Revista Internacional y Comparada de RELACIONES LABORALES Y DERECHO DEL EMPLEO Escuela Internacional de Alta Formación en Relaciones Laborales y de Trabajo de ADAPT Comité de Gestión Editorial Alfredo Sánchez-Castañeda (México) Michele Tiraboschi (Italia) Directores Científicos Mark S. Anner (Estados Unidos), Pablo Arellano Ortiz (Chile), Lance Compa (Estados Unidos), Jesús Cruz Villalón (España), Luis Enrique De la Villa Gil (España), Jordi Garcia Viña (España), Adrían Goldin (Argentina), Julio Armando Grisolia (Argentina), Óscar Hernández (Venezuela), María Patricia Kurczyn Villalobos (México), Lourdes Mella Méndez (España), Antonio Ojeda Avilés (España), Barbara Palli (Francia), Juan Raso Delgue (Uruguay), Carlos Reynoso Castillo (México), María Luz Rodríguez Fernández (España), Raúl G. Saco Barrios (Perú), Alfredo Sánchez-Castañeda (México), Michele Tiraboschi (Italia), Anil Verma (Canada), Marcin Wujczyk (Polonia) Comité Evaluador Henar Alvarez Cuesta (España), Fernando Ballester Laguna (España), Francisco J. Barba (España), Ricardo Barona Betancourt (Colombia), Miguel Basterra Hernández (España), Carolina Blasco Jover (España), Esther Carrizosa Prieto (España), Mª José Cervilla Garzón (España), Juan Escribano Gutiérrez (España), María Belén Fernández Collados (España), Alicia Fernández- Peinado Martínez (España), Rodrigo Garcia Schwarz (Brasil), José Luis Gil y Gil (España), Sandra Goldflus (Uruguay), Miguel Ángel Gómez Salado (España), Estefanía González Cobaleda (España), Djamil Tony Kahale Carrillo (España), Gabriela Mendizábal Bermúdez (México), David Montoya Medina (España), María Ascensión Morales (México), Juan Manuel Moreno Díaz (España), Pilar Núñez-Cortés Contreras (España), Eleonora G. Peliza (Argentina), Salvador Perán Quesada (España), Alma Elena Rueda (México), José Luis Ruiz Santamaría (España), María Salas Porras (España), José Sánchez Pérez (España), Esperanza Macarena Sierra Benítez (España), Carmen Viqueira Pérez (España) Comité de Redacción Omar Ernesto Castro Güiza (Colombia), Maria Alejandra Chacon Ospina (Colombia), Silvia Fernández Martínez (España), Paulina Galicia (México), Noemi Monroy (México), Juan Pablo Mugnolo (Argentina), Lavinia Serrani (Italia), Carmen Solís Prieto (España), Marcela Vigna (Uruguay) Redactor Responsable de la Revisión final de la Revista Alfredo Sánchez-Castañeda (México) Redactor Responsable de la Gestión Digital Tomaso Tiraboschi (ADAPT Technologies) La normativa internacional como instrumento de articulación de las políticas legislativas nacionales en materia de representación de los trabajadores en el contexto del trabajo a distancia y del teletrabajo* Alberto PASTOR MARTÍNEZ** RESUMEN: La crisis generada por el Covid-19 ha supuesto un ensayo generalizado y masivo del teletrabajo que ha evidenciado la necesidad de articular marcos normativos de carácter nacional. El presente trabajo pretende destacar y poner en valor la existencia de un bloque de normas de carácter internacional que deberían condicionar esos desarrollos internos centrando su atención en la dimensión colectiva. En este sentido, se destaca, en primer lugar, como el valor promocional, complementario e integrador del Convenio OIT C177 habría de ser tenido en cuenta a la hora de regular fenómenos como el trabajo a distancia post-Covid o el trabajo a través de plataformas. Máxime cuando la determinación de su ámbito aplicativo se realiza con la permeabilidad suficiente para ser aplicado a las nuevas formas de trabajo a distancia. En segundo lugar, se valora positivamente la actuación de los agentes sociales europeos en la firma de los Acuerdos marcos de teletrabajo y, más recientemente, sobre digitalización. Palabras clave: Trabajo a distancia, teletrabajo, OIT, representación de los trabajadores, libertad sindical, derecho internacional del trabajo, digitalización, trabajo en plataformas. SUMARIO: 1. El trabajo a distancia como fenómeno organizativo y laboral global, “líquido” y polimórfico. 2. La regulación del trabajo a distancia en el plano internacional. La actualidad del Convenio OIT C177 de trabajo a distancia (1996). 3. Los derechos colectivos en el Convenio OIT C177 y su necesaria articulación con los convenios sobre libertad sindical y representación de los trabajadores. 4. El espacio europeo: los acuerdos marco sobre teletrabajo y digitalización y la Directiva (UE) 2019/1152, relativa a unas condiciones laborables transparentes y previsibles en la Unión Europea. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía. * Artículo elaborado en el marco del proyecto de investigación La representación laboral en las empresas dispersas y en red: problemática, disfunciones y propuestas correctoras, DER2017-83189-R, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. ** Profesor agregado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Autónoma de Barcelona (España). Revista Internacional y Comparada de RELACIONES LABORALES Y DERECHO DEL EMPLEO Volumen 9, número 1, enero-marzo de 2021 @ 2021 ADAPT University Press – ISSN 2282-2313 LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 475 International Law as an Instrument for Articulating National Legislative Policies Regarding Workers Representation in the Context of Remote Working and Teleworking ABSTRACT: The crisis generated by Covid-19 has meant a massive trial of teleworking which has highlighted the need to develop national regulatory frameworks. This paper aims to highlight the existence of a set of international standards which should condition these internal developments. In this sense, it is emphasized, in the first place, how the promotional, complementary and integrating value of ILO Convention C177 should be taken into account when regulating phenomena such as post-Covid remote working or work through platforms. Especially when the determination of its scope is made with sufficient permeability to be applied to new forms of remote working. The second part of the paper analyses the different regulatory instruments developed at EU level, focusing our attention on the framework agreements on telework and on digitalisation at work. Key Words: Remote working, teleworking, ILO, workers’ representation, freedom of association, international labour law, digitisation, work on digital platforms. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 476 1. El trabajo a distancia como fenómeno organizativo y laboral global, “líquido” y polimórfico El trabajo a domicilio es antecedente y coetáneo al trabajo industrial que dio lugar al trabajo típico objeto del Derecho del trabajo1. Se trataba de un trabajo de carácter industrial o artesanal que, aunque mantiene una importante presencia en determinadas zonas geográficas y sectores productivos específicos, ha perdido importancia en su configuración histórica o tradicional, como consecuencia de factores diversos, entre los que podemos reseñar, la digitalización y la mejora de las comunicaciones. Ello no supone que el trabajo a domicilio haya desaparecido ni que sea un mero residuo, casi fósil, de formas de producción propias del capitalismo preindustrial o industrial inicial. El trabajo a domicilio, además de pervivir en formatos tradicionales, se ha transformado, para adquir nuevos perfiles e, incluso, con esos nuevos ropajes, vivir una segunda juventud en la que progresivamente extiende su importancia cuantitativa y cualitativa2. Unos “nuevos ropajes” que, sin duda, vienen de la mano de la generalización y abaratamiento de las tecnologías de la información y comunicación. El nuevo trabajo a domicilio sin desvincularse del trabajo artesanal o industrial de escasa cualificación3, pasa a proyectarse a trabajos 1 La primera regulación histórica del trabajo a domicilio en el ordenamiento jurídico español se localiza en el RD-L de 26 de julio de 1926 (en Gaceta de Madrid, 31 julio 1926) en cuya Exposición se advierte que la «materia del presente decreto-ley, si bien de aplicación inicial en España, tiene a su favor variedad de antecedentes doctrinales, el contraste de legislación ya establecida en diversos países (Alemania, Austria, Argentina, Francia, Checoslovaquia y Suiza) y el ser anhelo de los más diversos sectores sociales» y que responde a «un espíritu de justicia y de paz social, compendiados dentro de la finalidad tuitiva que persigue en beneficio de una gran masa de trabajadores, en su mayoría pertenecientes al sexo femenino, que hasta ahora aparecían fuera de la protección tutelar del Estado». Con detenimiento un análisis histórico del trabajo a domicilio en la obra canónica de L.E. DE LA VILLA GIL, El trabajo a domicilio, Aranzadi, 1966. 