LA RESERVA DE DOMINIO COMO RESERVA DE LA POSESIÓN Por JAKOB FORTUNAT STAGL Profesor de la Universidad de Varsovia y de la Universidad de Chile Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Romano 38 (2022) RESUMEN: La opinión dominante es que el derecho romano no conocía las cláusulas de reserva de dominio (pactum reservati dominii), por lo que se considera una invención del ius commune medieval. Esta opinión es cierta en la medida en que la retención o reserva del dominio era ineficaz desde el punto de vista romano porque el comprador, como poseedor, estaba siempre en posición de adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva (usucapio), cumpliéndose en estos casos el requisito de la buena fe. Los juristas Roanos, por tanto, idearon diferentes medios para asegurarse de que el comprador obtuviera el uso del bien vendido (detentio) sin convertirse en poseedor, evitando así el temido usucapio. Esta “reserva de la posesión” es el equivalente funcional romano a la reserva moderna del dominio. PALABRAS CLAVE: Retención del título (pactum reservati dominii), prescripción adquisitiva. THE RETENTION OF TITLE AS RETENTION OF POSSESSION ABSTRACT: In Roman law scholarship the view prevails that there was no retention of title clause (pactum reservati dominii), this clause is considered being rather an invention of medieval ius commune. This view is correct given the fact that retention of title was ineffective from the point of view of Roman law insofar as the buyer, being also the possessor, could always acquire ownership by means of prescription (usucapio) since the requirement of good faith was normally fulfilled. The Roman lawyers devised, therefore, several constructions which made sure that the buyer only acquired mere detention of the sold cattle in order to the exclude his acquisition of possession thereby eliminating looming danger of usucapio. This “retention of possession” is the functional equivalent of modern retention of title. KEYWORD: Retention of title, retention of possession, prescription, usucapio. I. LA NECESIDAD ECONÓMICA DEL CRÉDITO COMERCIAL Si el propietario ofrece una cosa en venta, pero el interesado no tiene capital para comprarla, la razón económica dicta que ambas partes celebren un contrato de compraventa, y que el vendedor entregue inmediatamente la cosa al comprador, pero a cambio de su cumplimiento anticipado retenga una garantía real sobre los bienes. Sólo así el vendedor puede asegurar la conclusión inmediata de la transacción y el comprador el uso inmediato del objeto. Desde el punto de vista económico, el vendedor concede un RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel 1 préstamo al comprador del que se puede esperar razonablemente el pago de intereses . Desde el punto de vista jurídico, el incumplimiento del comprador moroso se compensa con el incumplimiento del vendedor, ya que éste no proporciona al comprador la plena propiedad, salvo después de haber obtenido la garantía real sobre el objeto de la venta. Esta forma de financiación se denomina crédito comercial. Por poner un ejemplo fácilmente concebible en la época romana, se puede pensar en el caso del joven fullo que desea abrir un negocio, pero que no tiene ni capital ni crédito, porque -al no tener un 2 negocio existente- no puede dar garantías . Para hacer frente a las nada despreciables inversiones de construcción (como las cubas con sus tuberías para las distintas etapas del proceso de batanado, el material como la lana y los productos químicos, las 3 herramientas como las prensas y, sobre todo, los esclavos ) un préstamo comercial es su única opción, ya que éste satisface mejor sus necesidades y las de sus acreedores. Es inconcebible que los romanos ignoraran esta idea. ¿No será que para los romanos el crédito comercial no jugaba ningún papel porque consideraban más eficaces las 4 garantías personales? Esto no es convincente, ya que no todo el mundo tenía un fiador 5 con solvencia, y la facultad de “estrangular” al avalista no ayuda al acreedor si, en 6 cualquier caso, no puede recuperar su crédito . Contra el concepto de crédito comercial podría objetarse que siempre falla cuando el comprador adquiere la propiedad por título originario como puede ser el caso de la 7 mezcla, la fusión y la transformación . Sin embargo, por un lado, el propietario del objeto desaparecido, en este caso el vendedor, está protegido de las reclamaciones y, por otro, estas excepciones no se oponen a la regla general de que el crédito comercial es una * Esta contribución forma parte del proyecto NCN-MAESTRO “El templo de la justicia. Una base para una interpretación sistemática del Digesto"“ 2020/38/A/HS5/00378. Una primera versión de este artículo se publicó con el título Der römische Eigentumsvorbehalt als Vorbehalt des Besitzes, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung, CXXXII, 2015, pp. 181-200. En los Estudios en Honor a mi colega de Salzburgo Helmut Böhm, intenté aplicar este concepto al derecho austriaco actual: “Besitzvorbehalt und Besitzbegriff: Zur systemgerechten Konstruktion des Eigentumsvorbehaltes auf dem Boden der Lehre von Titulus und Modus”, en Liber Amicorum Helmut Böhm (editado por M. Auer et al.), Wien, 2019, pp. 257-268. 1 Sobre la importancia del tipo de interés para la economía romana Billeter G. Geschichte des Zinsfußes im griechisch-römischen Altertum bis auf Justinian, Teubner, Leipzig, 1898, p. 241. 2 En cuyo caso se consideraría un fideicomiso; Gai. Inst. 2.60 con Noordraven G. Die Fiduzia im römischen Recht, Gieben, Amsterdam, 1999, pp. 64 ss. Sobre el fullo véase ahora la monografía de Flohr M. El mundo del fullo. OUP, Oxford, 2013. 