I. Estudios La reforma de los The reform of contratos de duración fixed-term contracts determinada (art. 15 TRLET). An approach to regulation (art. 15 TRLET). of the RD-L 32/2021 Una aproximación a la regulación del RD-L 32/2021* ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ** https://doi.org/10.55617/revmites.01 Resumen:  Artículo que analiza los importantes cambios introducidos en materia de contratación temporal estructural por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transfor- mación del mercado de trabajo. De esta forma, se analiza el marco jurídico de los nuevos contratos por circunstancias de la producción y el contrato de sustitución, por sus impor- tantes efectos, la derogación del contrato de obra y servicio determinado y las nuevas re- glas introducidas para garantizar la eficacia y efectividad de ese entramado normativo (el reforzamiento de la causalidad temporal y sus mecanismos de efectividad contractuales, así como el nuevo régimen sancionador y de penalización de la contratación de muy breve duración). Palabras clave: Contrato temporal; contrato de duración determinada; reforma laboral; sanciones; RD-L 32/2021. Abstract:  Article that analyzes the important changes introduced in the field of structural temporary contracts by Royal Decree-Law 32/2021, of December 28th, on urgent measures for labor reform, guaranteeing employment stability and the transformation of the labor market. In this way, the legal framework of the new production circumstance contracts and the substitution contract are analyzed, also for their important effects, the repeal of the contract for specific work and services and the new rules introduced to guarantee the efficiency and effectiveness of this regulatory framework (the reinforcement of temporary causality and its contractual effectiveness mechanisms, as well as the new sanctioning and penalizing regime for very short term contracts). Keywords: Temporary contract; fixed-term contract; labor reform; penalties; RD-L 32/2021. * Fecha de recepción del artículo, 14 de febrero de 2022. ** Profesor agregado de la Universitat Autònoma de Barcelona. albert.pastor@uab.cat REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 21 Estudios 1. REALIDAD Y EFECTIVIDAD COMO lación temporal, subcontratación), compro- ELEMENTOS JUSTIFICADORES DE metidas con la Unión Europea en el marco LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN del Plan de Recuperación, Transformación TEMPORAL y Resiliencia y, aunque no aborde otras, no debe olvidarse que se inserta en un proce- E l pasado 3 de febrero, el Congreso de so de cambios normativos, el que el RD-L los Diputados, en una jornada que 32/2021 es un eslabón muy cualificado pero cabe calificar, siendo benévolos, de no único3. poco edificante, convalidaba el Real Decre- Centrándonos en lo que a la reforma de to-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas la contratación temporal se refiere. Creemos urgentes para la reforma laboral, la garantía que no cabe considerar que estemos ante una de la estabilidad en el empleo y la transfor- reforma más, el propio Preámbulo advierte y mación del mercado de trabajo (en lo sucesivo, reconoce que se ha producido en España «un simplemente RD-L 32/2021)1. Se ponía fin, de larguísimo proceso de cambios normativos esta forma, a un complejo y largo proceso de que no han logrado, sin embargo, acabar con elaboración normativa en el que se recogía el los graves problemas de nuestro mercado de contenido del acuerdo alcanzado, sólo unos trabajo: el desempleo y la temporalidad», en días antes, por Gobierno y agentes sociales. este caso, la reforma se sitúa, en unas coorde- La importancia de que la norma sea el resul- nadas que la diferencian de las precedentes. tado de un proceso de dialogo social que, ade- Así y aunque también incide en la causalidad, más se produce en un contexto complicado, ha va mucho más allá, tanto en su intensidad sido puesta de relieve por la mayor parte de como en su metodología. Que la reforma del la doctrina2. RD-L 32/2021 actúa de forma decidida sobre la causalidad lo evidencia, a nuestro juicio, La norma incide en varias materias que la derogación del contrato de obra o servicio forman parten del núcleo duro de nuestro determinado o la nueva regulación de la co- marco de relaciones laborales (contratación, bertura contractual del trabajo desarrollado negociación colectiva, expedientes de regu- en el marco de las contratas y concesiones administrativas. Muy destacable, resulta la metodología empleada. La reforma desarrolla 1 Resolución de 3 de febrero de 2022, del Congreso de los un abordaje integral de la contratación y una Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de preocupación evidente por garantizar su efec- convalidación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciem- tividad real. De esta forma, la lucha contra la bre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de temporalidad se desenvuelve a través de una trabajo (BOE de 8 de febrero de 2022). actuación plural desde diversos frentes4, ac- 2 Sirvan como ejemplos, por citar únicamente dos, el tuando articuladamente sobre la contratación contenido del brief elaborado por el profesor Sala Franco,T (2022) o la entrada que con el título de “La Reforma Laboral de 2021: elogio de la sensatez” redactan los profesores Mercader Uguina y De la Puebla Pinilla en el blog Foro de Labos y en la 3 En este sentido el profesor Baylos Grau indica que “Por que se puede leer que “La misma ha sido fruto de un largo y lo demás, quedan dos años de legislatura y el proceso de cam- complejo proceso de negociación en la que los interlocutores bios legislativos no se va a detener en los contenidos plas- sociales han tenido el enorme mérito de conseguir consensos mados en la norma por convalidar. Con arreglo a un correcto sobre materias sensibles y alcanzar un acuerdo en un terreno enfoque, hay una trayectoria continuada desde hace dos años tan complejo y sinuoso, cualquiera que sea el momento en el que pretende avanzar en adelante hacia nuevas medidas que que se produzca, como lo es el laboral. Que Gobierno y, en par- modifican la legislación anterior o que crean nuevos derechos ticular, los responsables del Ministerio de Trabajo, UGT, CC.OO, ante nuevas situaciones”, “No hay razones suficientemente vá- CEOE y CEPYME hayan conseguido ese punto de equilibrio, en lidas para no convalidar la reforma laboral”, entrada de viernes, un contexto tan difícil como el actual, es un mérito incuestio- 28 de enero de 2022. nable que no solo ayuda a nuestro debilitado mercado de tra- 4 La actuación desde diversos frentes también es puesta bajo sino que fortalece nuestro entero sistema democrático”. de manifiesto por De la Puebla Pinilla, A. (2022), p.1. 22 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ temporal y el contrato indefinido5, al tiempo bastante efectivas y disuasorias”, por utilizar que proporciona a las empresas mecanismos terminología del TJUE, para evitar el abuso internos para ajustarse ante situaciones de de la contratación temporal. Parece que los crisis, cambios cíclicos de la demanda o trans- agentes sociales, el Gobierno y, finalmente el formaciones del modelo productivo alternati- legislador, han decidido actuar7. vos a la alta temporalidad y a las fuertes fluc- tuaciones del empleo. 2. ENTRADA EN VIGOR Y La dualidad que padece nuestro mercado TRANSITORIEDAD DE LA REFORMA de trabajo no es una situación natural que EN MATERIA CONTRACTUAL responda a una necesidad fisiológica, el con- traste de nuestras cifras con las europeas así La magnitud de los cambios introducidos lo evidencia, sino a la utilización excesiva/ en nuestro sistema de contratación hacía reco- fraudulenta de la contratación temporal por mendable, en aras a la realización del principio parte de las empresas y administraciones pú- de seguridad jurídica, que el legislador, como blicas. Se ha señalado que la continuidad de efectivamente ha hecho, introdujese un siste- nuestras desoladoras cifras implica un fracaso ma de vigencia diferida y estableciese normas de las intervenciones normativas. A nuestro que resolviesen los problemas de derecho tran- juicio, sin embargo, más que el resultado de sitorio que podían plantearse con respecto a una acción normativa lo son de la abstención aquellos contratos que se hubiesen suscrito con normativa. Un laissez faire normativo que su- anterioridad al cambio normativo o durante su ponía la asunción de los presupuestos norma- vacatio legis. tivos (de)generadores de la lacerante bolsa de temporalidad que padecemos, cuando no de su La regulación de ambas cuestiones, por lo incremento6. El legislador no había profundi- que se refiere a la contratación temporal, la en- zado en la mejora del entramado normativo contramos en la Disposición final octava y en cuando, por la forma en que los operadores las Disposiciones transitorias tercera a sexta jurídicos habían asimilado las normas exis- (la primera y segunda se refieren a los formati- tentes, era evidente, a la luz de las exigencias vos). Así de conformidad con la Disposición final comunitarias, la necesidad de hacerlo. Era octava, si bien la entrada en vigor general del tiempo para que se adoptasen medidas “lo RD-L 32/2021 se produjo con carácter general al día siguiente al de su publicación en el BOE, esto es, el 31 de diciembre, las modificaciones 5 En este mismo sentido Baylos Grau en la entrada a su que se incorporan en el art. 15 entrarán en vi- blog del mismo 30 de diciembre de 2021, indica que “El segun- do gran bloque es el relativo a la modificación de la contra- tación temporal, en una actuación combinada de remodela- ción profunda de los arts. 15 y 16 ET” https://baylos.blogspot. 7 Debe aclararse que limitaciones de espacio, así como la com/2021/12/el-real-decreto-ley-322021-de-28-de.html. necesidad de centrarnos en las materias que han “sufrido” un 6 Al respecto es ilustrativo lo que ocurrió con el Real De- mayor impacto por parte del RD-L 32/2021 determinan que el creto-ley 3/2012 de 10 de febrero, y la subsiguiente Ley 3/2012 trabajo sólo se refiera instrumentalmente a las relaciones la- de 6 de julio, en las que lejos de adoptar alguna norma que borales en el ámbito de la Administración Pública y del sector afrontase directamente la cuestión de la limitación de la tem- público cuando ha sido necesario para abordar el tratamiento poralidad, suspendió temporalmente la aplicación de la limi- de alguna específica cuestión sin poder entrar en su compleja tación al encadenamiento de contratos, y la actuación contra interacción con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas la dualidad, lejos de desarrollarse a través de la mejora de las urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo pú- condiciones de los “outsiders” o desfavorecidos, se desarrolló a blico. Asimismo, el trabajo descarta el tratamiento de aquellas través de la reducción de las garantías que rodeaban a los in- cuestiones que o bien no han sido modificadas o lo han hecho siders, de la reintroducción de algunas formas de empleo tem- con cambios de menor intensidad (por ejemplo, la proyección poral descausalizadas para determinados colectivos específicos del principio de igualdad y no discriminación a la que se refie- o a través de fórmulas sui generis de contratación indefinida re el apartado 6º o los deberes de información a las personas como el derogado contrato de apoyo a los emprendedores, for- contratadas temporalmente previstos en el apartado 7º y 9º del malmente indefinido pero con un periodo de prueba de un año. art. 15 del TRLET. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 23 Estudios gor a los tres meses de aquella publicación: el del TRLET (la parte proporcional de la cuan- 31 de marzo. Sólo a partir de esa fecha estará tía resultante de abonar doce días de salario vigente el nuevo sistema contractual, compren- por cada año de servicio). Otra hipótesis con- sivo de la contratación temporal estructural, la sideraría que, en caso de que al llegar dicho formativa y el nuevo contrato fijo discontinuo término subsistiese la causa que justificó la y podrán y deberán ser empleadas las nuevas celebración del contrato temporal, el contrato modalidades de contratación temporal. debiera convertirse en indefinido, calificándo- se su extinción como un despido improcedente Hasta entonces, de conformidad con la Dis- indemnizable a razón de 33 días por año de posición transitoria cuarta, durante el periodo servicio. Coincidimos en que esta segunda que media entre la entrada en vigor del RD-L opción interpretativa es aquella que mejor 32/2021 (31-12-2021) y el fin de la vacatio legis se ajusta a la naturaleza del contrato de obra (30-03-2022) las empresas y personas trabaja- como un contrato sometido a condición reso- doras que deseen suscribir un contrato de obra lutoria. El establecimiento de una duración o servicio determinado o un eventual por cir- específica y de menor duración que la prevista cunstancias de la producción deberán utilizar en el régimen precedente no supone que dicha las modalidades de contratación previas a la contratación escape de la solución arbitrada entrada en vigor del RD-L 32/2021 siéndoles de normativamente para las hipótesis de supera- aplicación el régimen jurídico previo, tanto legal ción de la duración máxima prevista legal o como convencional, con una única salvedad re- convencionalmente, máxime cuando la propia ferida a su duración: ésta no podrá ser superior Disposición transitoria 3 se remite a aquella9. a 6 meses con independencia de que la dura- ción de la obra o servicio que le sirva de soporte Adicionalmente, ha de notarse que no es- causal sea superior. Una regulación en la que, tamos ante un supuesto en el que el legislador a nuestro juicio, el legislador articula, de modo articule una solución con grado de retroacti- equilibrado, la complejidad de implementar un vidad alguno por cuanto la regulación de la nuevo esquema contractual con la necesidad de Disposición transitoria cuarta se articula para seguir efectuando contratos temporales sin que, contratos celebrados ex novo en el periodo que por otra parte, la suscripción de éstos demore media entre el 31-12-2021 y el 30-04-2022. en exceso la aplicabilidad de las nuevas reglas. Una necesidad que, el legislador, no parece con- Más atemperado, por lo que se refiere a su templar como necesaria en el caso del contrato mantenimiento temporal, ha sido aún el legis- de interinidad que aparece omitido en esta Dis- lador con las situaciones contractuales previas. posición transitoria 4ª y al que por ello habría El régimen transitorio previsto en la Disposi- que entender que se le aplica el régimen legal ción transitoria tercera respecto a los contratos aún vigente en ese periodo (el previo al RD-L de duración determinada celebrados antes del 32/2021) sin el límite temporal máximo de 6 me- 31 de diciembre de 2021, en el que se entienden ses prescrito en la Disposición transitoria 4ª. incluidos el contrato de obra o servicio deter- minado regulado en el antiguo art. 15.1.a), los La determinación del plazo de seis meses contratos fijos de obra suscritos en virtud de ha planteado, con acierto, la cuestión de qué lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio ha de ocurrir cuando se supere8. Una prime- ra hipótesis consideraría que se está ante un supuesto de válida extinción del contrato 9 Art. 8.2 del Real Decreto 2720/1998 «Expirada dicha du- temporal que debiera ser indemnizado de con- ración máxima o la de la prórroga expresa del contrato even- formidad con lo establecido en el art. 49.1.c) tual, ejecutada la obra o servicio, o producida la causa de extin- ción del contrato de interinidad, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, 8 De nuevo el completo comentario de De la Puebla Pini- salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal lla, A. (2022), p.3. de la prestación». 24 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ Estatal de la Construcción, los contratos even- de aplicación con un amplio límite máximo de tuales por circunstancias del mercado, acu- tres años contados a partir de 31-12-2021. Una mulación de tareas o exceso de pedidos y los regla que debería, a nuestro juicio, haberse in- contratos de interinidad basados en lo previsto corporado a todo tipo de contrato de obra o ser- en el artículo 15.1.b) y c) de la versión previa vicio por cuanto no cabe obviar que la limita- del TRLET continuarán «resultarán aplicables ción temporal de 3 años del contrato de obra no hasta su duración máxima, en los términos re- se aplica a aquellos contratos que se hubiesen cogidos en los citados preceptos». El legislador suscrito con anterioridad a la Ley 35/2010, de por lo que se refiere a la justificación causal y 17 de septiembre, de medidas urgentes para la la duración, aspectos regulados «en los citados reforma del mercado de trabajo11. preceptos», ha establecido un régimen transi- torio tremendamente respetuoso con las situa- Ha de notarse que la Disposición transito- ciones generadas en el marco normativo ante- ria 3ª efectúa una remisión a la anterior legis- rior. Se trata, en cualquier caso, de una opción lación en lo que se refiere a la duración y cau- legislativa que no viene impuesta constitucio- salidad del contrato, no en lo que se refiere al nalmente por cuanto se ha admitido la licitud resto del régimen jurídico previsto en la actual constitucional de regímenes de retroactividad redacción del art. 15 del TRLET. Ciertamente, mínima, esto es de aplicación inmediata de la el contenido material de ambas versiones es norma con relación a los efectos futuros10. No muy similar y no se producirán diferencias sig- ha sido esta la opción seguida por el legisla- nificativas entre el régimen jurídico previo y el dor, en lo que se refiere a la duración de dichos actual. Ello, no obstante, tiene dos importan- contratos, en los que, protegiendo las expecta- tes salvedades en lo que se refiere al régimen tivas y marcos jurídicos contractuales creados, aplicable en los supuestos de incumplimiento los ampara sin limitación temporal alguna con de las prescripciones establecidas en este ar- una única salvedad. Una excepción, contendida tículo (art. 15.4 TRLET) y a la concatenación en el segundo párrafo de la Disposición tran- de contratos (art. 15.5 TRLET)12. Unas normas sitoria 3ª.1, que se refiere a los contratos por que, de esta forma, cabría entender aplicables obra o servicio determinados celebrados por las a partir del 30 de marzo de 2021 no sólo a los Administraciones Publicas y sus organismos contratos celebrados con posterioridad a esa fe- públicos vinculados o dependientes, previstos cha (Disposición final 8ª.2.b), sino también a los en normas con rango de ley, que vinculados a previos al 30 de diciembre de 2021 (Disposición un proyecto específico de investigación o de in- transitoria 3ª) pero no, sin embargo, a los con- versión de duración superior a tres años man- cluidos entre ambas fechas por aplicación de la tendrán su vigencia hasta el cumplimiento de Disposición transitoria 4ª. Una aplicación no si- la duración fijada de acuerdo a su normativa métrica del régimen transitorio que, calificada de sorprendente, tal vez encuentre su única ex- plicación lógica en el carácter temporalmente acotado a 6 meses que tiene la aplicación del 10 El Tribunal Constitucional en aras a garantizar que el legislador pueda desarrollar plenamente sus competencias normativas, evitando “una inadmisible petrificación del orde- namiento jurídico” (STC 108/1986 de 29 de julio) ha considera- 11 Por último, debe anotarse que el apartado 3 de la Dis- do que la retroactividad vedada por el precepto es la retroac- posición transitoria tercera establece, seguramente, de forma tividad de grado máximo y medio, esto es, “la incidencia de la un tanto innecesaria, respecto a los contratos de duración nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones determinada celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, anteriores” considerando que “sólo puede afirmarse que la que se encontrarán en situación legal de desempleo los tra- norma es retroactiva, a efectos del art. 9.3 C. E., cuando incide bajadores cuando se extingan sus contratos por la expiración sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, del tiempo convenido o realización de la obra o servicio obje- de tal modo que la incidencia en los derechos, en cuanto a su to del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado protección en el futuro no pertenece al campo estricto de la por su denuncia. retroactividad”, STC 42/1986, de 10 de abril ; STC 386/1993, de 12 El análisis de estos dos elementos normativos se desa- 23 de diciembre o STC 83/2005 de 7 de abril. rrolla en los dos siguientes apartados. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 25 Estudios antiguo régimen contractual a los contratos ce- sentan como nexo común la búsqueda del refor- lebrados en el ínterin temporal de 31-12-2021 zamiento de la imperatividad de la normativa a 30-03-2022 frente a la ilimitada de los con- en materia de contratación temporal y en la tratos previos (a salvo del límite de la propia que convergen diferentes medidas: a) el reforza- duración del contrato). miento de la causalidad y de su formalidad; b) el establecimiento de una presunción iure et de iure del carácter indefinido de los contratos tem- 3.­ EL REFORZAMIENTO DE LA porales celebrados incumpliendo lo establecido IMPERATIVIDAD DE LA NORMATIVA en el nuevo art. 15 TRLET; c) el acortamiento EN MATERIA DE CONTRATACIÓN de los plazos en orden a la apreciación del enca- TEMPORAL denamiento de contratos y el establecimiento de una nueva regla de encadenamiento objetivo; d) Ya hemos tenido ocasión de señalar que en el endurecimiento del régimen sancionador de el RD-L 32/2021 una de las lógicas subyacen- la contratación temporal irregular y e) el refor- tes es la búsqueda deliberada de la efectividad zamiento de la penalización de la contratación de la norma. En un plano político, la necesidad temporal de corta duración. de cumplir con los reiterados requerimientos formulados por el TJUE y los compromisos adquiridos con la UE, vinculados al Plan de 3.1. El reforzamiento de la causalidad Recuperación y Resiliencia de España y al temporal, de su formalidad percibo de importantes ayudas económicas de y la presunción iure et de iure los fondos Next Generation UE, coadyuvaron del carácter indefinido de los para que agentes sociales y los partidos del contratos temporales celebrados Gobierno se alineasen en la lógica de lograr incumpliendo lo establecido en una limitación efectiva de la temporalidad el nuevo art. 15 TRLET que ya subyacía en el programa de Gobierno13 y, como no, de los sindicatos. Nominalmente, el sistema español de con- tratación laboral se ha regido sobre la prefe- La búsqueda de esa aplicación efectiva de rencia de la contratación indefinida, sistema la normativa que limita el uso de la contrata- ordinario de contratación, sobre la contrata- ción temporal se realiza como decíamos a través ción temporal que, de esta forma, sólo podía de diversos instrumentos. Dejando al margen celebrarse cuando concurría alguna de las ahora los vinculados al fomento de la contra- causas habilitadas expresa y específicamente tación indefinida discontinua o al impulso de por el legislador14. Unas causas que se confi- los mecanismos de flexibilidad interna, objeto guraban como normas de derecho necesario de atención en otros artículos de este mismo absoluto en lo que se refiere a la posibilidad número, nos centraremos en aquellos que pre- de que la negociación colectiva o a la autono- mía individual pudiesen crear fórmulas com- plementarias o alternativas. El RD-L refuerza 13 El acuerdo de gobierno PSOE-Unidas Podemos, “Coa- esta situación cuando, ahora expresamente, lición Progresista. Un nuevo acuerdo para España” de 30 de indica que el contrato de trabajo «se presu- diciembre de 2019 se acordó impulsar el diálogo social para, entre otros asuntos, “1.5.3.– Simplificar y reordenar el menú me concertado por tiempo indefinido» y que de contratos de trabajo. Reforzaremos el principio de causa- lidad en la contratación temporal y las sanciones aplicables a su uso fraudulento de forma que la contratación indefinida 14 “para que un contrato sea verdaderamente temporal sea la forma ordinaria de acceso al empleo, promoviendo las o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la ex- reformas legislativas necesarias para ello. 1.5.4.– Explorar las presión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la opciones posibles para reducir la dualidad, favoreciendo el duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir uso del contrato fijo discontinuo para actividades cíclicas y inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley estacionales”. impone” (STS 22-6-1990, ID CENDOJ 28079140011990101458). 