nie spodziewając się jednocześnie komplikacji wynikających z metodologicznej niespójności. Wreszcie, uprawia się również komparatystykę, zapewne po to, aby upew- nić się, że prawo rozwija się w tym samym kierunku, co w innych państwach przynależnych do tego samego kręgu kulturowego. Znamienne w tym względzie jest zjawisko, które można nazwać latynoamerykańskim eklektyzmem146. Jak 141 Dlatego praktycznie we wszystkich latynoamerykańskich miastach, plac centralny, przy którym znajdują się siedziby władz kościelnych i świeckich, nazywa się plaza de armas (Plac De- filad); por. M. Rojas, La plaza mayor y el urbanismo, instrumento de dominio colonial, Barcelona 1978. 142 Por. M. Rojas, La plaza..., s. 47–53, 55–84 (wszystkie tłumaczenia własne). 143 Por. P. Castro, El caudillismo en América Latina, ayer y hoy, “Política y cultura” 2007, nr 27, s. 9–29; P. Cotés, Los caudillos, Bogotá 2009. 144 R. Madrid Ramírez, Rafael Fernández Concha y el iusnaturalismo tomista en Chile, “Re- vista chilena de Derecho” 2006, Vol. 33, nr 1, s. 5–15; S. Vidal Muñoz, Apuntes sobre la filosofía en Chile, Buenos Aires 1956, s. 18 i n. 145 Za przykład może posłużyć obszerny podręcznik A. Squelli; zob.: A. Squella, Introduc- ción al derecho, Buenos Aires 2014. 146 Na temat tego zjawiska szerzej patrz: O. Ianni, El laberinto latinoamericano, México 1997, s. 81–101. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 471 się wydaje, w każdym kolejnym pokoleniu nauka prawa w Ameryce Łacińskiej obiera sobie jakieś nowe państwo za źródło inspiracji prawnych, a nawet wię- cej, w każdym pokoleniu prawników można znaleźć Chicago Boys (liberalnych technokratów i zwolenników teorii sprawiedliwości, czerpiących inspirację ze Stanów Zjednoczonych147), a także germanofilów, frankofilów, anglofilów, italo- filów i hispanofilów (pod tymi terminami kryją się różne wpływy europejskie, zależnie od tego, co akurat jest modne w Hiszpanii148) i innych, którzy oddają się studiom nad prawem importowanym z różnych krajów i różnych epok. Zgodnie z powyższym, w krajach Ameryki Łacińskiej prawu nadaje się przede wszystkim funkcję reprezentacyjną. Ustawa reprezentuje bowiem dekla- rację praworządności, demokracji i postępu149, choć to, że ustawa zawiera takie „wyznanie”, nie oznacza w żadnym razie, ani tego, że ona egzystuje, ani tego, że ona faktycznie znajduje zastosowanie... I właśnie ta „reprezentacyjna” funk- cja dostarcza oczywistego wyjaśnienia wprost maniakalnych skłonności państw latynoamerykańskich do uchwalania nie tylko nowych kodeksów cywilnych, lecz przede wszystkim konstytucji, które są zmieniane w zasadzie w każdym pokoleniu, czego potwierdzeniem jest kryzys konstytucyjny w Chile w latach 2019‒2020150. Skoro obowiązuje „nieżywa, ustawa, która nie funkcjonuje jak fons omnis publici privatque iuris151, jak mawiali Rzymianie o pozostającym w mocy przez prawie 1000 lat prawie XII tablic, to konsekwencją tego jest, jak się wydaje, konieczność „przyozdobienia” za pomocą możliwie nowoczesnej ustawy. Konse- kwencją jest permanentna kodyfikacja. Wydaje się, że ten „kodyfikacjonizm” jest funkcjonalnym ekwiwalentem braku komentarza – tam gdzie nie ma komentarza, 147 Więcej na ten temat zob.: K. Fischer, The Influence of Neoliberals in Chile before, during, and after Pinochet, (w:) P. Mirowski, D. Plehwe (eds.), The Road from Mont Pèlerin. The Making of the Neoliberal Thought Collective, Cambridge 2015, s. 305 i n.; C. Huneeus, Tecnócratas y políti- cos en un régimen autoritario: Los “Odeplan Boys” y los “Gremialistas” en el Chile de Pinochet, “Revista de ciencia política” 1998, Vol. 