3 Flohr. El mundo del fullo, pp. 98 y ss. sobre el flujo de trabajo, y 121 y ss. sobre las necesidades de inversión. 4 Por ejemplo, Kaser M. Das römische Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., Beck, Munich, 1971, p. 376. 5 Antiguo dicho jurídico alemán: "Den Bürgen sollst du würgen" (Estrangularás al fiador). 6 También Krämer G., Das besitzlose Pfandrecht, Böhlau, Wien, 2007, pp. 2 ss. 7 Sobre esto, básicamente, Plisecka A., “Accessio and specificatio reconsidered”, TR, 74, 2006, p. 45. 2 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión forma adecuada de garantía: de lo contrario no sería práctica común, pero sobre todo no se podría transformar uno de los bienes más importantes de la antigüedad: esto es, el 8 esclavo . El hecho de que los romanos estuvieran familiarizados con el crédito comercial desde 9 los primeros tiempos queda demostrado por la legis actio per pignoris capionem , transmitida por Gayo, que otorgaba una forma especial de ejecución contra los que 10 compraban animales de sacrificio sin pagar . En general, el crédito comercial es siempre una buena opción cuando al comprador le resulta difícil obtener un crédito en el mercado 11 de capitales, por ejemplo, porque las tasas de interés son demasiado altas . Para los 12 romanos, el mercado de capitales estaba poco desarrollado, por lo que tenemos que suponer unos tipos de interés relativamente altos, probablemente del 12% anual de 13 media . Aunque los romanos tenían las premisas para el uso generalizado del crédito 14 comercial y, por tanto, también de la reserva de la propiedad , no encontramos casi nada al respecto en la literatura romana, especialmente en los libros de texto. Así pues, prevalece la convicción general de que la reserva de dominio como garantía real del 8 Sobre la importancia económica de la esclavitud, impresionante evidencia en Maragno G. “I numeri nelle fonti jurisprudenziali Prospettive di analisi”, en Diritto romano e economia, Due modi di pensare e organizzare il mondo (nei primi tre secoli dell'Impero), (coord. E. Lo Cascio/D. Mantovani), Pavia University Press, Pavia, 2015, sub 5 (en prensa). 9 Gai. Inst. 4,16. 10 Así también Bechmann A., Der Kauf nach gemeinem Rechte, 3 Bde. Verlag von Andreas Deichert, Erlangen, 1876-1908, I, p. 201, pero también p. 346; Schönbauer E. “Zur Frage der Eigentumsübertragung beim Kauf”, ZRG RA, 52, 1932, pp. 195, 216; Talamanca M., sv. “Proceso Civil (Derecho Romano)”, en ED auflösen, XXXVI, 1987, Sp. 22 mit N. 143. Con una mirada distinta, Kaser M., “Das altrömische”, Ius, 1949, p. 206; Kaser M. y Hackl K., Das Römische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. C. H. Beck, Munich, 1996, § 21 mit N. 14. Varvaro M., "§ 9 Die Legisaktionen", en Handbuch des Römischen Privatrechts, (ed. Babusiaux U. et al.), Mohr Siebeck, Tübingen, 2022, margen nº 73f. 11 Principalmente a partir de la experiencia de la época posterior a la Primera Guerra Mundial, Heck P. Grundriß des Sachenrechts, Mohr Siebeck, Tübingen, 1930, § 55 con N. 3; para la antigüedad romana Bürge A. “Geld- und Naturalwirtschaft im vorklassischen und klassischen römischen Recht”, ZRG RA, 99, 1982, pp. 128, 133, 157. 12 Finley M. The ancient economy, 2. Aufl., University of California Press, Berkeley, 1985, pp. 53, 196 ss.; de Martino F. Storia economica di Roma antica, La Nuova Italia, Florence, 1979, pp. 145 ss., 359; véase también Bürge. “Geld- und Naturalwirtschaft …”, p. 157; Crawford M.. “Money and Exchange in the Roman World”, JRS, 60, 1970, p. 40. Esta afirmación es ahora discutida por Greene K. The Archaeology of the Roman Economy, University of California Press, Berkeley, 1990, pp. 45 ss., y Reden S., “Money and Finance”, en Economía romana, (ed. Scheidel W.), Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pp. 266 ss. 13 Billeter. Geschichte des Zinsfußes …, p. 229; confirmado por Andreau J. “Deux études sur le prix à Rome: les ‘mercuriales’ et le taux de l'interêt”, en Économie antique - Prix et formation des prix dans les économies antiques, (ed. J. Andreau et al.), Musée archéologique départemental: Saint-Bertrand-de-Comminges, 1997, pp. 105, 112 ss., y Andreau J. Banking and Business in the Roman World, Cambridge University Press: Cambridge, 1999, pp. 90 ss. 14 Sobre la importancia del crédito, véase Harris W. “A Revisionist View of Roman Money”, JRS, 96, 2006, pp. 1 ss. 3 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel vendedor que cumple por adelantado (pactum reservati dominii) es sólo una creación de 15 los últimos tiempos ; lo que explica la falta de investigación sobre esta institución, sobre todo si se tiene en cuenta que la reserva de dominio se desarrolló en Alemania contra al menos praeter legem, y sobre todo representa un cuerpo extraño en el derecho 16 austriaco, así como en el francés . Se podría pensar que los romanos no podían conocer una creación tan moderna, y ciertamente también hay quienes creen que ciertas construcciones -todavía discutibles- que equivalen a una “reserva de posesión” tenían 17 funciones similares a la reserva de propiedad . En cualquier caso, la razón por la que los romanos no construyeron el crédito comercial a través de una reserva de propiedad, sino a través de una reserva de posesión -como veremos- no ha sido aún estudiada; en particular, la conexión con la usucapión no ha sido suficientemente explorada. La tarea de este artículo es, por tanto, trazar estas líneas. II. FORMAS DE RESERVA NATURAL DE LA PROPIEDAD Y SU SUPRESIÓN POR