2 Conforme datos de la OIT en 2019, a nivel mundial, un 7,9% de la población activa mundial trabajaba desde su domicilio (aproximadamente 260 millones de trabajadores), un número que ha aumentado exponencialmente como consecuencia de la pandemia, pero en el que se incluyen no sólo a teletrabajadores sino también a los trabajadores a domicilio industriales y artesanales y a trabajadores autónomos. Los trabajadores por cuenta ajena representaban el 18,8% del total de trabajadores a domicilio en todo el mundo, pero ese número alcanzaba el 55,1% en los países de ingresos altos. La OIT estima que, si bien no todas las ocupaciones pueden realizarse en el hogar, muchas podrían serlo, aproximadamente una de cada seis a nivel mundial y poco más de una de cada cuatro en los países avanzados. 3 En el reciente Informe OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, Informe III (Parte B), Conferencia Internacional del Trabajo, 109ª reunión, 2020, § 479, se advierte que el trabajo a domicilio «Puede adoptar numerosas formas, desde el trabajo www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 477 de ámbitos diversos vinculados al tratamiento de la información, con un elenco de perfiles profesionales más diversificado, referido tanto a personas trabajadoras de perfiles muy cualificados como a trabajos con escaso valor añadido4. La realidad del trabajo a distancia es en la actualidad, como consecuencia del nuevo «capitalismo software y la modernidad “liviana”»5, más “líquida”, más diversa y, por ello, de más compleja tutela. La multiformidad no sólo se aprecia en la tipología del trabajo desarrollado, trabajo a domicilio de tipo industrial o artesanal vs. teletrabajo empleando medios de comunicación y tecnología digital, sino en la propia forma en la que se desarrolla el trabajo a distancia. Así en contraposición al trabajo a domicilio “pre-digital”, desarrollado a tiempo completo, las nuevas formas de trabajo a distancia se desarrollan en muchos casos de forma parcial, combinando el trabajo realizados fuera del centro de trabajo con el presencial en las instalaciones empresariales, una formula mixta que se estima muy conveniente por permitir una situación que, podríamos caracterizar, como la mejor de los dos mundos por evitar o minimizar los inconvenientes que caracterizan al trabajo a distancia (aislamiento e invisibilidad, insuficiente protección legal, riesgos de incumplimientos de la normativa en materia de tiempo de trabajo, debilidad de la posición que requiere mano de obra intensiva, el trabajo artesanal calificado (como los bordados tradicionales) y el trabajo industrial con metal, hasta el teletrabajo u otros servicios de tecnología de la información. En la economía mundial contemporánea, los trabajadores a domicilio también reúnen y empaquetan productos, como productos electrónicos, productos farmacéuticos y piezas de automóvil». 4 Ivi, § 487, se advierte que «la Comisión observa que los nuevos cambios en la organización del trabajo, fomentados por las innovaciones sustanciales en la tecnología y las comunicaciones, junto con el incremento de la externalización y la subcontratación, se han traducido en el aumento de todas las formas de trabajo a domicilio, especialmente en el contexto de las cadenas de suministro y del trabajo en plataformas. El trabajo a domicilio, que a menudo se ha considerado una forma anticuada y preindustrial de trabajo, es ahora un sinónimo de nuevos modelos de negocio y de espíritu empresarial»; en el § 613 se insiste en la idea de que «El trabajo a domicilio es muy diverso y se utiliza en sectores económicos muy distintos, desde los más tradicionales, como el sector de la panadería, o el sector de la confección y la fabricación de calzado, hasta las formas más evolucionadas de teletrabajo». M.L. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Clásicos y nuevos desafíos del trabajo en la economía 4.0, en OIT, El futuro del trabajo que queremos. Conferencia Nacional Tripartita. Volumen II, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2017, pp. 290, indica que uno de los mayores efectos de la digitalización es su potencial para crear una estructura bipolar laboral en cuya parte alta se sitúan los que denomina «ingenieros del soft» (ingenieros, programadores, profesionales de alta cualificación, directivos, etc.), mientras que la base la integran los «obreros del hard» («microworkers a la espera de una puja en una plataforma on-line por la milésima parte de un trabajo o conductores, ciclistas, limpiadores, etc., conectados a una app a la espera de un encargo»). 5 Z. BAUMAN, Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica, 2015, p. 85. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 478 negociadora, mayor exposición a riesgos psicosociales)6. Sin embargo, tampoco sería correcto identificar el trabajo a domicilio actual con ese trabajo a distancia parcial en el que los riesgos y singularidades se diluyen. En la actualidad continúan existiendo formas de trabajo a distancia que se desarrollan de forma completa en los domicilios de las personas de trabajadoras incluso en sectores altamente digitalizados. El propio desarrollo tecnológico de los equipos de trabajo y de las redes de comunicación posibilita que los trabajos de tratamiento de la información puedan ser desarrollados completamente por los trabajadores desde sus domicilios o el lugar libremente elegido por ellos7. La ductibilidad del teletrabajo y la capacidad de los tejidos productivos y organizativos para asumir, al menos en términos tecnológicos, esta forma de prestación de servicios ha quedado demostrada en su utilización durante los periodos de crisis sanitaria. Ahora con la pandemia generada por el Covid-19, pero ya antes con ocasión de la Gripe A8. El desarrollo de las tecnologías de la información digital y los significativos descensos de sus costes y simplificación de uso e instalación han 6 OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, cit., § 485. En sentido similar EUROFOUND, ILO, Working anytime, anywhere: The effects on the world of work, ILO- Eurofound Research Report, 2017. 7 La propia OIT destaca que las nuevas tecnologías de la información, la mayor calidad y menor costo de la infraestructura y las mejoras de la logística y el transporte permitieron a las empresas comparar, organizar y gestionar una producción dispersa por todo el mundo. En este sentido se afirma que «New information technologies, the expansion of telecommunications, higher quality and the lower costs of infrastructure, logistics and transportation, and the development of global finance have created enabling environments for real-time comparison, organization and the management of fragmented production scattered around the globe. In their turn, these new technologies have also allowed for the creation of new jobs and of new forms of work, such as work on internet platforms, or work-on-demand via apps. They also further modified the way businesses manage their human resources, including in-sourced and outsourced staff. Some of the technological developments have also allowed businesses to manage their labour demand minute by minute, leading to increasing need for short-term, part-time and on-call work» (ILO, Non- standard employment around the world. Understanding challenges, shaping prospects, 2016, p. 49). 8 En el caso español, por ejemplo, el Gobierno de España en julio de 2009 con ocasión de la Gripe A elaboró una Guía para la elaboración del plan de actuación de las empresas o centros de trabajo frente a emergencias. Pandemia de Gripe, en la que se recomendaba, entre otras medidas, la necesidad de «valorar, en coordinación con los órganos de representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, procedimientos para que los empleados puedan trabajar desde casa o con un horario flexible (p. ej. turnos escalonados)» (p. 12). Destaca este aspecto E.M. SIERRA BENÍTEZ, La integración del teletrabajo en la nueva regulación del trabajo a distancia, en P. NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS (dir.), La reforma laboral 2012. Su impacto en la economía y el empleo, Dykinson, 2013, p. 62. Con relación a la pandemia generada por el Covid-19, véase J. CRUZ VILLALÓN, Teletrabajo y coronavirus: de la emergencia a la permanencia, en Derecho de las Relaciones Laborales, 2020, n. 4. www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 479 posibilitado que el trabajo a distancia, en su formato de teletrabajo, sea en la actualidad un fenómeno organizativo especialmente idóneo para poder ser realizado con una clara dimensión transnacional9. Las coordenadas geoespaciales se relativizan y el trabajo que antes se realizaba en la mesa contigua del despacho puede realizarse ahora en un escritorio situado a miles de kilómetros. Estas formas de trabajo a distancia de carácter global o transnacional precisan para su adecuada tutela de un tratamiento normativo multinivel en el que intervengan instrumentos normativos también de carácter global que ofrezcan estándares de protección mínimos. Especialmente cuando su posible proyección transfronteriza se pone en conexión con su utilización por plataformas de trabajo que son gestionadas, en muchos casos, por compañías de carácter o matriz internacional que externalizan el teletrabajo a países con costos laborales y sociales de todo tipo más bajos10. 