19, No. 2 s. 125–158. “Odeplan” to akronim pochodzący od “Oficina de Planificación Nacional” (dosł. Narodowe Biuro Planistyczne), organ, w którym od 1967 r. do 1990 r. pracowało wielu z tych liberalnych technokratów. „Gremialismo” (dosł. kolegia- lizm) odnosi się do idei państwa korporacyjnego, jak np. tego wprowadzonego za czasów rządów generała Franco. Szczegółowo wyjaśnia to twórca obecnej konstytucji chilijskiej Jaime Guzmán; por. J. Guzmán, El Gremialismo y su postura universitaria en 36 preguntas y respuesta, Santiago 1966, reprint 2013. 148 Tak było chociażby w przypadku A. Moralesa Merino, który w znacznym stopniu przy- czynił się do rozpowszechnienia myśli Rabla w Ameryce Łacińskiej właśnie poprzez Hiszpanię; zob.: A. R. Vidal (red.), Estudios de derecho de contratos: En Homenaje a Antonio Manuel Mora- les Moreno, Santiago 2018. 149 “Ład i Postęp” to oficjalna dewiza Brazylii. 150 Więcej na ten temat w artykule konstytucjonalisty Uniwersytetu Chilijskiego, w którym interpretuje on obecną chilijską konstytucję jako implementację programu Chicago Boys, z cze- go wyprowadza argument uzasadniający jej zmianę: R. Letelier, Chile: la necesidad del cambio constitucional, https://elpais.com/elpais/2020/01/13/opinion/1578952050_225394.html (dostęp: 1.11.2020 r.). 151 Liwiusz 3, 34, 6. 472 Jakob Fortunat Stagl nie ma żywiołowego rozwoju prawa, a kiedy tego brak, kodyfikacja szybko pozo- staje w tyle, czemu zaradzić może nowa kodyfikacja. Takie znaczenie ustawy rozwijane jest również w nauce metodologii. W ten sposób pierwszeństwo zyskuje wykładnia językowa, traktowana niejednokrotnie wręcz jako moralny zakaz modyfikacji treści przepisu. Przy tym nie jest jednak do końca pewne, czy „kodyfikacjonizm” latynoamerykański jest tego powodem czy skutkiem, jako że „także tutaj, podobnie jak we wszystkich historycznych fenomenach, przyczyna jest jednocześnie skutkiem, [a] skutek jednocześnie przy- czyną”, jak napisał w innym kontekście pandektysta August Bechmann152. Nie wydaje się zatem zaskakujące, że chilijski Kodeks cywilny zawiera odrębny roz- dział, dotyczący interpretacji prawa, który rozpoczyna się od art. 19: Gdy sens przepisu jest jasny, nie pomija się jego dosłownego brzmienia pod pre- tekstem interpretacji w jego duchu. Można jednak, celem interpretacji niejasnego sformułowania przepisu odwołać się do jego celu lub ducha, wyraźnie wyrażonych w nim samym lub w wiarygodnej historii jego ustanowienia153. Artykuł 19 zakazuje, bez cienia wątpliwości, interpretacji historyczno- -celowościowej, gdy brzmienie ustawy jest oczywiste. Można uciec się do tej metody wykładni tylko wówczas, gdy nie jest ono jednoznaczne, pod warunkiem wszakże, że wynika to z samej normy lub genezy jej uchwalenia. Kolejne prze- pisy, niepowoływane w tych rozważaniach, odnoszą się do interpretacji tekstu, interpretacji systematycznej oraz „łagodnej interpretacji”. Dział kończy się arty- kułem 24, który brzmi: W przypadkach, w których nie ma możliwości stosowania powyższych reguł inter- pretacyjnych, fragmenty niejasne lub sprzeczne interpretuje się w sposób najlepiej odpowiadający ogólnemu duchowi prawodawstwa i naturalnej słuszności154. Inaczej rzecz ujmując, interpretacja, jeśli przedstawione reguły wykładni, brzmienie ustawy, jej historia, język, przyjęta systematyka nie doprowadzą do rozsądnego rezultatu, wtedy, i tylko wtedy, można interpretować niejedno- znaczny lub sprzeczny fragment, należy to przy tym czynić w sposób najlepiej odpowiadający „ogólnemu duchowi” i „naturalnej słuszności” prawa. W konse- kwencji ustawa, a właściwie Bello, daje do zrozumienia, że prawdziwie histo- ryczna wykładnia, która odwołuje się do historii prawa i podstawowych zasad słuszności oraz obiektywna interpretacja teleologiczna stanowią ultima ratio w stosowaniu prawa, udzielając tym samym wyraźnie pierwszeństwa wykładni językowej. Podejście takie znajduje wyraz na przykład wobec odpowiedzialności obiek- tywnej w Chile. Odpowiedzialność obiektywna jest wprawdzie pewną koncepcją, 152 A. Bechmann, Das römische Dotalrecht, Erlangen 1867, s. 38. 