LA USUCAPIÓN DEL VENDEDOR 1. ¿Obligación del vendedor de cumplir por adelantado? La reserva de la propiedad sólo es concebible a condición de que el vendedor no tenga ninguna obligación de cumplir por adelantado. Sin embargo, tal obligación es 18 enseñada principalmente por Ernst . Esta doctrina se basa en la consideración de que el vendedor está suficientemente protegido por la posesión de la cosa vendida; por el principio de la condemnatio pecuniaria, la cosa no puede serle arrebatada contra su voluntad: en caso de condena, el vendedor podría compensar su crédito con el pago del 15 Bechmann A. Der Kauf…, II, p. 111; Meinhart A. “Dogmengeschichtliches und dogmatisches zum Eigentumsvorbehalt”, ZRG RA, 105, 1988, p. 729 m. w. N.; Jörs P., Kunkel W. y Wenger L., Römisches Recht, 4. Aufl., Berlin, 1987, bearb. V. Honsell H., Mayer-Maly Th. y Selb W., p. 163; Schiemann G. “Über die Funktion des pactum reservati dominii während der Rezeption des römischen Rechts in Italien und Europa”, ZRG RA, 93, 1976, pp. 161 ss.; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts, 9, Rütten & Loening, Frankfurt, 1906, § 175 con N. 18. En la literatuta italiana la cuestión apenas se discute. Según D'ORS A., Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 2004, p. 242, el contrato de constititum possessorium también se elaboró en la Edad Media y consiste en el pacto de hacer poseedor al poseedor. Para un concepto de ius commune, véase Fernández de Buján A., "Ciencia jurídididca europea y Derecho Comunitario. Ius romanum. Ius commune. Ley de la Comuna. Derecho civil", Glossae. Revista Europea de Historia del Derecho, XIII, 2016, pp. 276-306. 16 Para Francia y Austria, véase Stagl J. “Eigentumsübertragung beim Kauf beweglicher Sachen im DCFR und CESL”, RabelsZ 79, 2015, en prensa. Sobre la situación legal en Alemania, Brinkmann M. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2011, pp. 185 ss. 17 Fundamental Pringsheim F. “Eigentumsübergang beim Kauf”, ZRG RA, 50, 1930, pp. 333, 407. 18 Ernst W. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages, Duncker & Humboldt, Berlin, 2000, pp. 40 ss., 46 ss. 4 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión precio de compra. En definitiva, la solicitud de cumplimiento anticipado por parte del comprador da lugar a una especie de rescisión del contrato. Tal doctrina encuentra reservas: la actio empti es en realidad una actio con intentio incierta (quidquid ob eam m mo o 19 rem NN AA dare facere oportet ). En el quidquid reside la instrucción al juez de convertir, a su discreción, el pago en especie en dinero, que los romanos solían expresar 20 con la formulación in id quod actoris interest . Por ejemplo, Ulp. D. 19,1,1 pr.: “Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc es quod rem habere interest emptoris: hoc autem interdum pretium egreditur, si pluris interest quam res 21 valet vel empta est.” Por lo tanto, el vendedor no puede confiar en absoluto en el hecho de que las reclamaciones serán compensadas y, en particular, en el curso del litigio puede perder el beneficio que podría haber obtenido en virtud del contrato. Así, el vendedor no está obligado a cumplir por adelantado, pero está protegido por la excepción de incumplimiento del contrato. Esta excepción era evidentemente concebida por los romanos como un “gravamen natural” sobre el objeto vendido y no pagado, como ha 22 demostrado recientemente Viaro . Ver Ulp. D. 19,1,13,8: “Offerri pretium ab emptore debet, cum ex empto agitur, et ideo etsi pretii partem offerat, nondum est ex empto actio: venditor enim quasi pignus retinere 23 potest eam rem quam vendidit.” Esta expresión de los juristas romanos en términos de derecho real se explica por el hecho de que, en el caso de un contrato de compraventa, los problemas de coordinación de las dos obligaciones de prestación pueden concebirse en términos de derecho de obligaciones -por ejemplo, a través del concepto de sinalagma- o en términos de derecho real -según el concepto de prenda-: los romanos optaron evidentemente por esta última 19 Gai. inst. 4,131a; Lenel O. Edictum perpetuum, 3. Tauchnitz, Leipzig, 1927, p. 299; Mantovani D. Le formule del processo privato, 2. Cedam, Padova, 1999, nº 32. 20 Kaser y Hackl. Das Römische Zivilprozeßrecht, p. 318 m. w. Ahora, Babusiaux U.. “Die Durchsetzung ökonomischer Interessen im Zivilprozess”, en: Derecho y economía romanos, dos formas de pensar y organizar el mundo (en los tres primeros siglos del Imperio, (coord. Lo Cascio E. y Mantovani D.), Pavia University Press, Pavia, 2015. 21 Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Dott Eugenio Jovene, Napoli, 1965, pp. 227 ss., 230. 22 Viaro S. Corrispettività e adempimento nel sistema contrattuale romano, CEDAM, Padua, 2011, pp. 245 ss. m. w. N. 23 Viaro S. Corrispettività…, pp. 99 ss. 5 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel 24 opción . Ernst también llega a una conclusión similar cuando habla de la “función de seguridad de la propiedad” para la reclamación del precio de compra: aunque el vendedor tenga la obligación de cumplir por adelantado, no debe renunciar al objeto de la venta sin haber recibido su dinero. 