2. La regulación del trabajo a distancia en el plano internacional. La actualidad del Convenio OIT C177 de trabajo a distancia (1996) El singular contexto en el que se desarrolla el trabajo a distancia determina la necesidad de que su regulación se adecue a sus particulares condiciones. Una necesidad que se acentúa en aquellos casos en los que ese trabajo a distancia se desarrolla en forma de teletrabajo por cuanto la utilización de las tecnologías digitales de información y comunicación pueden determinar la necesidad de abordar su incidencia, entre otros, en los derechos a la protección de datos e intimidad de la persona trabajadora o su repercusión en la delimitación de los tiempos laborales y vitales (derecho a la desconexión digital). Coherentemente con la necesidad de adaptar la realidad normativa al trabajo desarrollado fuera de las instalaciones empresariales, la OIT aprobó, el 20 de julio de 1996, el Convenio C177 y la Recomendación R184 sobre el trabajo a domicilio. En este apartado, a través del análisis de su objeto y objetivos, pretendemos resaltar el carácter promocional y complementario de esa norma y evidenciar que constituye una norma con un claro componente integrador e innovador que se refleja esencialmente en su ámbito aplicativo. 9 Vid. A. BELLO, Teletrabajo y outsourcing como herramientas de optimización e innovación laboral en un entorno globalizado, en Dialógica, 2016, n. 1, pp. 113-138. 10 En este sentido OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, cit., § 616. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 480 El art. 2 del Convenio C177, determina que se aplicará a toda persona que realiza trabajo a domicilio tal y como es definido este en su art. 1. Una definición de trabajo a domicilio que el Convenio construye a partir de la concurrencia de 4 elementos: 1) uno de carácter locativo o espacial, que «significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza […] en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador»; 2) otro de tipo material, centrado en el objeto del contrato, constituido por la remuneración y la prestación de un servicio o elaboración de un producto («a cambio de una remuneración»11 y «con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio»); 3) un tercer elemento focalizado en la dependencia jurídica y económica del trabajador («conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello»), que se cierra con una clausula de exclusión conforme la cual se excluiría al trabajador que tenga «el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales»; 4) se exige un elemento de regularidad o habitualidad, al establecerse que «una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará trabajador a domicilio a los efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual». La definición de trabajador a domicilio del Convenio debe ser valorada positivamente por cuanto la determinación de los elementos descriptivos necesarios (elemento locativo, dependencia jurídica y económica, objeto y regularidad) se hace con la flexibilidad necesaria para dotarla de la permeabilidad suficiente para ser aplicada a un fenómeno que, como hemos visto, se caracteriza por su multiformidad. Una capacidad integradora, determinada por la amplitud con que se configura el supuesto de hecho regulado, que permite su aplicación a formas de trabajo a domicilio “tradicional” pero también a las más novedosas, como son el teletrabajo o al trabajo desarrollado a través de plataformas o aplicaciones informáticas y ello ya en 1996, cuando, por ejemplo, a nivel europeo hemos de esperar a 2002 para tener la primera norma que se refiera al teletrabajo. En primer lugar, interesa destacar que, a pesar de la denominación, trabajo 11Ello explica que la Comisión de Expertos haya considerado que las expresiones “trabajo establecido en el domicilio” y “trabajo a domicilio” no incluyen: el trabajo de cuidados no remunerado en el propio domicilio; el trabajo doméstico y el trabajo de cuidados remunerados en el domicilio de terceros, o la producción de subsistencia para el consumo del hogar (OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, cit., § 492). www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 481 a domicilio, el elemento locativo determinante es que el trabajo se realice en un espacio distinto de los locales del empleador. Puede ser el domicilio del trabajador, pero también cualquier otro espacio o lugar en el que el trabajador «escoja», siempre y cuando no se trate de los «locales de trabajo del empleador». Un primer elemento de flexibilidad que supone que la denominación empleada, “trabajo a domicilio”, pueda ser equivoca y que consideremos que hubiera sido preferible la de “trabajo a distancia”12. El segundo elemento de flexibilidad vendría determinado por la ausencia de cualquier referencia al tipo de medios de trabajo empleado. Una omisión que permite, como indicábamos, la aplicación del Convenio C177 a las formas tradicionales de trabajo a domicilio pero también a las más novedosas, incluyendo el trabajo desarrollado a través de plataformas digitales. La permeabilidad del Convenio C177 y su aplicabilidad a nuevas formas de trabajo que, a nuestro juicio, constituye una de sus más destacadas aportaciones, puede, sin embargo, constituir uno de los elementos que han dificultado su extensión y aplicabilidad13. Al respecto cabe reseñar que el Convenio C177, en diciembre de 2020, más de 24 años después, sólo cuenta con 10 ratificaciones de países muy diversos14. Aunque se ha señalado que las razones de tan escasas ratificaciones «se deben más bien a la existencia de regulación en los países desarrollados, o bien a la escasa, por no decir nula, regulación en el resto»15, tal vez haya que situar las causa en las mismas razones que determinaron que en su procedimiento de elaboración del Convenio no contase con el apoyo de los empleadores ni de algunos Gobiernos que consideraron que la realidad del trabajo a domicilio era demasiado diversa para una regulación homogénea que, podía erigirse en un obstáculo para formas nuevas y emergentes de trabajo a domicilio y para su flexibilidad16. Unas reticencias que continúan produciéndose hoy, a nivel nacional cuando se pretende abordar la 12 En este sentido también T. USHAKOVA, Los modelos de la acción normativa de la oit para regular el trabajo a distancia, en OIT, El futuro del trabajo que queremos. Conferencia Nacional Tripartita. Volumen II, cit., p. 448. 13 En contra de esta opinión, T. USHAKOVA, op. cit., p. 450, que considera, como uno de los aspectos que dificultan la aplicación del Convenio y la Recomendación, el que se refiera exclusivamente a la trabajo a domicilio en clave tradicional. 14 Finlandia (17 junio 1998), Irlanda (22 abril 1999), Albania (24 julio 2002), Países Bajos (31 octubre 2002), Argentina (31 julio 2006), Bulgaria (17 julio 2009), Bosnia y Herzegovina (18 enero 2010), Tayikistán (29 mayo 2012), Bélgica (2 octubre 2012) y Macedonia del Norte (3 octubre 2012). 15 E.M. SIERRA BENÍTEZ, La nueva regulación del trabajo a distancia, en esta Revista, 2013, n. 1, p. 6. 16 OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, cit., § 486. Véase en el apartado dedicado a las conclusiones algunas reflexiones y datos adicionales. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 482 regulación laboral del trabajo desarrollado en el ámbito de las plataformas o las aplicaciones móviles. De la lectura de su breve texto, se desprende que el Convenio OIT C177 es esencialmente un convenio promocional con dos objetivos esenciales: la promoción de políticas nacionales en materia de trabajo a domicilio (art. 3) y, de otra parte, que esas políticas promuevan la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados (art. 4), constituyendo el resto de sus normas básicamente especificaciones o concreciones de ambos deberes (en materia de seguridad y salud en el trabajo, art. 7) o normas que tratan de garantizar el cumplimiento de la normativa (delimitación de responsabilidades entre empleadores e intermediarios si estos son admitidos legalmente, art. 8, y garantizar mecanismos de inspección y de medidas apropiadas para los casos de infracción, art. 9)17. Con relación al primero de los objetivos, la adopción, aplicación y examen periódico de una política nacional sobre el trabajo a domicilio, nos encontramos ante un mandato que aunque amplio, por cuanto el desarrollo de una “política nacional” admite a priori la implementación de medidas de contenido y naturaleza. diversa, el propio Convenio OIT C177 establece ciertos parámetros a los que debiera ajustarse la discrecionalidad de los Estados. Así, con relación al tipo o naturaleza de las medidas a adoptar, del art. 5 se infiere que es necesario que los Estados implementen medidas jurídicas al establecer que «La política nacional en materia de trabajo a domicilio deberá aplicarse por medio de la legislación, de convenios colectivos, de laudos arbitrales o de cualquier otra vía procedente y