26 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ el contrato de trabajo de duración determina- tendimiento de dicho precepto. No estamos ante da «solo» podrá celebrarse por circunstancias una mera previsión de orden formal sino ante de la producción o por sustitución de persona una auténtica exigencia causal que implica un trabajadora» (15.1 TRLET) para luego deter- reforzamiento de la causalidad16. minar y precisar que se entenderá por cir- cunstancias de la producción «a efectos de lo Al respecto ha de notarse que el precep- previsto en este artículo» (art. 15.2 TRLET) y to no se limita a prescribir que figuren, «con cuando podrán celebrarse contratos de dura- precisión», tres contenidos en el contrato: 1) ción determinada para la sustitución de una causa habilitante de la contratación temporal, persona trabajadora con derecho a reserva de 2) circunstancias concretas que la justifican y puesto de trabajo (art.15.3 TRLET)15. 3) la más novedosa, conexión entre aquellas circunstancias con la duración prevista. Sino Sin perjuicio, de lo que se dirá posterior- que precisa, que ello, será necesario «para que mente con relación a la causalidad prevista se entienda que concurre causa justificada de para cada uno de aquellos contratos, debe re- temporalidad». Una valencia imperativa re- saltarse que el legislador incorpora un tercer forzada con su interpretación sistemática con párrafo al art. 15.1 del TRLET en el que se lo dispuesto en el nuevo art. 15.4 TRLET res- establece que «Para que se entienda que con- pecto a los efectos de la contratación efectuada curre causa justificada de temporalidad será incumpliendo lo establecido en este artículo. necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contra- Con relación a dicho precepto, debe des- tación temporal, las circunstancias concretas tacarse que en la nueva redacción del art. 15 que la justifican y su conexión con la duración desaparece la presunción en favor del carác- prevista». ter indefinido de los contratos celebrados en fraude de ley que se contenía en el antiguo Cabría entender, en una primera aproxima- art. 15.3 del TRLET y que ésta se substitu- ción, que nos encontramos ante una previsión ye por un nuevo párrafo en el art. 15.4 del de carácter meramente formal que prescribe TRLET en el que se establece que «Las per- determinados contenidos en el contrato, de un sonas contratadas incumpliendo lo estable- modo análogo a lo que acontecía en el art. 6.2 del cido en este artículo adquirirán la condición Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por de fijas», sin exigencia de fraude de ley sino, el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto un más amplio, incumplimiento que determi- de los Trabajadores en materia de contratos de naría la automática conversión del contrato duración determinada, por el que se establecía en fijo. Acreditado el incumplimiento, parece que «Cuando los contratos de duración determi- que ello supondría la automática conversión nada se formalicen por escrito, se deberá hacer del contrato temporal irregular en un contra- constar en los mismos, entre otros extremos, la to fijo17. Al igual que acontece, en el segundo especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la iden- tificación de la circunstancia que determina su 16 También hablan de reforzamiento de la causalidad De la Puebla Pinilla, A. (2022), p. 1 y Nogueira Guastavino, M. duración, así como el trabajo a desarrollar». No (2022), p.1. creemos, sin embargo, que deba ser este el en- 17 En este sentido, claramente se manifiesta, en sentido compartido, De la Puebla Pinilla, A. (2022)p.3, cuando afirma que “Con la nueva redacción no queda ya margen para la 15 Una redacción que nos parece más tajante que la pre- distinción entre presunciones iuris tantum e iuris et de iure cedente que situaba contratación indefinida y temporal en un de modo que cualquier incumplimiento, ya sea relativo a la pie de igualdad cuando afirmaba que «1. El contrato de trabajo falta de alta en la Seguridad Social, a la superación de los lí- podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración mites temporales previstos para cada contrato temporal o a determinada» y sólo después limitaba la contratación de du- la inexistencia de causa de temporalidad determina la auto- ración determinada a los supuestos prescritos en aquel mismo mática conversión del contrato en indefinido, adquiriendo la precepto (art. 15.1 TRLET). persona trabajadora la condición de fija”. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 27 Estudios párrafo, para las personas trabajadoras tem- previstas en el art. 15.7 o las obligaciones que porales que no hubieran sido dadas de alta por mandato del art. 15.8 del TRLET pueden en la Seguridad Social una vez transcurrido establecerse en convenio. un plazo igual al que legalmente se hubiera Aún siendo una cuestión que puede ser podido fijar para el periodo de prueba, al no discutible, creemos que debe reconducirse la admitirse ya, a diferencia de la anterior regu- presunción a sus justos términos para darle lación (antiguo art. 15.2 TRLET), la prueba operatividad con relación a los incumplimien- de la naturaleza temporal de las actividades tos vinculados a los requisitos causales y tem- o servicios contratados. porales no a otros posibles incumplimientos. En cuanto al alcance objetivo del incum- Exigencias de proporcionalidad y una inter- plimiento determinante de esa conversión pretación literal y sistemática con lo referido cabe destacar, en primer lugar, que no debería a los incumplimientos formales d el art. 8.2 aplicarse a las cuestiones vinculadas con la del TRLET determinan que nos inclinemos forma. Al respecto, conviene destacar que la por una interpretación limitativa del alcance no modificación del art. 8.2 TRLET, además de de una conversión que, no cabe olvidar, ahora plantear la cuestión de si los nuevos contra- es automática. tos del art. 15 TRLET deben formalizarse, en De esta forma, creemos que el ámbito ob- todo caso, por escrito en tanto que exigencia jetivo en el que juega el art. 15.4 TRLET es implícita en la necesidad de especificar «con el referido al incumplimiento de obligaciones precisión» determinados contenidos –que sólo vinculadas directamente a la celebración del podrá hacerse por escrito– o bien sólo los que, contrato, no aquellas otras accesorias o que se conforme el art. 8.2 TRLET, superen las 4 se- derivan de su celebración. Al respecto ha de manas de duración18, mantiene la presunción notarse que el precepto se refiere a “las per- iuris tantum, salvo prueba en contrario que sonas contratadas incumpliendo lo estableci- acredite su naturaleza temporal o el carácter do en este artículo”. Sería por lo tanto el in- a tiempo parcial de los servicios, para los con- cumplimiento de reglas referidas a la propia tratos que no observen la exigencia de forma contratación el que determinaría la adquisi- escrita. Debiendo de aplicarse esta consecuen- ción de la condición de fija. Así, lo serían los cia, en tanto norma especial no modificada, incumplimientos vinculados a la inexistencia frente a la conversión automática del 15.4 de causa de temporalidad, a la superación de TRLET. los límites temporales previstos para cada Pero al margen de esos incumplimientos contrato temporal, a la falta de alta en la Se- relativos a la forma escrita cabe plantearse guridad Social por señalarlo expresamente el si cualquier otro incumplimiento de «lo esta- precepto y también la omisión en el contrato blecido en este artículo», así reza el art. 15.4 «con precisión» de la causa habilitante de la TRLET, determinaría aquel importante efec- contratación temporal, las circunstancias con- to. Una interpretación en sentido afirmativo cretas que la justifican y su conexión con la supondría, por ejemplo, ese mismo efecto “con- duración prevista. No determinarían, por el versivo” cuando el empresario incumpliese el contrario, la conversión automática, sin per- mandato de igualdad contenido en el art. 15.6 juicio de otras responsabilidades, señalada- del TRLET, o las obligaciones de información a mente administrativas, el incumplimiento de la persona trabajadora o a sus representantes las obligaciones de información o las vincula- das al respeto del principio de igualdad y no discriminación. 18 Nos inclinamos por considerar que deberían formali- Respecto al ámbito temporal de aplicación zarse siempre por escrito en tanto que exigencia implícita en del art. 15.4 del TRLET ha de señalarse que el art. 15.1 TRLET. No obstante, sería conveniente aclarar dicha cuestión reglamentariamente y coordinar los arts 8.2 y 15 TRLET. su entrada en vigor se produce conforme a la 28 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ Disposición final octava.2 a los tres meses de poralidad, otras modalidades contractuales, sin la publicación en el BOE del RD-L 32/2021, distinción alguna, de carácter temporal21. esto es, a partir del 31-03-2021. Esa aplicación afectará a partir de ese momento también a El tercer cambio viene de la incorporación los contratos que se hubieran concluido de en el texto legal de una regla de encadena- manera previa a la entrada en vigor del RD-L miento que podemos calificar de objetiva por 32/2021 (Disposición transitoria tercera) no, referirse al puesto de trabajo y no al trabaja- sin embargo, a los que se concluyan en el pe- dor individualmente considerado. Si antes el riodo de 31-12-2021 a 30-03-202219. legislador habilitaba a la negociación colecti- va para desarrollar dicha tarea22, ahora ello es realizado directamente por el legislador y 3.2. Las nuevas reglas sobre con carácter general, para todo tipo de sec- encadenamiento de contratos tor y puesto de trabajo, cuando establece que, adquirirá la condición de fija la persona que Cuatro son las novedades que el legislador ocupe un puesto de trabajo que haya estado incorpora en esta materia. En primer lugar, ocupado con o sin solución de continuidad, opera un acortamiento de sus periodos de ex- durante más de dieciocho meses en un perio- tensión temporal que resulta coherente con la do de veinticuatro meses mediante contratos reducción de las duraciones que experimen- por circunstancias de la producción, incluidos tan los contratos de duración determinada. los contratos de puesta a disposición realiza- Así, con la actual regulación, las personas dos con empresas de trabajo temporal. Se tra- trabajadoras que hubieran estado contra- ta de un cambio que merece una valoración tadas durante un plazo superior a dieciocho positiva desde la perspectiva de su finalidad, meses (frente a los anteriores veinticuatro) evitar la rotación y expulsión de trabajado- en un periodo de veinticuatro meses, frente res. Una rotación que se convierte, conforme a los anteriores treinta, con o sin solución de indican las estadísticas europeas23, en unas continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de 21 En la anterior regulación la exclusión, aún siendo am- empresas, mediante dos o más contratos por plia, era más precisa por referirse expresamente a supuestos circunstancias de la producción, sea directa- determinados: el encadenamiento no era aplicable a la utili- mente o a través de su puesta a disposición zación de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas por empresas de trabajo temporal, adquirirán públicos de empleo-formación, así como a los contratos tem- la condición de personas trabajadoras fijas20. porales que utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado El segundo cambio, consecuencia de los como parte esencial de un itinerario de inserción personaliza- cambios habidos en la paleta de modalidades do. contractuales, consiste en referir su ámbito de 22 El antiguo apartado quinto del art. 15 del TRLET esta- blecía que «Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad actuación a los contratos por circunstancias de y a las características del puesto de trabajo la negociación co- la producción, sea directamente o a través de lectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización su puesta a disposición por empresas de traba- abusiva de contratos de duración determinada con distintos jo temporal. Quedan fuera,), y ello seguramen- trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cu- te sea un aspecto criticable en una norma que bierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a tiene una clara voluntad de acabar con la tem- disposición realizados con empresas de trabajo temporal». 