153 Tłumaczenie własne na podstawie tekstu autentycznego. 154 Tłumaczenie własne na podstawie tekstu autentycznego. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 473 która na płaszczyźnie abstrakcyjnej nie była znana Andrésowi Bello, jednakże w ustawie można znaleźć przynajmniej jeden możliwy punkt odniesienia: oprócz generalnej klauzuli deliktowej wyrażonej w art. 2314155, Kodeks cywilny zawiera także inny przepis o podobnym charakterze, który brzmi: „Co do zasady wszelka szkoda, której wyrządzenie można przypisać innej osobie z powodu jej zamiaru albo niedbalstwa, musi zostać przez tę osobę naprawiona”. Część chilijskich badaczy, przede wszystkim Barros, w swoim podręczniku dotyczącym odpowiedzialności cywilnej, interpretuje tę normę jako domnie- manie winy sprawcy działania szkodzącego, tak aby móc wyprowadzić z tego następnie zasadę odpowiedzialności obiektywnej156. Javier Barrientos stanowczo krytykuje takie podejście, podnosząc, że w ten sposób tworzy się „wyimagino- wany kodeks”, jako że ta druga generalna reguła zawiera założenia faktyczne, które nie zostały uwzględnione w pierwszej157. Jeśli z tej perspektywy spojrzymy na niemiecki kodeks cywilny z 1896/1990 r. (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB), biorąc pod uwagę, jak daleko przed reformą prawa zobowiązań wykładnia ode- szła od literalnego tekstu kodeksu, to stanowczość tej krytyki Barrientosa nie zaskakuje, ponieważ tkwi w tym samym podejściu, jaki opisano w powyższych obserwacjach. Takie podejście sprawia, że zwyczajnie niemożliwe staje się ada- ptowanie kodeksu do zmieniających się okoliczności drogą wykładni. W niniejszych rozważaniach ukazują się dwa dominujące odczucia w sto- sunku do kodyfikacji. Z jednej strony jest to stan pewnej powściągliwości wobec niej, mogący prowadzić do jej zaniedbania, a także do opracowywania podręcz- ników, o których, mówiąc wprost, nie za bardzo wiadomo, jakiego prawa doty- czą. Z drugiej strony znajduje się zaś stan usatysfakcjonowania kodeksem, który może doprowadzić do tego, że tenże nie zostanie odsunięty na bok, jako nie- posiadający już praktycznego znaczenia monument, lecz podejmie się wysiłek ożywienia go, mając na celu jego naukowe zbadanie przez prawników skłonnych poświęcić „potrzeby życiowe” dla historycznej rzetelności. Dotyczy to przede wszystkim Chile. Na zakończenie pozostało podsumowanie prowadzonych rozważań. W Ame- ryce Łacińskiej z jednej strony występują prace o charakterze komparatystycz- nym, traktujące ustawę raczej po macoszemu, z drugiej zaś można dostrzec przewagę podręcznika, który ostatecznie służy do stosowania prawa naturalnego. Po drugiej stronie medalu znajduje się „latynoamerykański kodyfikacjoznim”. Postawa ta absolutnie nie sprzyja powstawaniu komentarzy. Niemniej jednak w niektórych państwach, zwłaszcza w Chile, zaczyna się przypominać o wartości 155 “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”, tłum.: “Kto w wyniku czynu niedozwolonego wyrządził drugiemu szkodę, zobowiązany jest do jej naprawienia, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej”. 156 E. Barros, Tratado..., s. 147 i n. 157 J. Barrientos Grandón, De la presunción..., s. 9. 