2. La reserva natural de la propiedad en el caso de las res mancipi objeto de la traditio Si se trata de una res mancipi que no ha sido pagada, pero respecto de la cual la posesión por parte del comprador determina la conclusión del negocio, el vendedor tiene dos opciones: puede confiar en el comprador y transferirle la propiedad mediante la mancipatio, aunque aún no haya recibido el precio de compra, o puede simplemente realizar la traditio de la cosa. Las consecuencias jurídicas de la simple traditio de una res mancipi son descritas por Gai. inst. 2,41: “Nam si tibi rem mancipi neque manicpavero neque in iure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias; semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit, id est in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si ea 25 mancipita vel in iure cessa esset.” Así, en esta situación, el vendedor sigue siendo el propietario quiritario, mientras que 26 el comprador se convierte en el propietario bonitario . ¿Qué significa esto? Como propietario bonitario, el comprador adquiere una posición que le protege inicialmente del vendedor: puede defenderse de una rei vindicatio planteada por éste con la exceptio rei 27 28 venditae et traditae creada específicamente para ello . Por lo tanto, la posición del vendedor es extremadamente débil: si quiere retener al comprador, debe interponer una acción contra la venta, como se desprende del C. 4.49.1: “Adversus eum, cui agrum vendidisti iudicio consiste: nec enim tibi in rem actio 29 cum emptore, qui personaliter tibi sit obligatus, competit (a. 215).” 24 Stagl J. “Reseña de Silvia Viaro: Correspondencia y rendimiento en el sistema contractual romano”, ZRG RA, 131, 2014, pp. 525 ss. 25 Exner A. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition, Manz, Wien, 1867, pp. 338 ss. 26 Kaser. Das römische Privatrecht, p. 403. 27 Ulp. D. 21,3,1 pr. 28 Meylan P. “Le paiement du prix et le transfert de la propriété de la chose vendue”, en: Estudios en honor de Pietro Bonfante, I, Fratelli Treves, Milano, 1930, pp. 441, 470 ss.; Schönbauer. “Zur Frage…”, pp. 195 y ss., 233. 29 Schönbauer. “Zur Frage…”, pp. 220 ss. Véase también C. 4,38,8 (a. 294). 6 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión Dado que el vendedor ni siquiera tiene la posibilidad de disolver el contrato de 30 venta , debe comprobar la prescripción adquisitiva del comprador. Si el vendedor pierde la paciencia y toma posesión de los bienes por iniciativa propia, comete un furtum 31 32 possessionis . La actio publiciana , de hecho, protege al comprador frente a terceros. Por lo tanto, la propiedad quiritaria del vendedor sólo se manifiesta, o más bien se reduce, al hecho de que tiene derecho a una satisfacción separada en caso de quiebra 33 del comprador . En cualquier caso, la mera traditio de res mancipi transmite una natural, aunque impotente, reserva de dominio. 3. La reserva natural de la propiedad como regla de pago de res nec mancipi Incluso en el caso de res nec mancipi puede surgir una reserva de dominio. En este caso, la seguridad del vendedor se deriva de la norma de que, en la compraventa, la propiedad no pasa al comprador hasta que se haya efectuado el pago. Esta norma tiene su origen en la ley de las Doce Tablas, como se desprende de Justiniano, I. 2,1,41: “Sed si quidem ex causa donationis aut dotis aut qualibet alia ex causa tradantur, sine dubio transferentur: venditae vero et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel alio modo ei satisfecerit, veluti expromissore aut pignore dato. quod cavetur quidem etiam lege duodecim tabularum: tamen recte dicitur et iure gentium, id est iure naturali, id effici. sed et si is qui vendidit fidem emptoris secutus fuerit, dicendum est, statim rem emptoris 34 fieri.” Para el derecho clásico, un testigo es, por ejemplo, Pomponio en D. 18,1,19: “Quod vendidi non aliter fit accipientis, quam si aut pretium nobis solutum est aut satis eo nomine factum vel etiam fidem habuerimus emptori sine ulla 35 satisfactione.” 30 Bechmann. Der Kauf…, IIIa, p. 143. 31 Gai. Inst. 3.200; Paul. D. 47,2,1,3; Iav. D. 47,2,75; Kaser. Das römische Privatrecht, p. 615. 32 Kaser. Das römische Privatrecht, p. 438. 33 Ulp. D. 42,5,24,2 i.f. Kaser y Hackl. Das Römische Zivilprozeßrecht, § 59 I. 34 Véase Arangio-Ruiz. La compravendita in diritto romano, pp. 276 ss.; Feenstra R. Reclame en Revindicatie, Tjeenk Willink, Haarlem, 1949, pp. 11 ss.; Schönbauer. “Zur Frage…”, pp. 197 ss. Sobre la antigüedad de esta norma, Gröschler P. "§ 24 Willenseinigung zur Schuldbegründung (Konsensualkontrakte)", en Handbuch des Römischen Privatrechts, (ed. Babusiaux U. et al.), Mohr Siebeck, Tübingen, 2022. 35 Arangio-Ruiz. La compravendita in diritto romano, p. 287; Archi G. Il trasferimento della proprietà nella compravendita romana, Cedam, Pandova, 1934, pp. 20 ss., 39 ss.; Bürge. “Geld- und Naturalwirtschaft…”, pp. 151 ss.; Meylan. “Le paiement du prix…”, pp. 480 ss.; Pringsheim. 7 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel Pomponio explica que el pago del precio de la compra es una condición necesaria 36 para la transmisión de la propiedad en el momento de la compra . En primer lugar, 37 Pomponio enuncia el principio de la “regla del pago” : la propiedad quiritaria sólo se transmite mediante el pago. Sin embargo, menciona la excepción de la satisfactio. Esta última debe entenderse como una variedad de garantías: dación en pago (datio in 38 solutum), prenda, expromissio, fideiussio, sponsio, donatio y ratihabitio . Por supuesto, el vendedor no estaba obligado a considerarse satisfecho con una satisfactio, como 39 40 demostró convincentemente la deducción de Bürge del derecho de prenda. La satisfactio era, pues, el acto del comprador por el que el vendedor daba su consentimiento. La última frase del texto contiene otra excepción: la propiedad se transfiere al comprador incluso cuando el vendedor ha depositado su confianza en él 41 (fidem habere) . El hecho de que en este caso se haya