compatible con la práctica nacional» pero en cualquier caso de orden jurídico y en el que expresamente se prevé al convenio colectivo como instrumento. Una línea en la que se insiste en la Recomendación OIT R184 sobre el trabajo a domicilio cuando se establece que «Deberían adoptarse medidas destinadas a fomentar la negociación colectiva como medio para fijar las condiciones de empleo y de trabajo de los trabajadores a domicilio». Adicionalmente, y también como condicionante de esa discrecionalidad estatal, el art. 4 prevé, también en un plano colectivo, que la adopción de 17 La determinación de contenidos se realizó esencialmente a través de la Recomendación OIT R184 lo que supone una menor vinculabilidad jurídica que se explica seguramente por la necesidad de aliviar de contenidos imperativos al Convenio en orden a facilitar su aprobación. Como destaca T. USHAKOVA, El Derecho de la OIT para el trabajo a distanca: ¿una regulación superada o todavía aplicable?, en esta Revista, 2015, n. 4, p. 10 del extracto, el Convenio, que se limita a nombrar los derechos mencionados sin desarrollarlos, si bien se refiere de manera más específica a dos de ellos: la libertad de asociación y la seguridad y salud en el trabajo. www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 483 esas políticas por parte de los Estados debe realizarse a través del dialogo social, «en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas y, cuando las haya, con las organizaciones que se ocupan de los trabajadores a domicilio y las organizaciones de los empleadores que recurren a trabajadores a domicilio». El segundo de los objetivos que desarrolla el Convenio C177 es la promoción de la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados. La adopción de políticas estatales con relación a esta materia debe realizarse, conforme su art. 4.1, «en la medida de lo posible» con el objeto de promover esa igualdad de trato18. Una «igualdad de trato [que] deberá fomentarse», según el § 2 de ese mismo precepto, «en particular, respecto de: (a) el derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades; (b) a protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación; (c) la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo; (d) la remuneración; (e) la protección por regímenes legales de seguridad social; (f) el acceso a la formación; (g) la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo; (h) la protección de la maternidad». Por lo que a los efectos de nuestro trabajo interesa, debe reseñarse que el Convenio OIT C177 se refiere expresamente a la libertad sindical tanto en su vertiente orgánica («el derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan») como funcional («y a participar en sus actividades»). La existencia del C177 y la reafirmación de la libertad sindical como ámbito en el que deben aplicarse políticas nacionales focalizadas a la consecución del principio de igualdad, no deben interpretarse, sin embargo, en un sentido excluyente. El Convenio tiene en estos ámbitos un carácter complementario por cuanto debe partirse de que a los trabajadores a distancia se le deben de aplicar, en tanto que trabajadores por cuenta ajena, los demás Convenios existentes. Lo que se pretende con el Convenio es que los estados desarrollen políticas normativas que complementen la regulación del trabajo a distancia, que se hagan eco de las particularidades y singularidades que requiere la aplicación de la normativa general en entornos de trabajo a distancia. El propio preámbulo del Convenio se hace eco de ello cuando recuerda que muchos convenios y recomendaciones internacionales del trabajo que establecen normas de aplicación general relativas a las condiciones de trabajo que son 18El tenor literal del art. 4.1 del Convenio OIT C177 establece que, «En la medida de lo posible, la política nacional en materia de trabajo a domicilio deberá promover la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, teniendo en cuenta las características particulares del trabajo a domicilio y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa». @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 484 aplicables a los trabajadores a domicilio, destacando que «las condiciones particulares que caracterizan al trabajo a domicilio incitan a mejorar la aplicación de esos convenios y recomendaciones a los trabajadores a domicilio, así como a complementarlos con normas que tengan en cuenta las características propias del trabajo a domicilio». Una exposición de la que se infieren dos cuestiones fundamentales que no cabe pasar por alto, por cuanto constituyen, de una parte, el presupuesto dogmático de la regulación del trabajo a distancia, el trabajo a domicilio es un trabajo al que deben de aplicarse los convenios y recomendaciones que establecen normas de aplicación general relativas a las condiciones de trabajo, y otra que constituye el elemento justificativo de la actuación normativa expresada en el C177, la necesidad de complementar la regulación general y mejorar su aplicación19. 3. Los derechos colectivos en el Convenio OIT C177 y su necesaria articulación con los convenios sobre libertad sindical y representación de los trabajadores Como ya hemos indicado el mandato de igualdad que se contiene en el Convenio OIT C177 se refiere expresamente al «derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades». La referencia adolece de una deliberada ambigüedad por cuanto no se refiere expresamente ni a la libertad sindical ni al sindicato sino a unas genéricas “organizaciones” que, en consonancia con la amplitud subjetiva del Convenio, pretende amparar tanto el derecho a la libertad sindical como al derecho de asociación. En cualquier caso, y sin ningún genero de dudas, en la referencia debe incluirse la libertad sindical y ello tanto en lo que se refiere a su dimensión constitutiva y afiliativa como en la vertiente más funcional referida al derecho a la participación en la actividad sindical20. La Recomendación OIT R184 también aquí es más explicita que el Convenio. Así en el § 11 se establece que deberían identificarse y suprimirse las restricciones legislativas o administrativas u otros obstáculos referidos: «(a) al ejercicio del derecho 19 Ello explica que su art. 10 prevea una expresa clausula de salvaguarda de las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores a domicilio en virtud de otros convenios internacionales del trabajo. 20 No cabe obviar que, de modo análogo, el art. 10 del Convenio C087 sobre libertad sindical y la protección de derecho de sindicación establece que «el término organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores». www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 485 de los trabajadores a domicilio a constituir sus propias organizaciones o a afiliarse a las organizaciones de trabajadores que escojan y a participar en las actividades de esas organizaciones; (b) al ejercicio del derecho de las organizaciones de trabajadores a domicilio a afiliarse a federaciones o confederaciones sindicales» Añadiéndose en el § 12 que «deberían adoptarse medidas destinadas a fomentar la negociación colectiva como medio para fijar las condiciones de empleo y de trabajo de los trabajadores a domicilio». Interesa resaltar que el Convenio OIT C177 también en esta materia desarrolla una función más promocional que normativa. Contiene un mandato a los Estados para que su política nacional en materia de trabajo a domicilio «en la medida de lo posible» promueva la igualdad de trato entre el trabajo a domicilio y los otros trabajadores asalariados, «teniendo en cuenta las características particulares del trabajo a domicilio y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa». La lógica es que sean los Estados los que desarrollen regulaciones que adapten su normativa laboral ordinaria a las singulares características del trabajo a domicilio con el objeto de garantizar la igualdad. Se trata como decíamos de una norma esencialmente complementaria, promocional y metodológica. En el Convenio C177 encontramos escasa normas sustantivas, su objetivo no es constituir una norma especial que desplace a las demás normas Convenios sino tratar de garantizar la efectividad de éstas en su aplicación al trabajo en el domicilio. Pare ello, impulsa la adopción de esas políticas nacionales, señala el norte que debe orientarlas (la igualdad de trato) y prescribe que se realice con la intervención del diálogo social. De esta forma, el marco normativo internacional derivado de la OIT en materia de trabajo a domicilio no se construye, en ningún caso, exclusivamente con la mera referencia al C177 sino de manera articulada con el resto de Convenios Internacionales aplicables. Una articulación que en el caso del derecho colectivo debe entenderse referida, entre otros, a los específicos Convenio C087 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948), Convenio C098 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949), Convenio C141 sobre las organizaciones