23 El contrato temporal puede suponer una palanca hacia formas de empleo típicas siempre y cuando se acompañe de las 19 En base a la Disposición Transitoria 4ª, véase con mayor debidas garantías normativas y estas sean efectivas. No parece detenimiento el apartado dedicado al régimen transitorio. ser este el caso español, las elevadísimas cifras de temporalidad 20 La regla continúa aplicándose cuando se produzcan su- conviven con una muy baja tasa de transición del empleo tem- puestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo poral al indefinido, así conforme cifras de Eurostat, en España dispuesto legal o convencionalmente. en 2019 sólo un 15,1 % de los trabajadores temporales transi- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 29 Estudios arenas movedizas con efectos nocivos, obvia- 3.3. El endurecimiento del régimen mente para la persona trabajadora afectada, sancionador de la contratación pero también para el sistema productivo por temporal irregular cuanto, como indica el Preámbulo, «el elevado nivel de rotación laboral de una parte consi- En una norma que buscaba su efectivi- derable de las plantillas impide la cualifica- dad no era extraño que el legislador tornase ción permanente y la vinculación profesional la vista hacía un aparato sancionador que de las personas». Estamos ante una norma no parecía lograr la finalidad de prevención antifraude que trata de facilitar la prueba general, disuasoria, que es dable esperar estableciendo una presunción iure et de iure de un régimen administrativo sancionador cuando se produce una circunstancia objetiva y que además, por carecer, de una real efi- de carácter temporal. No obstante, la misma cacia disuasoria no resultaba equitativo en puede presentar problemas de operatividad su aplicación. Aunque el Preámbulo de la derivados de que la misma se asienta en un norma diga que el artículo quinto modifica concepto como es el de «puesto de trabajo» «puntualmente» el texto refundido de la Ley que puede plantear problemas en su identi- sobre Infracciones y Sanciones en el Orden ficación. Social «con el objetivo de adaptar la norma sancionadora a las nuevas previsiones de la El cuarto cambio, se incorpora en el norma material, tanto en lo que se refiere a apartado 9º del art. 15 al referirse a la po- la normativa de contratación –con la impres- sibilidad que tiene la persona trabajadora cindible individualización de la infracción y de solicitar por escrito al servicio público de el incremento de la cuantía de la sanción–, empleo un certificado de los contratos de du- como a las medidas de flexibilidad interna, ración determinada celebrados, a los efectos sus limitaciones y prohibiciones». La modifi- de poder acreditar su condición de persona cación puntual no es para nada menor en sus trabajadora fija en la empresa, cuando el efectos. El incremento de las sanciones que se servicio publico emita dicho documento, se deriva del mismo supone una completa mo- prevé ahora que, además de remitírselo a la dificación en la percepción del escenario que empresa empleadora y al trabajador, deba es puesta de manifiesta por la doctrina y que ponerlo en conocimiento de la Inspección es fácilmente perceptible en los auditorios y de Trabajo y Seguridad Social, si advirtie- salas de reuniones virtuales y reales en las ra que se han sobrepasado los límites máxi- que se ha hablado en este periodo sobre la mos temporales establecidos. Un cambio que reforma24. En este sentido, no es de extrañar creemos muy relevante en orden a facilitar que haya podido afirmarse que la reforma el control y seguimiento de estas situacio- ha operado un desplazamiento del centro de nes. gravedad de la respuesta a la infracción le- gal25. Por lo que a la contratación se refiere, los cambios operados son dos: 1) aunque la taron a un contrato indefinido en un periodo de referencia de transgresión de la normativa sobre modali- 3 años, frente a los 25,6 % de la UE (27), lo que nos sitúa en dades contractuales, contratos de duración el tercer peor lugar de las estadísticas europeas. Datos con- determinada y temporales, prevista en el sultados en https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/ tepsr_wc230/default/table?lang=en. El legislador también es art. 7.2 de la LISOS, continúa siendo una in- consciente de ello cuando afirma en el Preámbulo que «e) Un fracción grave, la incorporación de una nueva nivel de rotación laboral muy elevado, con muchas personas, especialmente jóvenes, que están en un flujo continuo entre el desempleo y el trabajo temporal, lo cual resulta ineficiente para 24 En este sentido, el profesor Baylos Grau (2021) también las personas trabajadoras, pero también para las empresas, que advierte de que ello “posiblemente conlleve un efecto disuaso- tienen que pagar indemnizaciones por fin de contrato; y para rio muy importante” (entrada de 30-12-2021) el sector público, que financia con prestaciones por desempleo 25 Baylos Grau, A (2021) (entrada de 28-12– 2021) En este proceso de rotación continua». idéntico sentido Nogueira Guastavino, M. 2022, p. 7. 30 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ letra c bis) al art. 40.1 de la LISOS, supone firmados anualmente, y que «impone gran- que se incremente su sanción que pasa en su des perjuicios sobre las personas afectadas y cuantía mínima de 751 € a 1.000 € y de un sobre la sociedad en su conjunto» por lo que máximo de 7.500€ a 10.000 €; 2) pero sobre- se pretende interiorizar esta externalidad. A todo cambia la forma de imputar la sanción tal objeto se introducen tres grandes modi- y, con ello, se produce un efecto multiplicador ficaciones en este sistema de penalización o en la cuantificación de la sanción26. Si antes malus27: el número de trabajadores afectados era un mero criterio que valorar en la determinación 1) Se modifica su cuantía que, si hasta de la gravedad de la infracción, ahora se con- ahora consistía en un incremento siderará una infracción por cada una de las del 40 % de la cuota empresarial a la personas trabajadoras afectadas. Un cambio Seguridad Social por contingencias en la forma de imputación, a un sistema indi- comunes, ahora se calculará multipli- vidualizado, que se introduce también en los cando por tres la cuota resultante de arts. 19.2.b), 19 bis.1.b) y 19 ter.2.b) con rela- aplicar a la base mínima diaria de co- ción a las empresas de trabajo temporal y las tización del grupo 8 del Régimen Ge- empresas usuarias. neral de la Seguridad Social para con- tingencias comunes, el tipo general de El cambio en la normativa sancionadora, cotización a cargo de la empresa para como no podía ser de otra forma, en virtud del la cobertura de las contingencias co- principio constitucional de irretroactividad de munes. Lo que viene a resultar una las disposiciones sancionadoras, no podrá ser cuantía de 26,57 € por contrato y con aplicado, tal y como establece la Disposición independencia de cuál sea su concre- transitoria novena, a las infracciones cometi- ta duración siempre que sea inferior das con anterioridad a la entrada en vigor del a 30 días28. RD-L 32/2020. 2) Se amplia su ámbito objetivo de apli- cación pues si hasta ahora la penali- 3.4. La penalización de la contratación zación afectaba a los contratos de du- temporal de corta duración ración efectiva igual o inferior a cinco días, con la reforma se aplicará a todo Por último, se modifica el art. 151 de la contrato de duración determinada de Ley General de Seguridad Social para cam- duración inferior a 30 días. biar la penalización que en materia de coti- 3) También respecto al ámbito de aplica- zación allí se establecía para los contratos de ción de esta cotización adicional debe muy corta duración. El legislador, como pone tenerse en cuenta que se amplían los de relieve el Preámbulo del RD-L 32/2020, supuestos excluidos. Si hasta ahora considera que, en su versión anterior, había únicamente estaban excluidos los ce- sido ineficiente para limitar la contratación lebrados con personas trabajadoras temporal de muy corta duración, con un por- incluidas en el Sistema Especial para centaje elevadísimo del total de contratos Trabajadores por Cuenta Ajena Agra- rios, ahora también se excluyen a las del Sistema Especial para Empleados 26 Como advierte el profesor García Blasco (2022), pág. 1, respecto a los cambios en la LISOS “no se trata sólo de acomo- dar las conductas infractoras a esas modificaciones de la LET, sino que configura de manera distinta los elementos que inte- 27 Baylos Grau. A. (2021) (entrada de 28-12– 2021). gran y conforman la misma infracción, cambio muy cualitati- 28 La cifra de 26,57 euros es el resultado de la operación: vo para determinar su concurrencia, a la vez que para imponer 37,53 x 23,60 % x 3. Así, en el Boletín 1/2022 Noticias Red de la y cuantificar la sanción”. Tesorería General de la Seguridad social, p.3. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 31 Estudios de Hogar, el Régimen Especial para la camente con relación al contrato de obra o Minería del Carbón y a los contratos servicio determinado, en el apartado tercero por sustitución. Tal vez hubiera de- de la Disposición derogatoria única29. bido plantearse la exclusión de otros sectores o contratos en los que la tem- Sin duda, de esas derogaciones la más re- poralidad está ínsita y permitida por levante es la que afecta precisamente al con- la propia norma (caso, por ejemplo, de trato de obra y servicio por cuanto los otros los artistas en espectáculos públicos). dos, el eventual y el de interinidad encuen- tran su espacio natural de continuidad, con Debe destacarse que en el RD-L no ha las especialidades que se referirán, en los dos previsto norma transitoria alguna en esta nuevos contratos previstos por el legislador30. materia. La TGSS a través Boletín 1/2022 No ocurre lo mismo con el contrato de obra Noticias Red de la Tesorería General de la o servicio que ha sido objeto de una deroga- Seguridad social, p.3, considera, razona- ción que cabe calificar de rotunda en cuanto blemente, que a los contratos de trabajo de a sus efectos. Al respecto ha de notarse que duración inferior a 6 días que hubieran fi- la misma supone incidir en una realidad muy nalizado hasta el día 30-12-2021 les resulta numerosa (8.193.202 contratos en 2019, lo de aplicación la cotización adicional prevista que representó un 36,39 % de la contratación en la regulación precedente. Más discutible desarrollada en ese año31) que ahora deberá parece, desde la perspectiva de los princi- canalizarse bien a través de la contratación pios que rigen la retroactividad normativa, indefinida (sea discontinua o no) o, cuando sea la pretensión de aplicar la totalidad de la co- posible, por concurrir sus presupuestos de he- tización adicional a los contratos de trabajo cho, a través del contrato por circunstancias de duración inferior a 30 días que finalicen de la producción32. a partir del día 31-12-2021 pero que fueron suscritos anteriormente. 29 El tenor literal del apartado tercero de la Disposición derogatoria única establece que «Quedan derogadas las dis- posiciones referidas a los contratos temporales previstos en el 4. LA DEROGACIÓN DEL CONTRATO artículo 15.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de DE OBRA Y SERVICIO DETERMINADO los Trabajadores, según la redacción del precepto previa a la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, con- tenidas en cualquier norma del ordenamiento jurídico y, en La reforma del art. 15 y su reemplazo por particular, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de el nuevo texto que dispone el art. primero, Universidades y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, apartado tercero, del RD-L 32/2021 supone la Tecnología y la Innovación». la derogación, con los condicionantes tran- 30 Llega a calificarse de “gran novedad de esta reforma la- boral” (Llorente 2022). Sin duda, como se expone en el texto es sitorios que se comentarán, de todas las mo- una reforma de gran trascendencia. Mayores dudas nos plantea dalidades contractuales que allí se preveían calificarlo como la gran novedad de una reforma que articula (contrato de obra o servicio, contrato even- diversas e importantes medidas. Puede verse Vicente-Palacio, A tual y contrato de interinidad) y su sustitu- (2022). ción por los nuevos contratos por circuns- 31 Datos del 2019 que figuran en el Informe del Merca- do de Trabajo Estatal 2020. observatorio de las Ocupaciones. tancias de la producción y de sustitución. Ministerio de Trabajo y Economía Social, https://sepe.es/Home- Una voluntad de sustitución que el legis- Sepe/que-es-el-sepe/observatorio/informes-mercado-trabajo/ lador formula expresamente en el segundo informes-anuales-mercado-trabajo-estatal/ver-resultados. párrafo del nuevo art. 15.1 TRLET cuando html?documentType=informes&tipo=1&periodo=anual&am- afirma que «El contrato de trabajo de dura- bito=Nacional (consultado el 13-02-2022). 