transferido la propiedad quiritaria se desprende del contexto. Si la norma es la del principio de la contraprestación necesaria o, más bien, la del adelanto de la prestación del vendedor basada en la confianza, es una de las cuestiones 42 más controvertidas del common law , lo que no es de extrañar a la vista de las declaraciones extremadamente ambivalentes de las fuentes. En efecto, esta ambivalencia de las fuentes es, a su vez, una manifestación de la ambivalencia de la situación que, en efecto, se produce al acreditar el precio de compra: la reserva de dominio se fundamenta en el hecho -interno, subjetivo- de que el comprador aún no ha pagado; la transmisión del dominio se fundamenta en el hecho -visible para todos, por tanto, objetivo- de que el vendedor ha entregado el objeto al comprador a pesar del incumplimiento. Por tanto, no es posible, sin más, considerar la regla de la consideración 43 necesaria como la norma vigente en la época clásica . Sería más correcto hablar con “Eigentumsübergang beim Kauf”, pp. 369 ss.; Schönbauer. “Zur Frage…”, pp. 208 ss.; Viaro. Corrispettività…, pp. 163 ss. 36 Lenel O. Palingenesia iuris civilis, 2 Bde., Bernhardi Tauchnitz, Leipzig, 1889, Pomponius Nr. 302: De emptionibus et venditionibus. 37 Sobre el principio de "consideración necesaria" en general, E. Seidl, Recensión a F. Pringsheim F. “The Greek Law of Sale”, TR, 20, 1952, pp. 108 ss. Sobre esto en detalle Kaser M. “Stellvertretung und 'notwendige Entgeltlichkeit'“, ZRG RA, 91, 1974, pp. 146 ss. 38 Gai. D. 18,1,53; Ulp. D. 13,7,9,3; Marc. D. 46,3,49. Sobre esto, véase Bürge. “Geld- und Naturalwirtschaft…”, p. 154. 39 Gai. D. 13,7,10; Ulp. D. 13,7,9,3; Ulp. D. 20,6,6,1. 40 Bürge. “Geld- und Naturalwirtschaft…”, p. 153. 41 Véase Feenstra R. “Fidem emptoris sequi”, en Studi in onore di Paoli, F. Le Monnier, Florence, 1956, pp. 273 ss. 42 Feenstra. Reclame en Revindicatie, pp. 98 ss. 43 El estado de la disputa se describe en Pringsheim. “Eigentumsübergang beim Kauf”, pp. 333 ss. 8 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión 44 Kaser de que se ha aplicado “de forma atenuada” . En efecto, esta validez atenuada resulta del hecho de que la regla de pago queda anulada por la posibilidad de prescripción adquisitiva por parte del comprador. Además, la regla de la consideración necesaria no se aplicó ciertamente en el caso de la mancipatio. La siguiente consideración argumenta en contra de una conexión entre el pago y la ocurrencia de los efectos de la mancipatio: no estaba en el sentido de la mancipatio entendida como 45 “enunciado performativo” depender del pago en un momento posterior para el cumplimiento de sus efectos. Es sencillamente absurdo que alguien tome posesión de algo ante cinco testigos con las palabras de que ahora le pertenece como comprado (hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere 46 aeneaque libra; Gai. inst 1,119), pero al mismo tiempo no se produzca este efecto. Dogmáticamente se quiere decir lo mismo cuando se dice que la mancipación es 47 “abstracta” , si no depende de la transacción causal, mucho menos puede depender de su cumplimiento. La tercera y última razón para el debilitamiento de la validez de la regla de pago era que el vendedor tenía la posibilidad de fidem habere, como dice Pomponio, es decir, la posibilidad de transferir la propiedad de la cosa al comprador sin que éste haya pagado el precio de compra. Recientemente, Scheibelreiter ha vuelto a aclarar que este enriquecimiento de la autonomía privada -que es, por cierto, el requisito para la transmisión de la propiedad en el caso de la donación- también era efectivo en el Derecho griego, que suele considerarse especialmente vinculado al “principio de la 48 remuneración necesaria” : el vendedor fingía haber recibido el precio de la compra del comprador, por lo que éste se convertía en propietario de la cosa que se le entregaba, y al mismo tiempo el comprador confirmaba que había recibido un préstamo por el importe del precio de la compra. Con este desdoblamiento en dos transacciones y la ficción 44 Kaser. Das römische Privatrecht, I, p. 418. 45 Sobre esto principalmente Austin J. L. How to do things with words, Clarendon Press, Oxford, 1962, passim. Una exposición equilibrada de la mancipatio, teniendo en cuenta la literatura reciente, puede encontrarse en Kaser M. y Knütel R. Römisches Privatrecht, 20, Beck, Munich, 2014, § 7 Rz., pp. 1 ss. De la literatura más reciente cabe destacar: Amunategui Perelló C. F. “Problems concerning mancipation”, TR, 80, 2012, pp. 320 y ss., y Wolf J. G. “Funktion und Struktur der mancipatio” en Mélanges Magdelain, LGDJ, Paris, 1998, pp. 501 y ss. 46 Un fuerte argumento resulta de Pap. D. 50,17,77. En el resultado también Meylan. “Le paiement du prix…”, p. 462; Pringsheim. “Eigentumsübergang beim Kauf”, p. 342, igualmente sobre la abstracción de la mancipatio argumenta Kaser, Das römische Privatrecht, I, pp. 414, 418; Kunkel W. s.v. “Mancipatio”, en RE, Bd. XIV, 1930, Sp. 1003; a. A. z. B. Archi. Il trasferimento della proprietà…, p. 105; Voci P. Istituzioni di diritto romano, 6, Giuffrè, Milano, 2005, p. 252. 47 P.e. Pfeiffer G. "§ 43 Formgebundene Erwerbsgeschäfte (mancipatio, in iure cessio) und formlose traditio", en Handbuch des Römischen Privatrechts, (ed. Babusiaux U. et al.), Mohr Siebeck, Tübingen, 2022, margen nº 4. 48 Seidl (Nota 37) 146ss. 9 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel conexa, el principio de la contraprestación necesaria fue socavado tanto como en Roma 49 por el fidem habere . 