de trabajadores rurales (1975), Convenio C135 sobre protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa (1971) o el Convenio C154 sobre la negociación colectiva (1981) y las diversas Recomendaciones existentes y de la que se irradian efectos multiplicadores en un doble plano referido a su alcance subjetivo y material21. Así desde el primero de ellos, debe destacarse que algunos de 21 En este sentido y con relación al Convenio C087 sobre libertad sindical el Comité de @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 486 esos Convenios, en contraposición al del trabajo a distancia tienen un carácter fundamental y, todos, han sido objeto de un mayor número de ratificaciones. Desde una perspectiva material, supone que deba aplicarse en el ámbito de trabajo a domicilio no sólo la normativa expresamente referida a la libertad sindical, sino toda aquella otra que inferida y relacionada con la misma se refiere a aspectos concretos como son la representación de los trabajadores y la negociación colectiva. Una aplicación al trabajo a domicilio de la que queremos resaltar dos aspectos que creemos que son de especial relevancia en orden a garantizar la efectividad de los derechos colectivos en este ámbito. En primer lugar, la necesidad de garantizar que los trabajadores a domicilio cuenten con representantes de los trabajadores y qué estos cuenten con los instrumentos apropiados para desarrollar su actividad. Y, en segundo lugar, la necesidad de que la determinación de las condiciones del trabajo a domicilio se desarrolle a través de convenios colectivos. Las circunstancias geoespaciales en las que se desarrolla el trabajo a domicilio o a distancia determinan que en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo se deban de articular reglas específicas que garanticen la plena efectividad en el plano colectivo e individual de los derechos colectivos de los trabajadores a distancia. La separación del trabajador de su centro de trabajo como espacio ordinario en el que desarrolla su prestación de servicios puede dificultar e incluso impedir el pleno ejercicio de unos derechos construidos y articulados en torno al centro de trabajo como espacio para su ejercicio22. El desarrollo de esta modalidad de trabajo, de esta forma, a priori y sin perjuicio de lo que ahora se dirá, no puede constituir la justificación objetiva que suponga limitación en el disfrute y ejercicio de los derechos colectivos. Una exigencia de igualdad que es coherente con el mandato equiparador contenido art 4 del Convenio OIT C177 o, como se verá, con la cláusula 11a del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo cuando establece que «Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que el resto de trabajadores de la empresa». La equiparación de derechos no debe ser confundida con igualdad plena en Expertos, en el Informe definitivo n. 363, marzo 2012, en el caso n. 2888 (Polonia) afirma rotundamente que «El Comité pone de relieve que los trabajadores a domicilio no están excluidos del ámbito de aplicación del Convenio núm. 87 y, en consecuencia, deberían estar amparados por las garantías del mismo y tener el derecho de constituir organizaciones profesionales y de afiliarse a las mismas». 22 La paradoja entre una empresa cada vez más hiperconectada y el riesgo de un trabajador cada vez más aislado ya la pusimos en evidencia en A. PASTOR MARTÍNEZ, Una aproximación a la problemática de la representación colectiva de los trabajadores de las plataformas “colaborativas” y en entornos virtuales, en IUSLabor, 2018, n. 2. www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 487 el ejercicio de tales derechos. Las singulares condiciones en las que se desarrolla el trabajo a distancia determinan la necesidad de adaptar el marco normativo de ejercicio de tales derechos sino se quiere incurrir en el riesgo de que los mismo se conviertan en meros expedientes nominales carentes de efectividad real. Una adaptación del marco normativo que es, a nuestro juicio, especialmente evidente en aquellos supuestos en los que el trabajo a distancia se desarrolla de forma total o de forma preponderante en forma no presencial ya que es en esta hipótesis en la que se produce con toda intensidad una separación que puede conllevar la perdida de la efectividad de sus derechos colectivos. Una adaptación que es la que requieren y mandata el Convenio OIT C177 pero que encuentran en los Convenios antes mencionados una clara fundamentación. Así, el reconocimiento del derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes y el de afiliarse y elegir libremente sus representantes es plenamente operativo y vigente en virtud del art. 2 del Convenio C087 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. Un convenio que establece asimismo la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación (art. 10). O en relación con la representación de los trabajadores debe destacarse que el art. 2 del Convenio C135 sobre los representantes de los trabajadores establece que los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. Unos derechos que, a nuestro juicio, implican la necesidad de que las personas que desarrollan su trabajo fuera de los locales de la empresa deban de ser adscritas a algún centro de trabajo en orden a poder desarrollar y hacer efectivos sus derechos colectivos y a establecer mecanismos que permitan la comunicación entre éstos y sus representantes. Un ejercicio del derecho a la información que se encuentra en la base del ejercicio del derecho a la libertad sindical y que ha sido desarrollada en el ámbito de la Recomendación R143 sobre los representantes de los trabajadores23 y objeto de una referencia expresa por la Comisión de 23 En su § 15 se establece que «(1) Se debería autorizar a los representantes de los trabajadores que actúen en nombre de un sindicato a que coloquen avisos sindicales en los locales de la empresa en lugar o lugares fijados de acuerdo con la dirección y a los que los trabajadores tengan fácil acceso. (2) La dirección debería permitir a los representantes de los trabajadores que actúen en nombre de un sindicato que distribuyan boletines, folletos, publicaciones y otros documentos del sindicato entre los trabajadores de la empresa. (3) Los avisos y documentos a que se hace referencia en este párrafo deberían relacionarse con las actividades sindicales normales, y su colocación y distribución no deberían perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen aspecto de los locales. (4) @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 488 Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones24. A nuestro juicio, teniendo en consideración los efectos que el trabajo a distancia y el teletrabajo tiene en el ejercicio de los derechos colectivos, en términos de riesgos y de nuevas necesidades organizativas y comunicativas, su implementación debería ser participada por los representantes de los trabajadores en términos de información o consulta a los mismos. Hubiera sido conveniente que el Convenio OIT C177 hubiese hecho una expresa referencia a dicha cuestión. Sin embargo, esa omisión y propuesta de lege ferenda, no significa, que desde el ámbito de la normativa internacional no pueda inferirse el derecho de los representantes de los trabajadores a participar, al menos a título informativo, en la implementación del trabajo a distancia. En la ya mencionada Recomendación R143 sobre los representantes de los trabajadores se establece en su punto 16 que «la empresa debería poner a disposición de los representantes de los trabajadores, en las condiciones y en la medida que podrían determinarse por los métodos de aplicación a que se refiere el párrafo 1 de la presente Recomendación, las facilidades materiales y la información que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones» (cursiva nuestra). Los efectos del trabajo a distancia en ámbitos muy diversos de las condiciones de trabajo, para los propios derechos colectivos, no consiente, a nuestro juicio, que su implementación se haga de espaldas a los representantes de los trabajadores25. Como señala la OIT, con un importante mensaje de futuro, Los representantes de los trabajadores que sean representantes electos en el sentido del apartado b) del párrafo 2 de la presente Recomendación deberían gozar de facilidades similares compatibles con sus funciones». 24 Así se indica en OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, cit., § 559, que «Debe tenerse en cuenta la cuestión del acceso al domicilio del trabajador al examinar si el derecho de libertad sindical está garantizado y puede ejercerse, y deben adoptarse medidas que garanticen que dichos trabajadores estén informados de su derecho a afiliarse a los sindicatos que escojan o a constituir sus propias organizaciones y que tengan contacto directo con los representantes de sus sindicatos». 