32 En este mismo sentido Llorente y Pavía (2022) o No- ción determinada solo podrá celebrarse por gueira Guastavino (2022, p. 4) para quien el contrato por cir- circunstancias de la producción o por susti- cunstancias de la producción para situaciones ocasionales y tución de persona trabajadora» y, específi- previsibles de duración reducida y delimitada constituye la vía más idónea. 32 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ La utilización que se efectuaba del contra- ciones laborales34 y que, sin embargo, fue dada to de obra o servicio determinado estaba en por buena por el legislador que se limitó a ac- el punto de mira, por cuanto se constataba su tuar en relación a las contratas y concesiones utilización en contextos y circunstancias en las de larga duración inicial o sucesiva, a través que sólo de manera muy cuestionable subyacía de la limitación de la duración máxima de los una auténtica necesidad temporal de mano de contratos de obra que se introduce en la refor- obra sino un auténtico fraude. En este senti- ma del 2010 y ello aún de forma restrictiva35, do, la doctrina había señalado que los contra- a pesar de que en el documento enviado por el tos de obra constituían la principal causa del Gobierno a los agentes sociales el 12 de abril nivel patológico de temporalidad de nuestro de 2010, “Diálogo social sobre actuaciones en el mercado laboral, identificándose como factores mercado de trabajo. Documento de trabajo”, ya determinantes: la insuficiencia de la actuación se señalaba que una de las medidas a adoptar legislativa, la “impotencia” de la negociación co- para racionalizar su uso y evitar el uso injusti- lectiva y cierta “candidez” de la interpretación ficado del contrato de obra o servicio, era “des- jurisprudencial” (Suárez Corujo, 2018). vincular la causa de esta modalidad contrac- tual de la actividad habitual u ordinaria de la La proliferación del contrato de obra te- empresa y de la subcontratación empresarial de nía, a nuestro juicio, su última causa en una obras y servicios”. Habrá que esperar a la muy laxa delimitación legislativa de su causalidad. reciente e importante STS de 29 de diciembre El legislador se limitó en 1997 a incorporar la de 2020 (Rec. 240/2018) para que el Tribunal exigencia de que la obra o servicio tuviese “au- Supremo, reaccionando ante las constantes tonomía y sustantividad propia dentro de la advertencias del TJUE, dé un golpe de timón actividad de la empresa y cuya ejecución, aun- definitivo36, a una línea jurisprudencial que ya que limitada en el tiempo, sea en principio de había ido marcando restricciones37 y considere duración incierta” manteniendo la remisión a que no es posible celebrar un contrato de tra- la negociación colectiva para que fuese aquella bajo temporal de obra o servicio amparado en la que identificase “aquellos trabajos o tareas la contrata de una empresa contratista, cuando con sustantividad propia dentro de la actividad la actividad a la que se destina el trabajador normal de la empresa que puedan cubrirse con es la habitual u ordinaria de la empresa auxi- contratos de esta naturaleza”. Desde entonces, liar, por mucho que el contrato civil, mercantil transcurridos casi 25 años, el legislador nada o administrativo que une a empresa auxiliar había añadido a una delimitación causal que y principal tenga una duración limitada en el había sido entendida, de forma muy amplia tiempo38. por la jurisprudencia. Especialmente cuan- do, a partir de la STS de 15 de enero de 1997 (Rec. 3827/1995), admitió como justificación 34 Valdés y Lahera, 2004, 78-79; Cruz Villalón, 2010, 127, causal la realización de una contrata de obra Valdés Dal-Ré, 2010 (consultada versión electrónica). o servicio o una concesión administrativa33. 35 Por cuanto el legislador la limitó a los contratos cele- brados con posterioridad al inicio de su vigencia. Una posición jurisprudencial que constituye, 36 Esta misma expresión emplea Montoya Medina, 2021, como ha señalado la doctrina, un factor clave 613. en la precariedad de nuestro sistema de rela- 37 Señaladamente cuando consideró que en supuestos en los que se producían sucesivas ampliaciones o renegocia- ciones de la contrata o concesión “la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja” 33 La posibilidad de utilizar la contratación de obra o ser- desapareciendo la causalidad propia del contrato de obra o vicio en el marco de las contratas fue reconocida jurispruden- servicio (entre otras, las SSTS (Pleno) de 19 de julio de 2018 cialmente, a partir de aquella sentencia, por diversas resolu- (Rec. 824/2017 y 1037/2017), la STS de 28 de noviembre de ciones a lo largo del tiempo. Así, entre otras, SSTS 8 de junio 2019 (Rec. 3337/2017). Más ampliamente en Suárez Corujo, de 1999 (Rec. 3009/1998), la STS de 20 de noviembre de 2000 2018 y López Sánchez, 2017. (Rec. 3134/1999), la STS de 4 de mayo de 2006 (Rec. 1155/2005) 38 Una posición ya mantenida por Suarez Corujo, 2018, o la STS de 23 de septiembre de 2008 (Rec. 2126/2007). 101, cuando afirmó, tomando como punto de partida la STS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 33 Estudios Sin duda, estamos ante lo que cabe cali- tor público, y de la actividad desarrollada. ficar como un leading case o sentencia refe- Una rotundidad de la que únicamente esca- rencial que ha inspirado a la regulación con- pa su régimen de derecho transitorio al per- tenida en el RD-L 32/2021 en relación con el mitirse, como se vio en el apartado primero nuevo contrato por circunstancias de la pro- de este artículo, que los contratos de obra ducción y la nueva regulación del denominado suscritos con anterioridad a la entrada en contrato indefinido adscrito a obra prevista en vigor del RD-L 32/2021 (31-12-2021) conti- el art. segundo del RD-L 32/202139 tal y como núen vigentes hasta su duración máxima de se recoge en su preámbulo al afirmar que el conformidad con la normativa, legal y con- contrato de obra o servicio era una «modali- vencional, previa y, asimismo, que hasta el dad contractual fuertemente cuestionada por 30 de marzo puedan suscribirse contratos de las jurisprudencias interna y comunitaria esta naturaleza si bien en este caso su dura- (STS1137/2020, de 29 de diciembre de 2020 y ción no podrá ser superior a seis meses. Una STJUE de 24 de junio de 2021 –C 550/19–)». transitoriedad que contiene una regla espe- cífica con relación a los contratos por obra Decíamos que la derogación es rotunda o servicio determinados celebrados por las en lo que a su alcance material se refiere. El Administraciones Públicas y sus organismos legislador quiere que se extienda a todos los públicos vinculados o dependientes, previs- contratos de obra, estableciéndose en su Dis- tos en normas con rango de ley, vinculados a posición derogatoria única, apartado tercero, un proyecto específico de investigación o de la derogación expresa de las «disposiciones inversión de duración superior a tres años referidas a los contratos temporales previs- que estuviesen vigentes a antes del 31-12- tos en el artículo 15.1.a) del texto refundido 2021. Previéndose el mantenimiento de su de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, vigencia hasta el cumplimiento de la dura- según la redacción del precepto previa a la ción fijada de acuerdo con su normativa de entrada en vigor del apartado tres del ar- aplicación, con un límite máximo de tres tículo primero» y con independencia de la años contados desde el 31-12-202140. norma en que se contengan («contenidas en cualquier norma del ordenamiento jurídico Debe tenerse en cuenta que la Adminis- y, en particular, en la Ley Orgánica 6/2001, tración Pública, mejor dicho, las entidades de 21 de diciembre, de Universidades y en que integran el sector público, reguladas en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación»), y con inde- pendencia de la naturaleza del empleador, 40 De sumo interés resulta Ballester Laguna, “¿Qué ha he- como se verá a la luz de las disposiciones cho la reforma laboral de diciembre de 2021 con la contrata- transitorias con explicitas referencias al al- ción laboral con cargo a proyectos de investigación?”, AEDTTS, cance de la derogación en el ámbito del sec- 2022, https://www.aedtss.com/wp-content/uploads/2022/01/ Brief_AEDTSS_Fernando_Ballester_3pags.pdf que entre otras cuestiones trata de resolver el interrogante de si el hueco del contrato de obra en el ámbito científico puede ser cubierto por de 4 de octubre de 2017, que apuntó la línea consolidada en el contrato indefinido con cargo a proyectos de investigación 2020, que “si la actividad normal de la empresa que contrata previsto en el DA 23ª de la la Ley 14/2011, de 1 de junio, de consiste en prestar servicios para otras empresas no podría la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Véase asimismo, la justificarse la celebración de este tipo de contratos si no se entrada “Implicaciones de la derogación del Contrato de Obra o trata de una actividad –se insiste– con sustantividad propia y Servicio Determinado del art. 15.1 a) LET sobre los Contratos de una dimensión temporal”. Obra o Servicio Derivados de proyectos de investigación”, ela- 39 La STJUE de 24 de junio de 2021, Acciona Agua, borada por la profesora Cairós Barreto y publicada en el blog C-550/19 ofrecía importantes argumentos para que el legis- Nuevo Estatuto de los Trabajadores para el siglo XXI de NET21 lador, los Tribunales y los agentes sociales reaccionasen ante (https://www.net21.org/implicaciones-de-la-derogacion-del- una modalidad contractual que a juicio del TJUE “entraña un contrato-de-obra-o-servicio-determinado-del-art-15-1-a- riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de let-sobre-los-contratos-de-obra-o-servicio-derivados-de-pro- contratos”. yectos-de-investigacion/ ) 34 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, de obra (p.ej. contrato laboral para artistas de 30 de diciembre, por el que se aprueban en espectáculos públicos previsto en el Real medidas urgentes para la modernización de Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que la Administración Pública y para la ejecu- se regula la relación laboral especial de los ción del Plan de Recuperación, Transforma- artistas en espectáculos públicos). ción y Resiliencia, disponen de una habili- tación específica para suscribir contratos de duración determinada en dos concretos 5. EL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS supuestos: a) que dichos contratos se en- DE LA PRODUCCIÓN cuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y De los dos contratos temporales creados Resiliencia y solo por el tiempo necesario por el RD-L es el contrato por circunstancias para la ejecución de los citados proyectos; de la producción (en lo sucesivo CPCP) el que b) que resulten necesarios para la ejecución incorpora más novedades, el que, en un futuro, de programas de carácter temporal cuya fi- probablemente canalice un mayor número de nanciación provenga de fondos de la Unión contratos y el que, al mismo tiempo, plantea Europea. mayores interrogantes. En este sentido, se ha destacado que el elevado número de concep- Se trata de una habilitación genérica en la tos jurídicos indeterminados empleados puede que como se ha señalado, se plantea la duda propiciar una elevada conflctividad judicial y de si esa habilitación para suscribir contratos una inseguridad jurídica que se agrava por las de duración determinada debe canalizarse a importantes consecuencias sancionadoras que través del art.15 o debe entenderse como una tiene ahora la utilización irregular de la con- modalidad de contratación propia y específica tratación temporal42. condicionada en su duración máxima al «tiem- po necesario para la ejecución de los citados El nuevo contrato que, aún siendo un nue- proyectos»41. vo contrato, cabría calificar, en cierta medida como heredero del antiguo contrato even- La rotundidad de la derogación de los tual43, presenta una delimitación causal no- contratos de obra, que alcanza también al vedosa que el precepto parece desglosar, a su impropiamente denominado contrato fijo de obra que se preveía en el Convenio General del Sector de la Construcción, no debe, sin 42 Beltrán Heredia (entrada 17-01-2022). A nuestro jui- embargo, afectar a las otras modalidades cio, sin que quepa descartar que la inseguridad jurídica pueda contractuales temporales con fundamento constituir un incentivo para una prudente utilización de la fi- gura del contrato indefinido no fijo, sería imprescindible que normativo propio y distinto al del contrato una futura norma reglamentaria coadyuvase a reducir unos márgenes de discrecionalidad que perjudican a la seguridad jurídica de empresas y personas trabajadoras pero también 41 Debe reseñarse también con relación a las Adminis- la