474 Jakob Fortunat Stagl i głębi samej kodyfikacji, co doprowadziło do powstania pierwszego naukowego komentarza dotyczącego póki co samej kodyfikacji, nie zaś prawa jako takiego158. Czas pokaże, czy to usatysfakcjonowanie z kodyfikacji jest wyrazem powszech- nego odczucia, czy raczej należy do niewielkiej elity. Nie bez przyczyny jedno z najważniejszych dzieł latynoamerykańskiego inte- lektualizmu nazywa się właśnie Scholia [czyli komentarze – przyp. J.S.] do tekstu implicite”159. Ich autor, Kolumbijczyk Nicolás Gómez Dávila, przyjmował rady- kalnie kreolską postawę, która pozwoliła dojść do wniosku, że komentarz jest obcy charakterowi autochtonicznemu Ameryki Łacińskiej, a raczej jest gatun- kiem hiszpańskiego imperializmu. Przyjęcie takiego gatunku i jego odrzucenie przypominają związek miłości i nienawiści do matki ojczyzny, który jest charak- terystyczny dla tego kontynentu. REFERENCES Aguilar J. L., Derecho civil: personas, Caracas 1987 Aguilera y Velasco A., Código Civil Chileno comentado, concordado y comparado con las legislaciones vigentes en Europa y América, Madrid 1881 Alessandri A., De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago 2003 Alessandri A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago 1943 Alessandri A., Somarriva M., Vodanovic A., Curso de derecho civil: basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, 4 vol., Santiago 1945 Alterini A., Soto C., El proceso de codificación del Derecho privado en Perú y Argentina, “Revista de la Facultad del Derecho PUCP” 2000, nr 53 Amunátegui Perelló C. F., ¿Andrés Bello y el Código Civil japonés?, “Revista Chilena de Derecho” 2012, Vol. 39, No. 2 Amunátegui Perelló C., Código Civil de Chile: Edición anotada, concordada y con fuentes, Santiago 2019 Amunátegui Reyes M. L., Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago 1885 Anzola N., Lecciones elementales de derecho civil colombiano, Bogotá 1918 Ballesteros A., Alfons X el Sabio, Barcelona 1984 158 Zob. G. Figueroa [et al.], Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código civil y leyes complementarias, Santiago 1996–1998, a także jego kontynuacja, zob. I. de la Maza (red.), Código Civil sistematizado con jurisprudencia, Santiago 2011. Są to „komentarze orzeczni- cze”, które wykorzystują strukturę Kodeksu cywilnego jako pewnej ramy dla usystematyzowania orzecznictwa oczywiście opartego na ustawie. Głównym celem tego formatu jest uporządkowanie orzecznictwa w łatwy do zlokalizowania sposób, nie zaś interpretacja Kodeksu cywilnego. 159 N. Gómez Dávila, Escolios a un texto implícito, Vilaür 2009; wyd. polskie: N. Gómez Dávila, Scholia do tekstu implicite (tłum. K. Urbanek), Warszawa 2014. ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 475 Barrientos Grandón J., De la presunción general de culpa por el hecho propio: a propósito de los artículos 2314 y 2329 y de nuestro ‘Código Civil imaginario’, “Revista Chilena de Derecho Privado” 2009, nr 13 Barrientos Grandón J., El Código Civil. Su jurisprudencia e historia, Vol. 1‒2, Santiago 2016 Barros E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago 2010 Bechmann A., Das römische Dotalrecht, Erlangen 1867 Bello A., Gramática de la lengua castellana destinada al uso de los americanos, Santiago 1847 Bello A., Obras completas de don Andrés Bello vol. 1‒15, Santiago 1881 Bello A., Principios de derecho de gentes, Santiago 1832 Bernard R., Irradiación del Código Civil chileno, especialmente en la codificación venezolana: un factor decisivo en la continuidad de la tradición jurídica romanista