25 Desde esta perspectiva creemos que no resulta justificable que en el documento OIT, Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote de la COVID-19, 2020, se contenga una sola referencia a los representantes de los trabajadores y bajo el título ¿Qué obligaciones tienen los trabajadores que trabajan desde casa?, refiriendose exclusivamente al art. 19 del Convenio C015 «los representantes de los trabajadores en la empresa cooperen con el empleador en el ámbito de la seguridad e higiene del trabajo». Mucho más adecuada es la perspectiva adoptada por el documento también de la OIT, El teletrabajo durante la pandemia de COVID-19 y después de ella. Guía práctica, 2020, en la que expresamente se indica que «Los empleadores deben tener en cuenta las perspectivas de los trabajadores en relación con los desafíos y oportunidades del teletrabajo (situación familiar y de vida, tipo de función, aptitudes, etc.). Los trabajadores y sus representantes deben participar activamente en el proceso de adopción de decisiones mediante un diálogo social constructivo que podrá www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 489 «Es primordial que los trabajadores y sus representantes también examinen las enseñanzas que se pueden extraer de la fase actual de la pandemia con respecto a la forma en que la dirección y los trabajadores hicieron la transición al teletrabajo, y que luego utilicen esas experiencias para modificar las políticas de teletrabajo existentes o iniciar nuevas políticas»26. 4. El espacio europeo: los acuerdos marco sobre teletrabajo y digitalización y la Directiva (UE) 2019/1152, relativa a unas condiciones laborables transparentes y previsibles en la Unión Europea En el ámbito europeo la firma del Acuerdo Europeo sobre Teletrabajo (AMET) por los agentes sociales europeos, CES, UNICE/UEAPME y CEEP, el 16 de julio de 2002 en Bruselas, ha constituido el hito normativo más importante con relación al trabajo a distancia, de forma más específica, con relación a una de sus manifestaciones, el teletrabajo27. Coincidimos con aquellos autores que hacen una valoración positiva del contenido del acuerdo del AMET28. Ciertamente, determinados aspectos podían haberse desarrollado con mayor profundidad pero no cabe obviar la naturaleza de la norma como factor condicionante de su contenido. El AMET es un acuerdo marco cuyo contenido debía ser implementado y desarrollado en adoptar diferentes formas, entre ellas las consultas, el intercambio de información o la negociación» (p. 4) o «aumentar la posibilidad de optar por el teletrabajo es una responsabilidad compartida entre los departamentos y organismos gubernamentales pertinentes, los representantes de los empleadores, los sindicatos y los organismos profesionales de apoyo a los empleadores. Al ofrecer asesoramiento, recursos de información, seminarios virtuales y apoyo financiero durante la pandemia y después de ella, estos diversos actores pueden contribuir a una transición más fluida del trabajo en la oficina al teletrabajo» (p. 23) o cuando indica que «Los representantes sindicales tienen un papel que desempeñar para responsabilizar a los empleadores de la seguridad del lugar de trabajo. Cuando los representantes sindicales consideren que los lugares de trabajo son inseguros debido a la contaminación por COVID-19, deben ponerse en contacto con el equipo jurídico de su sindicato para obtener asesoramiento urgente sobre cómo actuar, de conformidad con el Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155)» (p. 25). 26 OIT, El teletrabajo durante la pandemia de COVID-19 y después de ella. Guía práctica, cit., p. 27. 27 El AMET define el teletrabajo como «una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular». 28 Es el caso, entre otras, de E.M. SIERRA BENÍTEZ, La integración del teletrabajo en la nueva regulación del trabajo a distancia, cit., pp. 65-66. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 490 el conjunto de realidades sociolaborales diversas de los Estados de la UE y, asimismo, su origen en el diálogo social exigió orillar temas y desarrollos sobre los que no existía consenso entre los agentes sociales. Se trata, a nuestro juicio, de una regulación que contempla los aspectos básicos y nucleares que debe presidir la ordenación jurídica del trabajo a distancia (voluntariedad, principio general de igualdad de trato, confidencialidad de los datos, prevención de riesgos laborales, privacidad e intimidad, equipos y gastos, organización del trabajo y formación) y por lo que a nosotros interesa con una amplia y completa referencia expresa a los derechos colectivos. En relación con esta materia se establece un principio de equiparación en la titularidad de dichos derechos con respecto a los demás trabajadores, se hace expresa mención a la comunicación con los representantes con un ambiguo «no es obstáculo para la comunicación con los representantes de los trabajadores», se reconoce su derecho a la participación en condiciones de igualdad en las elecciones para las instancias representativas de los trabajadores y a su adscripción a un centro de trabajo y cómputo a los efectos del cálculo de los umbrales necesarios para la existencia de esas instancias de representación de los trabajadores, conforme a la normativa de aplicación y, finalmente, se prescribe que los representantes de los trabajadores serán informados y consultados sobre la introducción del teletrabajo conforme a las legislaciones europea y nacionales, así como los convenios colectivos y prácticas nacionales. La mayor debilidad del AMET deriva, a nuestro juicio, de su eficacia. Coincidimos con aquellos autores que observan su mayor insuficiencia en la debilidad jurídica que se deriva de su eficacia limitada29. El AMET carece de eficacia normativa directa para las empresas y personas trabajadoras por cuanto los agentes sociales a nivel europeo optaron por remitir su eficacia a los procedimientos y prácticas que a nivel nacional desarrollasen cada una de sus organizaciones miembros. Se trata de «fórmulas de transposición más “suaves”, de las que las instituciones comunitarias se retiran, lo cual se traduce en el debilitamiento del acuerdo europeo como fuente de producción legislativa alternativa a la institucional, y en un riesgo para su transposición»30. Un riesgo del que es prueba evidente el caso español, en el que la incorporación del contenido del acuerdo al ordenamiento jurídico puede calificarse de tardía, heterodoxa y, durante mucho tiempo, parcial. 29 Entre otras, E.M. SIERRA BENÍTEZ, La integración del teletrabajo en la nueva regulación del trabajo a distancia, cit., pp. 65-66, o J.M. SERRANO GARCÍA, La negociación colectiva europea y los acuerdos “libres”: la vinculabilidad del Acuerdo europeo sobre el Teletrabajo, en A. BAYLOS GRAU (coord.), La dimensión europea y trasnacional de la autonomía colectiva, Bomarzo, 2003, p. 112. 30 R. GALLARDO MOYA, La metamorfosis de la negociación colectiva europea, en Relaciones Laborales – Revista Crítica de Teoría y Práctica, 2008, n. 2. www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 491 Así, aunque en una primera fase, el Acuerdo o su contenido se incorporó, desde el 200331, a los sucesivos Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva debe destacarse que estos carecen de eficacia normativa, produciendo únicamente efectos obligacionales para las organizaciones firmantes y careciendo, por ello, de virtualidad para generar derechos y obligaciones directamente alegables ante los Tribunales. La incorporación del contenido de AMET o sino al menos de sus contenidos fundamentales, sí que se produjo en algunos convenios colectivos. Aunque cabe valorar muy positivamente estas iniciativas (de las que cabe destacar, por su carácter de convenio referente y por lo temprano, el XIV Convenio Colectivo General de la Industria Química)32, las mismas son, evidentemente, insuficientes por cuanto su ámbito de aplicación es limitado. La modificación del art. 13 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, solucionó parcialmente la cuestión de la falta de una transposición completa del AMET. La regulación del art. 13 ex 2012 incorporaba algunos de los contenidos básicos del AMET, básicamente, la voluntariedad, la exigencia de un tratamiento igualitario y la aplicabilidad de los derechos colectivos, pero refiriéndolos a los trabajadores a distancia y no a los teletrabajadores, conceptos no equiparables y con notables lagunas. Habrá que esperar, hasta 31 Así en los sucesivos Acuerdos Interprofesionales desde el 2003, prorrogado para el 2004; del 2005 prorrogado para el 2006 y el del 2007 prorrogado para el 2009. El Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2010, 2011 y 2012 ya se limita a recoger una muy breve síntesis del AMET en la que se destacan los principios que debe regir su implementación de este en la que se establece que «Una de las formas innovadoras de organización y ejecución de la prestación laboral derivada del propio avance de las nuevas tecnologías es el teletrabajo, que permite la realización de la actividad laboral fuera de las instalaciones de la