4. Anulación del efecto de la reserva de dominio por usucapión del comprador Los romanos conocían la reserva de dominio y la habían integrado en su sistema jurídico hasta tal punto que tenía o podía tener el mismo efecto eo ipso que la regla del pago. Para la eficacia de estas formas de reserva de dominio, obviamente era decisivo desde el punto de vista del vendedor que el comprador no adquiría la propiedad quiritaria por usucapión, cuando no hubiera pagado el precio de compra. Sin embargo, esto es 50 51 52 discutido: Bechmann , Schönbauer y Windscheid opinaron que el comprador debía 53 54 haber pagado el precio de compra para poder tomar posesión; Archi , Exner y 55 Pugliese opinaron que el comprador podía tomar posesión incluso sin haber pagado. Ninguno de los dos puntos de vista ofrece argumentos concretos. Usucapión 56 presupone : res habilis titulus fides possessio tempus. Desde el punto de vista de un jurista moderno, entre estos elementos constitutivos especialmente el de la buena fe es cuestionable, ya que el comprador sabe que no se ha convertido en propietario. Como muestra el texto de Gayo antes mencionado, esto no era importante desde el punto de vista de los romanos. El criterio de la buena fe no era una norma ética para los romanos, es decir, no significaba que el demandante de la compra por usucapión tuviera que creerse propietario, sino que era esencialmente un término colectivo para los errores en 57 la transacción causal . De buena fe, y por tanto amparado en su error, está en primer lugar el que cree que el enajenante es el propietario, Paul. D. 18,1,27: 49 Scheibelreiter Ph. “Der Kreditkauf im griechischen Recht, Grundlagen und Dokumentation des "fiktiven Darlehens", en: Sale and Community, Legal Documents in Ancient Societies [LDAS], V, (ed. É. Jakab), EUT, Trieste, 2014 (im Druck). 50 Bechmann. Der Kauf nach gemeinem Rechte, p. 71. 51 Schönbauer. “Zur Frage der Eigentumsübertragung beim Kauf”, p. 232. 52 Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts, I, § 179 mit N. 1. 53 Archi Il trasferimento della proprietà, p. 137 y siguientes. 54 Exner. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition, p. 365 m. w. N. 55 Pugliese G. “Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano,” en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-compartistica, (ed. L. Vacca), Giappichelli, Torino, 1991, pp. 25, 56; véase también Vacca L. “Annotazioni in tema di vendita e trasferimento della proprietà”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-compartistica, (ed. L. Vacca), Giappichelli, Torino, 1993, pp. 127, 139. 56 Klink F. “Die Ersitzung (usucapio)", en Handbuch des Römischen Privatrechts, (ed. Babusiaux U. et al.), Mohr Siebeck, Tübingen, 2022, Rz. § 44 15; Mayer-Maly Th. s.v. “Usucapio”, en RE, Bd. IX A.1, 1961, Sp. 1102 ss. 57 Hausmaninger H. Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klass. röm. Recht, Herold, Wien, 1964, pp. 70 ss., 80. Referencias a la literatura italiana en Bignardi A. “Brevi considerazioni sulla 10 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión “Qui a quolibet rem emit, quam putat ipsius esse, bona fide emit rel.” O Mod. D. 50,16,109: “Bonae fidei emptor esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse aut 58 putavit eum qui vendidit ius vendendi habere.” Desde este punto de vista, el comprador es de buena fe, aunque aún no haya pagado. Hace algunos años, Söllner arremetió contra esta opinión, que puede calificarse de prevalente, con notables razones: bona fides también significa “honestidad” en el contexto de la usucapión, y la ignorancia de ciertas circunstancias, como la falta de 59 propiedad del vendedor, sería simplemente un requisito de buena fe . Sin embargo, incluso partiendo de este punto de vista, no se llega a un resultado significativamente diferente, ya que incluso en nuestro caso el comprador ha obtenido la posesión de la manera más honesta a través de una transacción legal. Este momento debe ser importante en términos de honestidad, porque como nos enseña una famosa frase, la 60 mala fe sobrevenida no daña (Mala fides superveniens non nocet ). Esta frase es obviamente también el punto débil del argumento de Söllner. Otro grupo de casos de 61 buena fe se refiere a la buena fe en la capacidad jurídica del vendedor . Paul. D. 18,1,27: “Qui a quolibet rem emit, quam putat ipsius esse, bona fide emit at qui sine tutoris auctoriate a pupillo emit, vel falso tutore auctore, quem scit tutorem non 62 esse, non videtur bona fide emere, ut et Sabinus scripsit.” El mismo principio se formula positivamente en Gai. D. 6,2,13,2: “Qui a pupillo emit, probare debet tutore auctore lege non prohibente se emisse. Sed et si deceptus falso tutore auctore emerit, bonae fide emisse videtur.” Por lo tanto, el comprador sólo tiene mala fe si sabe que el vendedor no podría haberle transferido la propiedad. Además, hay incluso situaciones en las que se funzione della buona fede nell'usucapio, in particolare nel pensiero di Paolo”, en Il ruolo della buona fede oggettiva nell'esperienza giuridica storica e contemporanea, Studi in onore di A. Burdese, I, (ed. Garofalo L.), Cedam, Padova 2003, pp. 207 ss. Sobre el punto de vista opuesto de Söllner, véase más abajo. 58 Hausmaninger, Die bona fides…, pp. 7 ss. Klink. “Die Ersitzung (usucapio)", margen nº 17. 59 Söllner A.. “Bona fides - Guter Glaube?”, ZRG RA, 122, 2005, pp. 1, 26 ss. 60 Arndts L. Lehrbuch der Pandecten, 2, Cotta'schen Buchhandlung, Stuttgart, 1855, p. 215. 61 Hausmaninger. Die bona fides…, pp. 13 ss., 39 ss. 62 ver también Vat. 1. 