operatividad de las instancias encargadas del control de su traciones públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de aplicación. lucro que la Disposición final segunda del RD-L 32/2021 in- 43 Con ello descartamos que, a nuestro juicio, le resulte troduce una nueva disposición adicional novena en el texto de aplicación la regulación contenida en convenios en rela- refundido de la Ley de Empleo, que las habilita para realizar ción con los antiguos contratos eventuales. De esta forma, si contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción por convenio se había ampliado la duración de aquellos y se laboral en el marco de los programas de activación para el quiere proceder de modo análogo con el nuevo contrato por empleo previstos en este texto refundido de la Ley de Em- circunstancias de la producción deberá renegociarse el con- pleo, cuya duración no podrá exceder de doce meses. Pre- venio y efectuar una regulación específica y expresa en ese viéndose que las personas trabajadoras mayores de 30 años sentido. El profesor Rojo Torrecilla también considera que que participen en programas públicos de empleo y forma- este nueva modalidad o submodalidad “sustituye al anterior ción previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, contrato eventual por necesidades de la producción” en “Es- podrán ser contratadas mediante el contrato formativo pre- tudio de la reforma laboral de 2021. Real Decreto-Ley 32/2021 visto en el artículo 11.2 del TRLET. de 28 de diciembre”, en https://www.academia.edu/67901830/ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 35 Estudios vez, en dos o, según como se lea, tres hipótesis de la actividad en la que pueden emplearse y o escenarios diferentes. de los efectos que genera el incremento y la os- cilación («que aun tratándose de la actividad Detengámonos siquiera brevemente en normal de la empresa, generan un desajuste esta cuestión. La duda viene suscitada por temporal entre el empleo estable disponible y la redacción del primer párrafo del nuevo el que se requiere») y las reglas también co- art. 15.2 cuando establece que «2. A efectos munes en materia de duración. de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incre- Las dos situaciones o escenarios presen- mento ocasional e imprevisible de la actividad tan como nexo común el referirse a situacio- y las oscilaciones, que aun tratándose de la nes en las que se produce una necesidad tem- actividad normal de la empresa, generan un poral de mano de obra, ya sea por generarse desajuste temporal entre el empleo estable un «incremento ocasional e imprevisible» de disponible y el que se requiere, siempre que la actividad de la empresa, «un desajuste no respondan a los supuestos incluidos en el temporal» o una «situación ocasional» pero artículo 16.1». previsible. Siendo clara la temporalidad por expresa dicción en el caso de las de los incre- Si bien es cierto que utilización de la con- mentos ocasionales e imprevisibles y en el de junción copulativa «y» entre la primera situa- las oscilaciones (el desajuste temporal al que ción, «el incremento ocasional e imprevisible se refiere la norma), la misma también puede de la actividad», y «las oscilaciones», podría inferirse del término ocasional empleado por hacernos pensar en dos situaciones diferen- la norma. Un término que según el dicciona- ciadas y que a esta segunda situación no se le rio de la RAE en la acepción que a nosotros requeriría la ocasionalidad e imprevisibilidad interesa significa que “Que solo ocurre o actúa que sí se exige expresamente al incremento, en alguna ocasión. Colaborador ocasional” y creemos que la conjunción copulativa, que que por lo tanto carece de la nota de perma- no alternativa, incorpora dichas oscilaciones nencia o habitualidad propia de los trabajos que, de esta forma, deberán ser igualmente que exigirían la utilización de un contrato ocasionales e imprevisibles44. Una interpreta- fijo. Un contrato fijo, en su modalidad de fijo ción esta que creemos que se ajusta a la inter- discontinuo, que parecería ser el que debie- pretación sistemática del precepto por cuan- ra emplearse cuando ese trabajo ocasional se to éste expresamente excluye su utilización reitere con carácter intermitente o cíclico o cuando responda a supuestos incluidos en el en intervalos temporales separados pero re- artículo 16.1 del TRLET. Las oscilaciones no iterados en el tiempo y dotados de una cierta ocasionales, sino que reiteradas en el tiempo y homogeneidad. Aunque sin duda, la frontera previsibles nos sitúa, en la mayor parte de ca- entre este contrato y el fijo discontinuo, como sos, en el supuesto de hecho de la «prestación ya ocurrió con el eventual, puede plantear in- intermitente, tengan periodos de ejecución terrogantes, creemos que una interpretación ciertos, determinados o indeterminados» del teleológica, literal y sistemática impedirían fijo discontinuo. Una consideración única a la el recurso al CPCP para la cobertura de ne- que también aboca el tratamiento sistemático cesidades temporales que se repiten cíclica- unitario que se realiza de la caracterización mente en el tiempo. Otra interpretación, aún pudiendo ser de interés, debe situarse en un plano de lege ferenda por no ajustarse a la Estudio_de_la_reforma_laboral_Real_Decreto_Ley_32_ de_28_12_2021, p. 37 mens legis ni a la mens legislatoris. 44 En contra Beltrán Heredia (entrada 17-01-2022) que desarrolla una interpretación literal que, no obstante, como Con relación al elemento causal, el legis- reconoce, produce resultados insatisfactorios desde la perspec- lador establece, también parece que respecto tiva de su delimitación con el que el denomina CPCP previsible a las dos modalidades, que no podrá identifi- y el contrato fijo discontinuo. 36 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ carse como causa de este contrato la realiza- La norma expresamente establece que ción de los trabajos en el marco de contratas, «entre las oscilaciones a que se refiere el pá- subcontratas o concesiones administrativas rrafo anterior se entenderán incluidas aque- que constituyan la actividad habitual u ordi- llas que derivan de las vacaciones anuales». naria de la empresa, sin perjuicio de su cele- Nos encontramos ante una previsión que bración cuando concurran las circunstancias además de parecer modificar la jurispruden- de la producción en los términos anteriores. cia del TS en relación con esta materia46, e Siguiendo la pauta marcada por la STS 29- introduce un “ruido” o confusión en la defini- 12-2020 Rec. 240/2018, el legislador descarta ción y en la frontera entre el CPCP y el fijo expresamente que esta modalidad contra- discontinuo sólo reconducible a través de su tual pueda emplearse para la cobertura de interpretación como una inclusión “constituti- puestos de trabajo en el marco de contratas, va” o bien, en una interpretación integradora, subcontratas o concesiones administrativas considerar que la referencia a las vacaciones cuando esta constituya la actividad habitual como causa justificativa de un CPCP sólo es u ordinaria de la empresa. No estamos ante posible cuando éstas determinen un desajuste una prohibición absoluta y ello por cuanto organizativo por no responder a los paráme- la norma admite dos supuestos en los que tros preestablecidos47. será posible la utilización de un CPCP: 1) en aquellos casos en los que la realización de El CPCP celebrado en base a estas cir- contratas, subcontratas o concesiones admi- cunstancias (incrementos ocasionales y oscila- nistrativas no constituya la actividad habi- ciones) no podrá tener una duración superior tual u ordinaria de la empresa. Piénsese, por a seis meses, permitiéndose, no obstante, que ejemplo, en un restaurante que excepcional- por convenio sectorial, con indiferencia de su mente decide suministrar comida y el servi- ámbito geográfico, se pueda ampliar su dura- cio de camareros a una empresa vecina con ción a un año. En caso de que el contrato se motivo del aniversario de dicha empresa; 2) por la concurrencia de una circunstancia de 46 Cuando había establecido, STS 30-10-2019 Rec. 1070/2017, la producción de las previstas en el art. 15.2 que cuando la empresa “es plenamente conocedora de que la plan- del TRLET que se superponga a la actividad tilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la ordinaria de la empresa45. Sería, por ejemplo, regularidad propia de tales situaciones” se aleja “de la excepcionali- el caso de una empresa de catering que ante dad que el contrato eventual viene a solventar”. En la misma línea la STS 10-11-2020 Rec. 2323/2018 denegando la posibilidad de utilizar la petición extraordinaria de un cliente que, genéricamente el contrato eventual con una “abstracta y genérica por ejemplo, desarrolla una jornada de puer- invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de tas abiertas necesita incrementar el servicio los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del de catering de manera puntual. organismo público, sino que exige una prueba más precisa y ex- haustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes De esta forma, el primer escenario o en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes exis- supuesto sería el determinado por incre- tentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta mentos ocasionales e imprevisibles de modalidad de contratación temporal”. la actividad y las oscilaciones, implícita- 47 Es, a nuestro juicio, la coherente propuesta que formu- mente también ocasionales e imprevisibles, la Nogueira Guastavino, p. 3, que además se cohonesta con la que provocan un desajuste temporal entre el interpretación efectuada por el TS por cuanto lo que ésta veda empleo estable disponible y el que se requie- es la utilización “abstracta y genérica” del contrato eventual como método de cobertura ordinario de las vacaciones no re, con independencia de que ese incremento u cuando pueda “deducirse la concurrencia de las circunstancias oscilación se produzca en el marco de la activi- extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de dad normal de la empresa. contratación temporal”. Una especificación que tal vez podría incorporarse en una futura norma reglamentaria que lo que haría, de esta forma, sería concretar la regulación legal conte- nida en el art. 15.2 y art. 16 del TRLET. También parece ser esta De la misma forma, Nogueira Guastavino 2022, p.6. 45 la posición de Rojo Torrecilla, 2022, p. 39. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 37 Estudios hubiera concertado por una duración inferior limitarse a aquellas hipótesis de abuso de de- a la máxima legal o convencionalmente esta- recho en los que la desaparición del hecho cau- blecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo sal fuese total y cuando la desconexión entre de las partes, por una única vez, sin que la el mismo y la duración del contrato también duración total del contrato pueda exceder de resultase evidente. dicha duración máxima. Aunque la dicción es clara respecto a cuál es su duración máxima Mayores interrogantes plantea si cabe el no resulta tan claro si esa duración máxima segundo de los escenarios en los que es esta condicionada a la persistencia de la cau- posible la suscripción de un CPCP: la sa que justifica el contrato o, por el contrario, atención de «situaciones ocasionales, estamos ante un contrato a término determi- previsibles y que tengan una duración nado por la duración establecida en el propio reducida y delimitada en los términos contrato o, en todo caso, por la duración máxi- previstos en este párrafo». De nuevo aquí ma legal o convencionalmente establecida. En el legislador emplea el término ocasionales nuestra opinión, nos hallamos ante un contra- para referirse a la situación causal, que como to en el que establecimiento de una duración hemos señalado, debe identificarse con pun- máxima actuaría como término final determi- tuales, con aquello que «sólo ocurre o actúa en nante de su válida extinción. La redacción del alguna ocasión», no habitualmente pero ahora art 49.1c) parece avalar dicha interpretación esas situaciones ocasionales han de ser previ- al prever únicamente la expiración del tiempo sibles y con una duración reducida y delimita- convenio como causa extintiva. Ello no signi- da en los términos que el precepto acota y que fica que no haya de atribuírsele ningún efecto ahora se verán. a la desaparición de la causa que legitima y Ha de notarse que aquí el legislador no justifica el uso de este contrato. Máxime cuan- prevé expresamente que se refieran a la ac- do en el actual marco normativo desaparece