empresa. Partiendo del reconocimiento por los interlocutores sociales del teletrabajo como un medio de modernizar la organización del trabajo, consideramos oportuno establecer algunos criterios que pueden ser utilizados por las empresas y por los trabajadores y sus representantes: El carácter voluntario y reversible del teletrabajo, tanto para el trabajador como para la empresa. La igualdad de derechos, legales y convencionales, de los teletrabajadores respecto a los trabajadores comparables que trabajan en las instalaciones de la empresa. La conveniencia de que se regulen aspectos como la privacidad, la confidencialidad, la prevención de riesgos, las instalaciones, la formación, etc.». Una fórmula que se reitera en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014 y en el III Acuerdo para los años 2015, 2016 y 2017 en el que se añade a modo de recordatorio que «Más allá de estos criterios, las Organizaciones empresariales y sindicales volvemos a recordar el contenido del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, suscrito por los interlocutores sociales europeos en julio de 2002, y revisado en 2009, en el que se recogen pautas relativas al desarrollo del teletrabajo». En el más reciente IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2018, 2019 y 2020 (en BOE, 18 julio 2018) ya desaparece cualquier referencia al teletrabajo. 32 En BOE, 6 agosto 2004. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 492 la reciente aprobación del RD-L 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia33, dieciocho años después de la firma del AMET, para encontrarse con una regulación completa y con voluntad omnicomprensiva de la regulación del trabajo a distancia. En fecha más reciente, junio de 2020, los interlocutores sociales han firmado de nuevo un acuerdo europeo no reforzado, se trata del Acuerdo Marco Europeo sobre la Digitalización34 con el objeto de establecer las pautas que han de orientar la adaptación de los mercados laborales a los cambios derivados de la transformación digital. Unos cambios que de conformidad a dicho texto afectarán, entre otros posibles ámbitos y por lo que a nosotros interesa, a la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, a la conciliación de la vida laboral y privada. La transición digital requiere, según los agentes sociales, además de la actuación de la Unión Europea y de los Estados, de «un compromiso compartido por parte de los empleadores, los trabajadores y sus representantes para aprovechar al máximo las oportunidades y hacer frente a los desafíos en un enfoque asociativo en el que se respete los diferentes papeles de los implicados»35. En la labor de sensibilizar y mejorar la comprensión sobre las oportunidades y retos de la digitalización y de proporcionar un marco que oriente la actuación de empleadores, trabajadores y sus representantes, aunque el acuerdo excede del trabajo a distancia y del teletrabajo, debe considerarse integrado en el amplio concepto que emplea de “organización del trabajo” y de “condiciones de trabajo”. Prueba de ello es la referencia explicita que se hace al mismo cuando al abordar el derecho a la conexión y desconexión expresamente establece la necesidad de respetar la normativa sobre tiempo de trabajo y «las reglas del teletrabajo y del trabajo móvil» y la necesidad de proporcionar información a los empleadores y los trabajadores sobre la manera de respetar esas normas. 33 El Real Decreto-Ley fue convalidado por Resolución de 15 de octubre de 2020 (en BOE, 22 octubre 2020), fecha en la que también se convalidó el RD-L 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. 34 European Social Partners Autonomous Framework Agreement on Digitalisation. Destacando su importancia y efectuando un muy interesante trabajo de encuadre normativo, E. ROJO TORRECILLA, La importancia del dialogo social a escla europea. Notas a propósito del acuerdo marco sobre digitalización suscrito el 22 de junio de 2020, en www.eduardorojotorrecilla.es, 30 junio 2020. 35 Traducción nuestra. La redacción original dice: «Furthermore, a shared commitment is needed on the part of employers, workers and their representatives to make the most of the opportunities and deal with the challenges in a partnership approach, whilst respecting the different roles of those involved». www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 493 Una inclusión que determina la necesidad de aplicar al teletrabajo el método integral, circular y dinámico de gobierno y gestión de la digitalización que el Acuerdo propone y en el que la representación de los trabajadores asume un importante papel. Ha de tenerse en consideración, no obstante, que las partes han dado un plazo de tres años desde su firma para que se produzca su transposición al derecho nacional. Al respecto conviene insistir que estamos ante un acuerdo marco autónomo que compromete a las patronales y organizaciones sindicales mayoritarias firmantes36 a promover y aplicar instrumentos y medidas a nivel nacional, sectorial y/o empresarial, de conformidad con los procedimientos y prácticas propios de cada Estado miembro, su eficacia “final” dependerá por lo tanto de como se desarrolle el mismo. Una visión más crítica, desde el punto de vista de la tutela de los intereses colectivos, merece a nuestro juicio, la Directiva (UE) 2019/1152, relativa a unas condiciones laborables transparentes y previsibles en la Unión Europea37. La aprobación de la norma, como destaca, el propio legislador europeo, tiene su origen en las profundas modificaciones que han experimentado los mercados laborales como consecuencia de los cambios demográficos y la digitalización. Unos cambios que determinan la necesidad de que los trabajadores dispongan, de una parte, de información completa respecto de sus condiciones de trabajo esenciales y, de otra, de ciertos nuevos derechos mínimos destinados a promover la seguridad y previsibilidad de las relaciones laborales. Ha de destacarse que, aunque, finalmente, a diferencia de lo que ocurría en su versión inicial, la Directiva se aplica únicamente a los supuestos en los que existe una relación laboral, por la naturaleza de los nuevos derechos que reconoce, es de suma importancia para el trabajo desarrollado en el ámbito de plataformas y que, como se tuvo ocasión de señalar anteriormente, por ello susceptibles de ser calificados en muchos casos como trabajadores a distancia. Como se advierte en sus considerandos hay determinadas categorías de trabajadores, todas ellas características del trabajo en plataformas, («trabajadores que no tengan un tiempo de trabajo garantizado, incluidos los que tienen contratos de cero horas y algunos contratos a demanda») que se encuentran en una situación especialmente vulnerabilidad y, a los que, por ello, sus disposiciones se les va a aplicar independientemente del número de horas que trabajen realmente. El contenido de la Directiva puede desgajarse en dos grandes bloques 36 BusinessEurope, SMEunited, CEEP, CES y el Comité de enlace de EUROCADRES/CEC. 37 El plazo de transposición finaliza el 1° de agosto de 2022. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 494 diferenciados: uno primero, por el que se establecen obligaciones de información y, un segundo bloque, por el que se crean algunos nuevos derechos bajo la rubrica Requisitos mínimos relacionados con las condiciones de trabajo. Sin duda, el más innovador de los bloques es el segundo, por cuanto el primero, es una actualización de los derechos y obligaciones informativos ya previstos en la Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, a la que ésta deroga. Una actualización de la que merece resaltarse la referida al tiempo de trabajo, por cuanto el nuevo art. 4.2.m, de modo innovador, aunque a nuestro juicio insuficiente, aborda la forma de esa información cuando «el patrón de trabajo es total o mayoritariamente imprevisible», esto es, cuando la forma de organización del tiempo de trabajo y su distribución con arreglo a un determinado patrón no están predeterminados o no lo están «mayoritariamente». Resulta decepcionante que una Directiva que tiene como objetivo incrementar la transparencia, la información y la previsibilidad en orden a la tutela de nuevas formas de empleo especialmente vulnerables por la debilidad contractual, «fomentar un empleo más seguro y previsible, garantizando al mismo tiempo el poder de adaptación del mercado laboral y mejorando las condiciones de vida y de trabajo», se omita a los representantes de los trabajadores como destinatarios de cualquier tipo de información. Unos defectos que se hacen aún más evidentes si contrastamos la forma de elaboración y contenidos de la Directiva con los postulados metodológicos que los agentes sociales establecen en el Acuerdo Marco Europeo de Digitalización. Y es que frente a la participación como método de gobierno y gestión de la transición digital o las obligaciones de información y participación que se proponen en el Acuerdo sobre Digitalización, la Directiva se construye sobre una transparencia en clave puramente individual38. 