en América Latina, “Revista Internacional del Derecho Romano” 2017, nr 18 Beviláqua C., Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Rio de Janeiro 1916 Borda A., Tratado de Derecho Civil: Parte general, Buenos Aires 1999 Borghetti J. S., Legal Commentaries in France. Will Mammoths come back to life?, (w:) D. Kästle-Lamparter, N. Jansen, R. Zimmermann (Hrsg.), Juristische Kommentare: Ein internationaler Vergleich, Tybinga 2020 Borja L. F., Estudios sobre el Código civil chileno, Paris 1907‒1908 Bravo Lira B., La difusión del código civil de Bello en los países de derecho castellano y portugués, “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos” 1982, Vol. 7 Bravo Lira B., Vigencia de las Siete Partidas en Chile, “Revista de Estudios Histórico- Jurídicos” 1985, Vol. 10 Cabral J., Historia del Código Civil Argentino, Buenos Aires 1920 Caramelo G., Herrera M., Picasso S., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires 2015 Cárdenas H., El código civil federal (origen, fundamento y constitucionalidad), “Revista Mexicana de Derecho” 2008, num. 10 Cassagne J. C., El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico, “Revista de Investigações Constitucionais” 2015, Vol. 2, nr 1 Castán Tobeñas J., Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid 1957 Castro P., El caudillismo en América Latina, ayer y hoy, “Política y cultura” 2007, Vol. 27 Cevallos B., Historia del derecho civil ecuatoriano, Vol. 1, Quito 1963 Chacón J., Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil Chileno, Bogotá 1895 Claro Solar L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago 1898 Corral H., Del “Alessandri-Somarriva” al “Vodanovic Haklicka”, https://corraltalciani. wordpress.com/2018/03/04/del-alessandri-somarriva-al-vodanovic-haklicka/ (dostęp: 1.11.2020 r.) Cossío Díaz J. R. (red.), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, México 2017 Cotés P., Los caudillos, Bogotá 2009 476 Jakob Fortunat Stagl Craddock J., A Bibliography of the Legislative Works of Alfonso X el Sabio (1986) with update (1981‒1990), Berkeley 2011 Da Silva C. M., Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro 1961 Dajczak W., Juristische Kommentare in Polen: Ausländische Standards und die Suche nach einem eigenen Stil, (w:) D. Kästle-Lamparter, N. Jansen, R. Zimmermann (Hrsg.), Juristische Kommentare: Ein internationaler Vergleich, Tuebingen 2020 De Carvalho Santos J. M., Código civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro 1953‒1954 de la Maza I. (ed.), Código Civil sistematizado con jurisprudencia, Santiago 2015 De Madariaga S., España. Ensayo de historia contemporánea, Madrid 1978 De Salvo Venosa S., Código Civil Comentado, São Paulo 2011 De Solórzano J., Política Indiana II, Madrid 1647 De Vitoria F., De indis, Salamanca 1532 De Vitoria F., De Iustitia ‒ Über die Gerechtigkeit, Stuttgart 2016 Del Moral O., El Código Civil de Bello en Panamá, “Estudios Socio-Jurídicos” 2006, Vol. 8, No. 1 Delgado J., La independencia hispanoamericana, Madrid 1960 Diniz M. H., Código Civil Anotado, São Paulo ​2017 Dougnac A., Manual de Historia del Derecho Indiano, México 1994 Edwards A., La fronda aristocrática en Chile, Santiago 1928 Ehrenzweig A., System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Wien 1920‒1925 Espinoza J., La influencia de la experiencia jurídica italiana en el Código Civil peruano en materia de responsabilidad civil, “Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho” 2003, num. 56 Figueroa G. [et al.], (w:) I. De La Maza (red.), Código Civil sistematizado con jurisprudencia, Santiago 2011 