tividad normal de la empresa. No creemos la referencia o marco temporal que anudaba que ello suponga que la empresa no pueda el contrato eventual a la circunstancia que lo recurrir en este caso al CPCP, sino que ello justificaba. La desaparición de ese referente está implícito en la propia nota de la previ- objetivo hace que cobre especial valor la exi- sibilidad48. Difícilmente puede ser previsible gencia, contenida en el párrafo primero del aquello que no se corresponda con el tráfico art. 15.1 TRLET, de que en el contrato se es- mercantil ordinario de la empresa. Precisa- pecifiquen con precisión la causa habilitante mente, la previsión expresa en el ámbito de de la contratación temporal, las circunstan- la situación ocasional imprevisible, se expli- cias concretas que la justifican y «su conexión ca por que en ese contexto sí que resultaría con la duración prevista» y ello no con un valor preciso o conveniente aclarar que ello tam- meramente formal sino «para que se entienda bién puede producirse con relación a la acti- que concurre causa justificada de temporali- vidad normal de la empresa. La omisión de dad». La desaparición de la causa justificante otros elementos que caractericen la activi- del contrato determinaría la adquisición, por dad a desarrollar, fíjese que además aquí se imperativo, del art. 15.4 del TRLET, de la con- habla de «situaciones» frente al más limitado dición de fijas y una eventual sanción admi- «incremento» del primer escenario, supone nistrativa. Efectos que la empresa sólo podría una importante dosis de flexibilidad que no evitar extinguiendo el contrato por las cau- supone que podamos olvidar que estamos sas previstas en el art. 52 c) del TRLET y los ante un contrato que sólo puede suscribirse efectos previstos en el art. 53 del TRLET. Sin para situaciones ocasionales, con lo que ello duda, esta interpretación, que rompe con los implica de temporalidad y no recurrencia y, esquemas tradicionales del contrato eventual e introduce un factor de complejidad en la ges- tión empresarial de la temporalidad debería También es de esta opinión Nogueira Guastavino, p. 4. 48 38 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ adicionalmente, que en el contrato deberá Parece que la literalidad del precepto con- figurar además de la causa habilitante de duce a entender que las empresas podrán uti- la contratación temporal, las circunstancias lizar el contrato un máximo de 90 días en el concretas que la justifican y su conexión año natural que, no obstante, no podrán ser con la duración prevista. De esta forma, utilizados de manera continuada e imponién- coincidimos con aquellos que consideran dose por lo tanto un fraccionamiento en su que aunque la frontera explícita con el fijo uso. Un límite que actúa considerando global- discontinuo sólo se ha previsto en el párra- mente la empresa, y computando, por ello, las fo primero del art. 15.2 para los CPCP por contrataciones que se efectúen en los distintos incrementos ocasionales imprevisibles y las centros de trabajo50. Son diversas las cuestio- oscilaciones, esa limitación se deriva de su nes que se han planteado con relación a este propia conceptuación y de su interpretación límite temporal. Así, en primer lugar y por sistemática con el art. 16 del TRLET. De lo que se refiere, a su determinación en for- esta forma, no creemos que pudiera ser em- ma de días, se plantea la cuestión de si cabría pleado, por ejemplo, para la cobertura gene- aplicarlo proporcionalmente en el caso de los ral de los puestos de trabajo exigidos por la trabajadores a tiempo parcial51. En nuestra realización del periodo de rebajas en los es- opinión, debe descartarse dicha proporciona- tablecimientos comerciales por su carácter lidad por cuanto, en primer lugar, el límite se recurrente pero sí para la realización de un establece por días, no en base a una eventual periodo promocional de ventas vinculado a jornada de trabajo a tiempo completo. Adicio- alguna circunstancia eventual (por ejemplo, nalmente, esa interpretación podría suponer el lanzamiento de un determinado terminal un tratamiento más perjudicial para las per- telefónico). sonas con contratos a tiempo parcial que ve- rían como una parcialidad mayoritariamente, La escasa exigencia causal de esta moda- según las estadísticas, no deseada y que afecta lidad contractual, que se ha visto como la vía principalmente a las mujeres, les supone que con la que reconducir los anteriores contratos puedan trabajar un mayor numero de días con de obra o servicio49, se contrarresta con una un contrato temporal. explicita aunque confusa limitación temporal en el uso que pueden realizar las empresas. En segundo lugar, cabe plantearse si es- Así, en este se indica que: tamos ante un único contrato cuya distribu- ción de la jornada debe repartirse a lo largo «Las empresas solo podrán utilizar este de esos días conforme a la previsión anual que contrato un máximo de noventa días en el haga el empresario o ante diversos contratos año natural, independientemente de las que deben realizarse para cada uno de esos personas trabajadoras que sean necesa- días o periodos en que vaya a ser empleado. rias para atender en cada uno de dichos A nuestro juicio, el tenor literal del precepto días las concretas situaciones, que debe- parece soportar las dos opciones. De esta for- rán estar debidamente identificadas en ma, la empresa podría suscribir contratos por el contrato. Estos noventa días no podrán periodos de tiempo más o menos amplios, por ser utilizados de manera continuada. Las ejemplo, superando los 29 días para evitar la empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos». 50 Aunque el precepto no lo aclara, entendemos que en los grupos de empresas mercantiles, el cómputo debe efectuarse unitariamente para cada empresa por ser diferente la persona- lidad jurídica de sus integrantes. Una respuesta que debería ser diferente en aquellas hipótesis en las que la apariencia mercan- til encubriese una realidad empresarial única. 49 Nogueira Guastavino, p. 4. 51 Beltrán Heredia (entrada 17-01-2022). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 39 Estudios penalización en la cotización, identificando, tación temporal, las circunstancias concretas en cada uno de los contratos las situaciones que la justifican y, sobretodo por lo que a estos a atender en «cada uno de dichos días», las efectos interesa, «su conexión con la duración concretas situaciones, que deberán estar de- prevista». Una proporcionalidad que se pro- bidamente identificadas en el contrato o bien yectaría tanto sobre la duración como sobre el suscribir contratos diarios, en ambos casos, número de contratos a realizar. Nótese que la como se verá a continuación, siempre que ello norma no establece un límite máximo expreso se ajuste a la causalidad que justifica y funda- de contratos, a diferencia de lo que ocurría en menta al contrato. algunos de los textos que se manejaron, pero ello no ha de significar que este quede a la En tercer lugar, en relación con el fraccio- libre discreción del empresario. Como hemos namiento y forma en que cabe distribuir esos visto, anteriormente, el art. 15.1 del TRLET días, aunque existe un amplio margen de dis- desarrolla, en este sentido, un importante re- crecionalidad empresarial la misma está su- fuerzo de la causalidad que proyectada en la jeta a dos condicionantes. Conforme la previ- dimensión cuantitativa impediría una suerte sión legislativa el contrato puede suscribirse de “barra libre” totalmente contraria a la lógi- para «atender en cada uno de dichos días las ca de la reforma. concretas situaciones, que deberán estar de- bidamente identificadas en el contrato», una exigencia de la que se deriva, sin genero de 6. EL CONTRATO DE SUSTITUCIÓN dudas, la necesidad de que en el contrato se contengan las «concretas situaciones» para las Menores incertidumbres parece generar el que se suscribe el contrato, no bastando una segundo de los contratos previstos en el actual justificación genérica, y, con mayores dudas, art. 15.3: el contrato de duración determinada los días en que ello se producirá. Una exigen- para la sustitución de una persona trabajado- cia de determinación de los días que, a nues- ra con derecho a reserva de puesto de trabajo. tro juicio, deviene absolutamente conveniente Un contrato que claramente se inspira en el para garantizar cierta previsibilidad en el tra- tradicional contrato de interinidad regulado bajo desarrollado52. en el anterior art. 15.1 c) del TRLET pero cuya Menores dudas nos plantea la necesidad regulación, a nuestro juicio, se mejora desde de que la contratación de esos trabajadores una perspectiva de técnica jurídica y funcio- debe estar justificada y guardar proporción nal. con la temporalidad que justifica el contrato Desde una perspectiva de técnica legisla- que se suscribe53. Los 90 días son un térmi- tiva, la actual regulación incorpora de forma no máximo que limita la «duración reducida expresa en la norma legal la interinidad por y delimitada» que tienen que tener las situa- vacante, esto es, la posibilidad de celebrar ciones pero ni desdibuja la exigencia de oca- este contrato para la cobertura temporal de sionalidad ni de que en el contrato se deba de un puesto de trabajo durante el proceso de se- especificar la causa habilitante de la contra- lección o promoción para su cobertura defini- tiva mediante contrato fijo. Cabe recordar, que la posibilidad de emplear este contrato para 52 Al respecto, parecería conveniente que el desarrollo este tipo de hipótesis sólo se había recogido reglamentario contuviese las disposiciones precisas para que el uso de esta modalidad contractual se adecue a las exigen- en el art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 cias contenidas en la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento de diciembre. La incorporación ahora al tex- Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas to legal de aquella misma regulación evita el condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión eventual ultra vires de la anterior situación, Europea. Una Directiva que deberá ser transpuesta a más tardar salvado in extremis por la STS 12-12-2007 el 1 de agosto de 2022. 53 También Nogueira Guastavino, p. 5. (Rec. 4117/206). 40 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ La norma legal especifica también la dura- que refiere a su ámbito objetivo de aplicación ción máxima de esta interinidad por vacante, como a su dinámica. Por lo que se refiere a lo estableciendo que, en ningún caso, podrá ser primero, aún manteniéndose el supuesto tra- superior a tres meses o el plazo inferior recogi- dicional, sustitución de trabajador con dere- do en convenio y sin que se pueda celebrar un cho a reserva del puesto de trabajo, se añade nuevo contrato con el mismo objeto si se hubie- la posibilidad de que el mismo pueda emplear- se agotado aquella duración máxima. La ne- se para contratar a una persona que complete cesaria, aunque, a nuestro juicio, insuficiente la jornada reducida disfrutada por otra per- Disposición adicional cuarta del RD-L 32/2021 sona trabajadora, cuando dicha reducción se permite explícitamente en el sector público la ampare en causas legalmente establecidas o celebración de este contrato de sustitución por reguladas en el convenio colectivo y se espe- vacante, pero remitiéndose genéricamente, en cifique en el contrato el nombre de la persona aras a garantizar los principios constitucio- sustituida y la causa de la sustitución54. Una nales de igualdad, mérito y capacidad, a los posibilidad que obiter dicta había descartado términos establecidos en la Ley 20/2021, de la STS 30-10-2019 (Rec. 1070/2017) pero que 28 de diciembre, de medidas urgentes para la cabe considerar positiva desde la perspectiva reducción de la temporalidad en el empleo pú- de facilitar la cobertura de una reducción tem- blico. Ha de notarse que ni en dicha norma, ni poral y, en muchos casos, imprevisible para la tampoco en la actual regulación estatutaria, empresa en cuanto a su inicio y duración efec- a diferencia de lo que ocurría con el art. 4.2.b) tiva y, asimismo, evitar que, de otra forma, la del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciem- “cobertura” recaiga en otras personas trabaja- bre, se ha establecido una regulación especí- doras a través del incremento de su carga de fica con relación a la duración de este tipo de trabajo. La redacción del precepto plantea la contratos en las Administraciones Públicas. duda de si podría suscribirse un mismo con- Un silencio que obliga a plantearse la cues- trato para la cobertura de diferentes reduc- tión de si continúa siendo aplicable, a falta de ciones disfrutadas por distintas personas. La previsión legal específica, el plazo máximo de exigencia de que en el contrato figure el nom- 3 años que el art. 70.1 EBEP establece para bre de la persona sustituida y la causa de la la ejecución de la oferta de empleo público o sustitución no habría, a nuestro juicio, de im- instrumento similar (STS, Pleno, 649 /2021 de pedir una posibilidad que facilitaría saturar, 28-06-2021). en el sentido de ofrecer jornadas completas, a las personas trabajadoras que desarrollen esa Sin duda, si resulta necesario establecer actividad, sin perjuicio, de que una reiteración un plazo diferente en la duración de esta mo- en el desarrollo de dicho cometido, nos sitúe dalidad contractual en el ámbito del sector en el escenario de un contrato fijo discontinuo. publico, atendiendo a la complejidad de sus procesos selectivos, sería conveniente, cuando Por lo que a la dinámica de la contrata- no imprescindible, recuperar una regulación ción se refiere, el nuevo art. 15.3 del TRLET análoga a la que se preveía en el Real Decreto permite una cierta coincidencia temporal 2720/1998 cuando establecía que «En los pro- entre la persona trabajadora sustituida y la cesos de selección llevados a cabo por las Ad- sustituta. En este sentido, se establece que la ministraciones públicas para la provisión de prestación de servicios de la persona sustitu- puestos de trabajo, la duración de los contra- ta podrá iniciarse antes de que se produzca tos coincidirá con el tiempo que duren dichos la ausencia de la sustituida, permitiéndose procesos conforme a lo previsto en su norma- tiva específica». 