5. Conclusiones La generalización del uso de las tecnologías digitales de la información y comunicación como herramientas productivas y de consumo han 38 En propia forma de elaboración de la Directiva el CESE, en el Dictamen sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, «lamenta que no haya sido posible revisar y actualizar en el marco del diálogo social la Directiva 91/533/CEE (Directiva sobre la obligación de informar por escrito). Señala que los interlocutores sociales desempeñan una función específica en la regulación transparente y previsible de las condiciones laborales a través del diálogo social y la negociación colectiva, respetando la diversidad inherente a los Estados miembros y las prácticas nacionales». www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 495 determinado un renacimiento del trabajo a distancia. El tradicional trabajo a domicilio, con los nuevos ropajes que le aportan las tecnologías digitales, vuelve a situarse en el centro de atención normativo de muchos Estados. El presente trabajo ha pretendido ofrecer una aproximación a los diversos instrumentos normativos internacionales que, por su directa relación con la cuestión, pueden servir para articular esas políticas nacionales. Sin duda, el Convenio OIT C117 sobre el trabajo a domicilio, por su origen y temática, constituye un referente ineludible. Con un ámbito de aplicación que va mucho más allá del trabajo a domicilio al que se refiere su nombre, se trata, a nuestro juicio, de un Convenio que fue y es muy innovador tanto en lo que se refiere a su ámbito de aplicación como a la técnica normativa empleada. Se trata de un Convenio que, a pesar de haber sido elaborado en 1996, hace ya más de 24 años, cuando el teletrabajo era una realidad incipiente, permite su aplicación a esta forma organizativa y a otras aún más novedosas como las que pueden desarrollarse en el ámbito de las plataformas digitales. La definición de trabajador a domicilio del Convenio debe ser valorada positivamente por cuanto la determinación de los elementos descriptivos necesarios (elemento locativo, dependencia jurídica y económica, objeto y regularidad) se hace con la flexibilidad necesaria para dotarla de la permeabilidad suficiente para ser aplicada a un fenómeno que, como hemos visto, se caracteriza por su multiformidad. También creemos que debe resaltarse, la modernidad y flexibilidad de su técnica reguladora. Estamos ante un convenio esencialmente promocional y “metodológico”, con una clara opción multinivel en el que se fomenta el desarrollo de políticas nacionales con el objetivo de mejorar la situación de los trabajadores a domicilio y, en la medida de lo posible, promover la igualdad de trato con participación de los agentes sociales y de la negociación colectiva. No obstante, no cabe obviar que el Convenio C177 es un convenio que formalmente ha recibido un escaso número de ratificaciones (10 de las 187 potencialmente posibles). A modo de hipótesis, creemos que cabe sostener que las mismas razones que dificultaron su aprobación que, en palabras de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, fue el temor de determinados Gobiernos y patronales, a que pudiera suponer un freno para la flexibilidad y aparición de nuevas formas de trabajo a domicilio, son las que han producido esa situación de ausencia de ratificaciones39. 39 «En el momento de su adopción, los instrumentos no contaron con el apoyo de los empleadores y de algunos gobiernos, que consideraron que la naturaleza diversa del trabajo a domicilio y sus formas nuevas y emergentes eran un obstáculo para la reglamentación. @ 2021 ADAPT University Press ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ 496 A nuestro juicio, aquellas razones han demostrado ser una mera excusa que no respondía a la realidad de los hechos. La realidad ha demostrado que el teletrabajo y el trabajo a través de plataformas digitales es un fenómeno cada vez más frecuente y más, si cabe, en algunos de los países que han firmado y ratificado el Convenio40. Una realidad que determina que el Convenio C177 no pueda ser considerado un obstáculo al desarrollo de esos fenómenos sino un freno a que ello se haga sin derechos. La solución, a nuestro juicio, no debe pasar por debilitar jurídicamente sus prescripciones normativas, por ejemplo, a través de fórmulas de soft law, sino por ponerlo en valor evidenciado su capacidad de articulación con políticas nacionales de diverso signo y orientación y con el dialogo social. En cualquier caso, queremos, en estas últimas líneas, evidenciar que el Convenio, aún en Estados que no lo han ratificado, ha constituido un clarísimo referente en la adopción de políticas nacionales41. En el ámbito europeo se ha querido resaltar la importancia del dialogo social como vía de regulación del trabajo a distancia, a través del Acuerdo Marco europeo sobre teletrabajo, o mucho más recientemente, del Acuerdo Europeo sobre Digitalización que, aunque excede del trabajo a distancia y del teletrabajo, debe considerarse integrado en el amplio concepto que emplea de “organización del trabajo” y de “condiciones de trabajo”. Una inclusión que determina la necesidad de aplicar al teletrabajo el método Muchos pensaron asimismo que las normas sobre el trabajo a domicilio afectarían a los trabajadores y empleadores que buscaban flexibilidad» (OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, cit., § 486). 40 Son muy evidentes las situaciones de los Países Bajos, Bélgica y de Finlandia, tres de los 10 Estados que han ratificado el Convenio. Todos ellos son Estados con unos porcentajes de teletrabajo y trabajo móvil a través de las tecnologías de la información y comunicación muy altos con relación a la media europea. Así, según el gráfico Percentage of workers doing telework and ICT-based (en www.eurofound.europa.eu, 30 abril 2020), los Países Bajos, tenían un 27% de los trabajadores por cuenta ajena en alguna de estas modalidades (tercer Estado en el ranking de 28), Bélgica un 21% (octavo Estado) y Finlandia un 20% (noveno Estado), frente a una media europea del 11%. Unos porcentajes que tras la pandemia se han incrementado aún más pasando Finlandia a ser el primero de los Estados, los Países Bajos al tercer puesto y Bélgica al cuarto (vid. también EUROFOUND, Living, working and COVID- 19. First findings – April 2020, 2020). Unos datos que no sólo evidencian que la firma del Convenio C177 no impide la implementación de estas nuevas formas de trabajo sino que ni tan siquiera le restan flexibilidad en orden a incrementar su implementación cuando ello deviene necesario. 41 Es el caso, por ejemplo, de España que, aún no habiendo ratificado el Convenio la norma que recientemente ha regulado el trabajo a distancia, RD-L 28/2020, no sólo lo menciona en su Exposición de Motivos, sino que se ajusta plenamente a la metodología y objetivo que allí se propone: elaboración con participación de los agentes sociales, enfoque multinivel con múltiples remisiones a la negociación colectiva y orientación a la aplicación del principio de igualdad entre trabajadores presenciales y trabajadores a distancia. www.adapt.it LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO 497 integral, circular y dinámico de gobierno y gestión de la digitalización que el Acuerdo propone y en el que la representación de los trabajadores asume un importante papel. Una visión más crítica, desde el punto de vista de la dimensión colectiva de las relaciones laborales, merece a nuestro juicio, la Directiva (UE) 2019/1152, relativa a unas condiciones laborables transparentes y previsibles en la Unión Europea, en la que la transparencia se construye en una clave esencialmente individual, sin comprender que las nuevas formas de organizar el trabajo, especialmente cuando se desarrollan a distancia, requieren que los representantes de los trabajadores dispongan de información y medios para conocer no solo las condiciones de trabajo sino incluso la propia existencia de esos trabajadores dispersos. 6. Bibliografía BAUMAN Z., Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica, 2015 BELLO A., Teletrabajo y outsourcing como herramientas de optimización e innovación laboral en un entorno globalizado, en Dialógica, 2016, n. 1, pp. 113-138 CRUZ VILLALÓN J., Teletrabajo y coronavirus: de la emergencia a la permanencia, en Derecho de las Relaciones Laborales, 2020, n. 4, pp. 406-419 DE LA VILLA GIL L.E., El trabajo a domicilio, Aranzadi, 1966 EUROFOUND, Living, working and COVID-19. First findings – April 2020, 2020 EUROFOUND, ILO, Working anytime, anywhere: The effects on the world of work, ILO- Eurofound Research Report, 2017 GALLARDO MOYA R., La metamorfosis de la negociación colectiva europea, en Relaciones Laborales – Revista Crítica de Teoría y Práctica, 2008, n. 2, pp. 1061-1081 ILO, Non-standard employment around the world. 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