Figueroa G. [et al.], Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código civil y leyes complementarias, Santiago 1996‒1998 Figueroa M. A., La codificación civil chilena y la estructuración de un sistema jurídico legalista. Congreso Internacional Andrés Bello y el Derecho, Santiago 1981 Figueroa Yáñez G., Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código civil y leyes complementarias, Santiago 1996 Filippi de Ghirardi M. C., El romanismo de los primeros exégetas el Código Civil, “Anuario de Derecho Civil” 1997, nr 3 Fischer K., The Influence of Neoliberals in Chile before, during, and after Pinochet, (w:) P. Mirowski, D. Plehwe (eds.), The Road from Mont Pèlerin. The Making of the Neoliberal Thought Collective, Cambridge 2015 Fonseca R. M., A Cultura Jurídica Brasileira e a Questão da Codificação Civil, “Revista de Faculdade de Direito UFPR” 2006, Vol. 44 Fuks T., Neumark S. T., Prawo spadkowe. Testamenty. Darowizny obowiązujące w b. Królestwie Kongresowym. Podręcznik dla studentów IV kursu prawa opraco- wany na podstawie wykładów uniwersyteckich i dzieł M. Planiola przez mgr. T.F. i mgr. S. T. N., Warszawa 1938‒1939 Gelernter S. (red.), Mowy sądowe, Warszawa 1926 Gómez Dávila N., Escolios a un texto implícito, Vilaür 2009 Gómez Dávila N., Scholia do tekstu implicite (tłum. K. Urbanek), Warszawa 2014 Guastavino J. M., Notas al Código Civil Argentino, Buenos Aires 1898‒1900 ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 477 Gutiérrez Camacho W. (red.), Código civil comentado por los 100 mejores especialistas, Lima 2003 Guzmán Brito A., Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile, 2 Vol., Santiago 1982 Guzmán Brito A., De las donaciones entre vivos: conceptos y tipos, Santiago 2005 Guzmán Brito A., El Código Civil de Chile y sus primeros intérpretes, “Revista Chilena del Derecho” 1992, Vol. 19, nr 1 Guzmán Brito A., El tradicionalismo del código civil peruano 1852, “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos” 2001, nr 23 Guzmán Brito A., Historia de la codificación civil en Iberoamérica, Madrid 2006 Guzmán Brito A., La fijación del derecho, Valparaíso 1977 Guzmán Brito A., Un jurista chileno de la segunda mitad del siglo XIX: Jacinto Chacón Barrios, (w:) A. Cattan, A. Guzmán (red.), Homenaje a los profesores Alamiro de Ávila Martel, Benjamín Cid Quiroz, Hugo Hanisch Espíndola, Santiago 2005 Guzmán Brito A., Vida y obra de Andrés Bello especialmente considerado como jurista, Pampeluna 2008 Guzmán J., El Gremialismo y su postura universitaria en 36 preguntas y respuesta, Santiago 1966, reprint 2013 Halperin Donghi T., Geschichte Lateinamerikas von der Unabhängigkeit bis zur Gegenwart, Berlin 1991 Huneeus C., Tecnócratas y políticos en un régimen autoritario: Los “Odeplan Boys” y los “Gremialistas” en el Chile de Pinochet, “Revista Ciencia Política” 1998, Vol. 19, No. 2 Ianni O., El laberinto latinoamericano, México 1997 Jaksic I., La pasión por el orden, Caracas 2007 Jaramillo I. C., Derecho y familia en Colombia: Historias de raza, género y propiedad (1540–1980), Bogotá 2013 Kaplan M., Formación del Estado Nacional en América Latina, Buenos Aires 1976 Kästle-Lamparter D., Die Welt der Kommentare, Tybinga 2016 Knütel R., Römisches Recht heute, (w:) Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Forschungsbericht 1981‒1986, Bd. 1, Bonn 1988 La Roche A. J., Derecho Civil I: Adaptado al Código Civil de 1982, Maracaibo 1984 Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio: cotejadas con varios códices antiguos por la Real Academia de la Historia, Madrid 1807 Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alonso (sic) el nono (sic), nuevamente Glosadas por el Licenciado Gregorio López, Salamanca 1555 Lerner P., El Código Civil italiano de 1942 y las reformas al Código Civil argentino, “Boletín Mexicano de Derecho Comparado” 2002, Vol. 35 (103) Letelier R., Chile: la necesidad del cambio constitucional, https://elpais.com/ elpais/2020/01/13/opinion/1578952050_225394.html (dostęp: 1.11.2020 r.) Levaggi A., El romanismo de los primeros comentaristas del código civil argentino, “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos” 1991, nr 14 Livacić E., Introducción, selección, notas y glosario. Las Siete Partidas, Santiago 1982 Llerena B., Concordancias y comentarios del Código civil argentino, Buenos Aires 1899‒1903 Lorenzetti R. (red.), Código civil comentado, Buenos Aires 2004 478 Jakob Fortunat Stagl Lorenzetti R. (red.), Código civil y comercial de la Nación comentado, Buenos Aires 2015 Losano M. G., Tra Uruguay e Italia. Couture e Calamadrei, due giuristi democratici nell’epoca delle dittature europee, (w:) M. Rosario, T. Keiter, T. Duve (red.) Derecho privado y modernización: América Latina y Europa en la primera mitad del siglo XX, Munich 2015 Lutwak A., Z nadesłanych książek i czasopism, „Głos Prawa” 1928, nr 1 Machado J. O., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires 1898‒1903 Madrid Ramírez R., Rafael Fernández Concha y el iusnaturalismo tomista en Chile, “Revista chilena de Derecho” 2006, Vol. 33, nr 1 Martínez F., Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los reinos de León y Castilla especialmente sobre el código de las Siete Partidas de Don Alonso el Sabio, Madrid 1834 Martínez F., Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los Reinos de León y Castilla especialmente sobre el código de las Siete Partidas de Don Alonso el Sabio, Madrid 1834 Martinic M. D., Tapia M., Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la codificación, Santiago 2010 Miller H. M., Nasatir A. P., Dzieje Ameryki Łacińskiej, Warszawa 1965 Nelle D., Entstehung und Ausstrahlungswirkung des chilenischen Zivilgesetzbuches von Andrés Bello, München 1988 Nery Junior N., (w:) R. M. De Andrade (red.), Código Civil comentado, Rio de Janeiro 2017 Ordovas D., La glosa que escribió en latín Gregorio López vertida al castellano, Madrid 1878 Pardo A., Bello y las Siete Partidas, (w:) Homenaje a don Andrés Bello, Santiago 1982 Parise A., El código civil de la Luisiana y la codificación civil hispánica: diseminación del texto americano mediante la inclusión en el proyecto de García Goyena, “Revista del Centro de Estudios e Investigaciones de Historia del Derecho” 2009, nr 2 Patti F. P., Kommentare zum italienischen Zivilgesetzbuch: Geschichte, Struktur und Funktion, (w:) D. Kästle-Lamparter, N. Jansen, R. Zimmermann (Hrsg.), Juristische Kommentare: Ein internationaler Vergleich, Tybinga 2020 Peixoto de Suza A., Uma historiografia para a cultura jurídica brasileira, (w:) R. M. Fonseca (red.), Nova História Brasileira do Direito – Ferramentas e Artesanias, Kurytyba 2012 Penny R., A history of the Spanish Language, Cambridge 2002 Pérez Pimentel R., Diccionario Biográfico Ecuador, Tomo IV, Guayaquil 1987 Pfaff L., Hofmann F., Commentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche, Wien 1877‒1887 Planiol M., O spadkach (tłum. J. Namitkiewicz), Warszawa 1927 Planiol M., O zobowiązaniach (tłum. A. Kramsztyk, M. Przedborski), Warszawa 1928 Planiol M., Podręcznik prawa cywilnego (o darowiznach i testamentach) (tłum. A. Słonimski), Warszawa 1922 Planiol M., Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des Facultës de Droit, Paris 1928 Pontes de Miranda F. C., Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro 1954‒1970 ZMYŚLONE A RZECZYWISTE KODYFIKACJE... 