54 Obviamente, no en los supuestos en lo que la reducción tenga su origen en un expediente de regulación temporal de Desde una perspectiva funcional se mejora empleo, en el que la contratación de nuevos trabajadores está esta modalidad contractual y ello tanto por lo limitada y condicionada (véase el art. 47.7.d) del TRLET). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 41 Estudios una coincidencia en el desarrollo de las fun- 7. EL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN ciones por «el tiempo imprescindible para COLECTIVA Y LA REPRESENTACIÓN garantizar el desempeño adecuado del pues- DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA to y, como máximo, durante quince días». Se DE CONTRATACIÓN TEMPORAL admite, de esta forma, un relevo acompañado ESTRUCTURAL inicial, pero no el de salida. Tal vez debiera haberse permitido también el de salida cuan- En el apartado 8º del art. 15, de modo aná- do ello fuera necesario para garantizar una logo a lo que ya hacía el anterior apartado 7º, transición, siquiera hubiera sido con una se establece un conjunto de materias cuyo tra- menor duración por parecer más complejo el tamiento se recuerda, con un valor meramen- proceso de acoplamiento de la persona nueva te orientativo o pedagógico, puede ser abor- que la reentrada del que ya había desempe- dado por la negociación colectiva. No estamos ñado servicios. ante mandatos, sino como decíamos, meras La actual regulación exige, como ya ocu- orientaciones o recordatorios que tratan de rría en la regulación precedente, que en la motivar a los negociadores o, incluso, recordar interinidad por sustitución se especifique en la posibilidad, oportunidad o legalidad del tra- el contrato el nombre de la persona sustituida tamiento de esas cuestiones. Las materias a y la causa de la sustitución, en la interinidad las que se refiere el precepto son, en un primer por vacante el desarrollo reglamentario debe- bloque, que tiene como nexo común, la reduc- ría exigir la identificación del puesto de traba- ción o limitación de la temporalidad: 1) planes jo cuya cobertura definitiva se producirá tras de reducción de la temporalidad, 2) criterios el proceso de selección externa o promoción generales relativos a la adecuada relación en- interna. tre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, 3) El legislador no ha modificado los efectos criterios objetivos de conversión de los contra- que tiene la finalización ordinaria de este tipo tos de duración determinada o temporales en de contratos por expiración del tiempo conve- indefinidos, 4) fijación de porcentajes máxi- nido (art. 49.1.c TRLET) que, de esta forma, mos de temporalidad; 5) las consecuencias de- continúan sin generar derecho a indemniza- rivadas del incumplimiento de los mismos. Se ción alguna. Tampoco se les aplica la penali- trataría de un listado meramente enunciativo, zación en la cotización adicional prevista para que no constituye un numerus clausus, y que, los contratos de duración inferior a 30 días aunque amplio, podría permitir la inclusión del nuevo art. 151 de TRLGSS (art. 3.1 RD-L de otro tipo de cláusulas. Además, debe notar- 32/2021). se que, con buen criterio, el legislador no pre- determina un nivel apropiado de negociación Por último, se ha de destacar, que el nuevo de forma que estas clausulas podrán formar art. 15.3 TRLET será aplicable, en virtud de parte del contenido de cualquier tipo de con- la Disposición final 8ª a partir del 31-03-2022. venio, siempre y cuando, dada la naturaleza Los contratos de interinidad previos al 31 –12- de la materia, sea estatutario. 2021, en virtud de la Disposición Transitoria 3ª, se regirán por la normativa vigente en Con relación a los efectos que cabe derivar aquel momento. La ausencia de referencia a del incumplimiento de estas cláusulas, salvo esta modalidad contractual en la Disposición previsión expresa en el convenio, nótese que Transitoria 4ª, la prevista para el ínterin en- la determinación de las consecuencias deriva- tre el 31-12-2021 y el 30-03-2022, limitando das de su incumplimiento es precisamente uno a seis meses la duración de los contratos que de los contenidos propuestos por el legislador se celebren en ese periodo, determina que no (el que hemos numerado como 5), no creemos deba aplicarse dicha limitación temporal es- que pueda determinar sin más la conversión pecífica a estos contratos. del contrato temporal en indefinido. Como de- 42 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 ALBERTO PASTOR MARTÍNEZ fendimos al analizar el ámbito de aplicación 2 TRLET). Asimismo, la negociación colectiva material de la presunción establecida en el puede articular medios de comunicación que art. 15.4 del TRLET, no creemos que quepa su faciliten la transmisión de información de aplicación a todo incumplimiento del art. 15 del la existencia de puestos de trabajo vacantes TRLET. Lo que sí resulta claro, es que, además permanentes a los trabajadores temporales de la eventual aplicación de las consecuencias (art. 15.7 TRLET). que pudiera prever el mismo convenio, su in- cumplimiento constituiría una infracción que Además del papel que la representación podría ser sancionada por la autoridad laboral legal de los trabajadores puede desarrollar como una infracción grave en base al art. 2.2 en la negociación colectiva, el art. 15 del del TRLISOS55 y adicionalmente generaría una TRLET le convierte en destinatario de infor- responsabilidad contractual. mación específica. De esta forma, la empresa deberá informar a los representantes de los El precepto añade en su párrafo segundo trabajadores: 1) en el último trimestre de que «asimismo, los convenios colectivos podrán cada año, de la previsión anual de uso de los establecer criterios de preferencia entre las CPCP para atender situaciones ocasionales, personas con contratos de duración determina- previsibles, de duración reducida y delimita- da o temporales, incluidas las personas puestas da; 2) la información que se les transmita d a disposición», sin que quepa entender a que a los trabajadores temporales de la existen- puede referirse dicha preferencia. Una omisión cia de puestos de trabajo vacantes perma- que, sin duda, debería solventarse a través de nentes; 3) cuando no exista obligación legal su concreción en la norma reglamentaria. Fi- de entregar copia básica de los contratos nalmente, y como ya ocurría en la versión pre- regulados en el art. 15 deberán ser notifi- cedente, el precepto concluye señalando que cados de los contratos realizados al amparo los convenios colectivos establecerán medidas del art. 15 del TRLET; 4) cuando se produz- para facilitar el acceso efectivo de estas perso- ca una conversión en trabajador fijo de un nas trabajadoras a las acciones incluidas en el trabajador temporal como consecuencia de sistema de formación profesional para el em- la aplicación del art.15.4 o 15.5 del TRLET. pleo, a fin de mejorar su cualificación y favo- recer su progresión y movilidad profesionales. BIBLIOGRAFÍA Y BLOGS CONSULTADOS Cabe recordar que la negociación colec- tiva puede, asimismo, desarrollar otras fun- Baylos Grau, A.: “La búsqueda de la estabilidad en ciones y cometidos distintos a los vincula- el empleo y los contratos temporales en la refor- dos al control de la temporalidad. Así puede ma laboral de diciembre de 2021”, entrada en su mencionarse que la negociación colectiva, blog de martes, 28 de diciembre de 2021, https:// b ay l o s. b l o g s p o t . c o m / 2 0 2 1 / 1 2 / l a - b u s q u e - ahora sí sólo la sectorial, puede ampliar la da-de-la-estabilidad-en-el.html. duración del CPCP derivado de incrementos Baylos Grau, A.: “El Real Decreto Ley 32/2021 de ocasionales imprevisibles y oscilaciones de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la los seis meses legales hasta un año (art. 15. reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo”, en entrada a su blog de 30 de di- ciembre de 2021 https://baylos.blogspot. 55 «2. La transgresión de la normativa sobre modalidades com/2021/12/el-real-decreto-ley-322021-de- contractuales, contratos de duración determinada y tempora- 28-de.html. les, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a perso- nas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los Ballester Laguna: “¿Que ha hecho la reforma la- previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio co- boral de diciembre de 2021 con la contratación lectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por laboral con cargo a proyectos de investigación?”, la negociación colectiva. A estos efectos se considerará una in- AEDTTS, 2022, https://www.aedtss.com/wp-con- fracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas» tent/uploads/2022/01/Brief_AEDTSS_Fernan- (el subrayado es nuestro). do_Ballester_3pags.pdf REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL 152 43 Estudios Beltrán Heredia, I.: “RDLey 32/2021 y diferencias en- Mercader Uguina, J.R. y de la Puebla Pinilla, tre el contrato temporal por circunstancias de la A.: “La Reforma Laboral de 2021: elogio de la producción (art. 15 ET) y el fijo-discontinuo (art. 16 sensatez”, blog Foro de Labos, https://www.elfo- ET): taxonomía de una nube de conceptos jurídicos rodelabos.es/la-reforma-laboral-de-2021-elogio- indeterminados”, entrada 17-01-2022, https://igna- de-la-sensatez/ sibeltran.com/2022/01/17/rdley-32-2021-y-diferen- Montoya Medina, D.: “La contratación por tiempo cias-entre-el-contrato-temporal-por-circunstan- determinado y la prevención de su abuso en el cias-de-la-produccion-art-15-et-y-el-fijo-disconti- Reino Unido”. 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(2022): “Contrato por tos-juridicos-indeterminados/ circunstancias de la producción”, AEDTSS, ht- Cairós Barreto: “Implicaciones de la derogación t p s : / / w w w. a e d t s s . c o m / w p - c o n t e n t / del Contrato de Obra o Servicio Determinado uploads/2022/01/aedtss-corto-reforma-contra- del Art. 15.1 a) LET sobre los Contratos de Obra tos-temporales-fin-1.pdf o Servicio Derivados de proyectos de investiga- Sala Franco, T.: “El Real Decreto-Ley 32/2021, de ción”, blog Nuevo Estatuto de los Trabajadores 28 de diciembre, de medidas urgentes para la para el siglo XXI de NET21, https://www.net21. reforma laboral, la garantía de la estabilidad en org/implicaciones-de-la-derogacion-del-contra- el empleo y la transformación del mercado de to-de-obra-o-servicio-determinado-del-art-15-1- trabajo”, 2022, AEDTS, https://www.aedtss.com/ a-let-sobre-los-contratos-de-obra-o-servicio-de- el-real-decreto-ley-32-2021-de-28-de-diciembre- rivados-de-proyectos-de-investigacion/ de-medidas-urgentes-para-la-reforma-labo- Cruz Villalón, J.: “Contratación temporal y des- ral-la-garantia-de-la-estabilidad-en-el-empleo- centralización productiva”, Crisis, reforma y fu- y-la-transformacion-del-mercado-de-trabajo/ turo del Derecho del Trabajo. 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