11 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel abandona cualquier pretensión de buena fe, como en el caso de la usucapio pro herede. En este punto Gai. 2,52: “Rursus ex contrario accidit, ut qui sciat alienam rem se possidere, usucapiat, velut si rem hereditariam, cuius possessionem heres nondum nactus est, aliquis possederit; nam ei concessum est usucapere, si modo ea res est, quae recipit usucapionem. quae species possessionis et usucapionis pro herede vocatur.” La persona que se apodera de una cosa de una herencia yacente y sin dueño no 63 comete furtum y puede usucapir la cosa . Sin embargo, la buena fe del comprador no significa necesariamente que sea el propietario en el momento de la entrega. Así lo 64 demuestra el pasaje ya citado de Gayo , según el cual el comprador adquiere por usucapión una res mancipi que simplemente le ha sido entregada. En este caso, el conocimiento de la falta de propiedad por parte del comprador se aclara aún más cuando no ha pagado el precio de compra, como muestra I. 2,1,41 i.f.: siempre existe la posibilidad de que el vendedor quiera transferir la propiedad, aunque no haya recibido el precio de compra. Por tanto, el requisito de la buena fe permite la usucapión a favor del comprador que no ha pagado. Esta opinión, que se deriva principalmente de una interpretación del requisito de bona fides, puede ser corroborada por las fuentes: En primer lugar, la excepción del comprador contra el vendedor del objeto vendido y entregado no requiere el cumplimiento por parte del comprador. La excepción protege al comprador frente a la reclamación del vendedor, asegurándole la existencia de una situación jurídica que carecería de sentido si no supusiera una atribución definitiva de la propiedad quiritaria al comprador al final del plazo. Que la excepción de la cosa vendida y entregada no implica el pago se deduce de nuevo del hecho de que la simple traditio de res mancipi es por excelencia la aplicación de esta excepción mencionada por Gayo. Además, la simple traditio de una res mancipi surgirá especialmente si el comprador no ha pagado; si ha pagado, puede exigir que el vendedor realice el complicado ritual de la 65 mancipatio; esto es seguro . En segundo lugar, la salvaguarda de la posesión del comprador frente a terceros mediante la actio Publiciana no presupone el pago del precio de compra, como afirma Gai. D. 6,2,8: “De pretio vero soluto nihil exprimitur: unde potest coniectura capi, quasi nec 63 A este respecto, Kaser, RPR I (Nota 4), 103f., 721. F. KLINCK, Die Erstizung, cit., 17. 64 Gai. inst. 2,41. 65 Gai. inst. 4.131a; hierzu Kaser, RPR I (Nota 4), 551 mit N. 53. 12 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión 66 sententia praetoria ea sit, ut requiratur, an solutum sit pretium.” Como la actio Publiciana tiene como modelo la demanda, implica que el demandante puede usucapir la cosa; así lo demuestra su fórmula: “Si quem hominem AA emit et is ei traditus est anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex iure Quiritium eius esse pareret, si ea res arbitrio C. Aquili iudicis Ao Ao non restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam C. Aquilius 67 iudex Nm Ao Ao comdemnato; s.n.p.a..” Esta decisión de Gayo -el único que parece haberse planteado la pregunta- no es sorprendente. Si se exigiera el pago, se anularía la teleología de la prescripción adquisitiva, que consiste precisamente en que la claridad jurídica se establece tras el vencimiento del plazo. La situación es diferente con la responsabilidad por evicción. Como es sabido, el vendedor no tenía la obligación de lograr una transmisión de la propiedad con éxito; sólo debía realizar los actos necesarios. En caso de que el comprador sufriera la evicción por un tercero, el vendedor, sin embargo, era responsable. Esta responsabilidad presupone, por supuesto, que el comprador ha pagado el precio de compra; Ulp. D. 19,1,11,2: “Et in primis ipsam rem praestare venditorem opportet, id est tradere: quae res, sie quidem dominus fuit vendito, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo 68 nomine satisfactum. Emptor autum nummos venditoris facere cogitur.” Esta solución está a favor de la equidad, que debe tenerse especialmente en cuenta en el contexto de un bonae fidei iudicium como es la compraventa: si se decidiera lo opuesto, el vendedor estaría obligado a demandar al comprador por el pago del precio de compra, de lo contrario respondería tres veces por el valor de la cosa en caso de evicción: dos veces por la evicción y una vez por el precio de compra impaga. Esta sería una solución demasiado buena. Así pues, esta decisión no es una prueba de la validez de la norma de pago en el sentido de un principio jurídico vinculante, sino una expresión de equidad y economía procesal. 66 Meylan (Nota 28) 458 y siguientes; Pringsheim (Nota 16) 416 y siguientes; Schönbauer (Nota 10) 231ss. 67 Mantovani. Le formule del processo privato,, nº 14. 68 Meylan. “Le paiement du prix…”, p. 482. 13 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel En tercer lugar, sería incoherente que el requisito de la contraprestación necesaria respecto a la transmisión inmediata de la propiedad se aplicara sólo de forma limitada en el caso de la traditio, pero se aplicara en su totalidad en el caso de la usucapión. Por último y, en cuarto lugar, la opinión aquí expresada se deduce de la adquisición por usucapión en el caso de la compra por lex commissoria. Sab.