479 Rehberg K. S., Zeit-Bilder und weitere kunstsoziologische Schriften, Frankfurt am Main 2016 Roca M. E., Imperiofobia y leyenda negra: Roma, Rusia, Estados Unidos y el Imperio español, Madrid 2016 Rodrigues O. L., A influência do BGB e da doutrina alemã no Direito Civil brasileiro do século XX, “Revista dos Tribunais” 2013, Vol. 102, nr 938 Rodriguez E., Curso elemental de derecho civil colombiano, Bogotá 1919 Rojas M., La plaza mayor y el urbanismo, instrumento de dominio colonial, Barcelona 1978 Rumeu de Armas A., El jurista Gregorio López, Alcalde Mayor de Guadalupe, Consejero de Indias y Editor de Las Partidas, “Anuario de Historia del Derecho Español” 1993, Tomo LXXXVII Scheppach M., Las Siete Partidas: Entstehungsgeschichte und Wirkungsgeschichte, Fryburg 1991 Schmidt J. P., Zivilrechtskodifikation in Brasilien: Strukturfragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Tybinga 2009 Segovia L., El código civil [argentino] anotado, Buenos Aires 1894 Siete Partidas con las adiciones de Alfonso Díaz de Montalvo, Sevilla 1491 Squella A., Introducción al derecho, Buenos Aires 2014 Stagl J. F., Das didaktische System des Gaius, „Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung” 2014, Vol. 131 (1) Stagl J. F., Die Rezeption der Lehre vom Rechtsgeschäft in Österreich durch Joseph Unger, „Zeitschrift für Europäisches Privatrecht” 2007, t. 15 Tafur González A. [et al.], Código Básico Civil, Bogotá 2021 Tau Anzoátegui V., La influencia alemana en el derecho argentino: Un programa para su estudio histórico, “Jahrbuch für Geschichte Lateinamerikas” 1988, Vol. 25 Thomas H., Rivers of Gold, New York 2005 Thomas H., The Golden Age: The Spanish Empire of Charles V, New York 2010 Thomas H., World Without End: The Global Empire of Philip II, New York 2015 Torrado R. H. A., Código civil: anotado y concordado, citas legales y jurisprudenciales, Bogotá 2011 Tünnermann C., América Latina: identidad y diversidad cultural. El aporte de las universidades al proceso integracionista, “Polis: Revista Latinoamericana” 2007, Vol. 18, http://journals.openedition.org/polis/4122 Unger J., System des Oesterreichischen Allgemeinen Privatrecht, Lipsk 1856‒1864 Universidad Nacional Autónoma de México (red.), Código Civil federal comentado, México 2019 Universidad Nacional Autónoma de México, Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal comentado, México 1987‒1988 Uribe J. A., Champeau E., Tratado de derecho civil colombiano, Paris 1899 Valencia Restrepo H., Código Civil concordado y comentado, Medellín 2007 Vélez F., Estudio sobre el derecho civil colombiano, Paris 1926 Vera R., Código Civil de la República de Chile comentado y explicado, Santiago 1892‒1897 480 Jakob Fortunat Stagl Vidal A. R. (red.), Estudios de derecho de contratos: En Homenaje a Antonio Manuel Morales Moreno, Santiago 2018 Vidal Muñoz S., Apuntes sobre la filosofía en Chile, Buenos Aires 1956 Villaça Azevedo A., Código Civil Comentado, Rio de Janeiro 2003‒2009 von Lingnethal K. S. Z., Handbuch des französischen Civilrechts, 3 vol., Heidelberg 1827 von Zeiller F., Commentar über das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die gesamten deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie, Wien‒Triest 1811‒1813 Wieacker F., Römische Rechtsgeschichte, t. II, Göttingen 2006 Wolkmer A.C., Una visión crítica de la cultura jurídica en América Latina, “El Foro” 2012, Nº. 12, San José‒San Pedro