-Paul. D. 41,4,2,3: “Sabinus, si sic empta sit, ut nisi pecunia intra diem certum soluta esset, inempta res fieret, non uscuapturum nisi persoluta pecunia. Sed videamus, utrum condicio sit hoc an conventio: si conventio est, magis resolveretur quam 69 implebitur.” Sabino aborda la cuestión de si, en el caso de una compra realizada con el acuerdo de la lex commissoria, el comprador puede usucapir la cosa, aunque aún no haya pagado el precio de la compra. Este no es el caso. Paulo comenta el asunto con una distinción: la opinión de Sabino sólo se aplica si el derecho de desistimiento se concibe como una condición efectiva -suspensiva-. Si era una condición resolutoria (conventio), entonces había un título de compra válido para la usucapión. Si, en la época de Sabino, la regla de la contraprestación necesaria hubiera sido tan fuerte como para impedir la compra, no habría sido necesario un acuerdo especial sobre la conexión entre el pago del precio de compra y la transferencia de la propiedad en forma de lex commissoria. La necesidad de una lex commissoria para evitar la usucapión demuestra, por tanto, que la regla general de la consideración necesaria no impide la usucapión. 5. Resultado intermedio La ya débil posición del vendedor condicional queda anulada por la posibilidad de prescripción adquisitiva. Los romanos conocían la reserva de dominio, pero ésta no podía proteger adecuadamente al vendedor debido a la constante amenaza de usucapión, por lo que prácticamente no tenía importancia. III. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN COMO RESERVA DE PROPIEDAD CONSTRUCTIVA La protección adecuada del vendedor tuvo que obtenerse por otros medios. En primer 70 lugar, habría sido posible conceder al vendedor una prenda sobre el objeto , ya que el principio de la prenda con desplazamiento ya no se aplicaba en la época clásica, como 69 Peters F. Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln. 1973, pp. 112 ss. 70 Ulp. D. 27,9,1,4. 14 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión 71 se reconoce generalmente en la actualidad . Sin embargo, una prenda no era práctica porque hacía muy difícil liquidar los intereses. En términos económicos, el vendedor da crédito al comprador aplazando el precio de compra. Sin embargo, es muy difícil 72 imaginar un acuerdo sobre los intereses sin un préstamo . En cualquier caso, apenas 73 hay pruebas de que se utilizara esta construcción . 74 Incluso la lex commissoria no era ideal para las necesidades de las partes: esta última era una cláusula según la cual la existencia del contrato de venta dependía del pago por parte del comprador en un plazo determinado. Si se construye esta cláusula como una condición suspensiva, se tiene la ventaja de que el comprador no se convierte en poseedor, propietario o usucapiente (ver arriba), pero se tiene también la desventaja de que no hay obligación de pagar el precio de compra; si se construye la lex 75 commissoria como una condición resolutoria , sí hay obligación de pagar, pero el vendedor sólo está protegido si la ocurrencia de la condición resolutoria tiene un efecto 76 77 material en la transacción . Sin embargo, este efecto material no está nada claro ; 78 según Kaser, sólo se produce en casos aislados . En esta operación, también es difícil imaginar una regulación eficiente de los intereses. Lo que se necesitaba era una protección eficaz del vendedor, que impidiera la 79 usucapión y permitiera una regulación práctica de los intereses . Definamos esta construcción con un neologismo lingüístico, a saber, “reserva de la posesión”: la 71 Krämer. Das besitzlose Pfandrecht, pp. 211 ss., 300 ss. 72 Kaser. Das römische Privatrecht, I, p. 496. 73 Etwa Ulp. D. 27,9,1,4. 74 Flume W. “Die Aufhebungsabreden beim Kauf - lex commissoria, in diem addictio und sogenanntes pactum displicentiae - die Bedingung nach der Lehre der römischen Klassiker” en Festschrift für Max Kaser (ed. Medicus D. y Seiler H.), Beck, Munich, 1976, pp. 303 ss. Gesammelte Schriften, I, (ed. Jakobs H. et al.), Otto Schmidt KG, Köln, 1988, pp. 229, 232 ss.; Nasser Olea M. Asimilaciones a la compraventa en el derecho romano, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, pp. 129 ss.; Wesel U. “Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufs”, ZRG RA, 85, 1968, pp. 94 ss.; Ziliotto P. “Vendita con lex commissoria o in diem addictio: La portata dell'espressione res inempta”, en SDHI, 69, 2003, pp. 335, 340 ss. 75 Que estas dos posibilidades existían se muestra claramente en el texto mencionado Sab.-Paul. D. 41,4,2,3; esto se muestra además en Ulp. D. 18,3,1, que considero una regla de interpretación; también Kaser. Das römische Privatrecht, p. 561 mit N. 75. 76 Peters. Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, pp. 97 ss. 77 Presentación del debate por parte de Peters. Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, pp. 201 ss., 230 ss. 78 Kaser. Das römische Privatrecht, I, p. 562, con referencia a Ulp. D. 6,1,41 pr. Arangio Ruiz. La compravendita in diritto romano, pp. 421 ss.; Flume. “Die Aufhebungsabreden…”, p. 236; Peters. Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, pp. 210 ss; Wesel. “Zur dinglichen Wirkung”, pp. 123 ss. 79 Knütel R. “Kauf und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im römischen Recht” en Studien im römischen Recht - Max Kaser zum 65, (ed. Medicus D. y Seiler H.), Duncker & Humblot, Berlin, 1973, 46 con N. 53; Mayer-Maly Th. Locatio Conductio, Herold, Wien, 1956, p. 62. 15 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel 80 prescripción adquisitiva romana exigía una posesión propia , es decir, una posesión basada en el animus rem sibi habendi, es decir, una posesión que se derivaba regularmente de un predecesor mediante una causa efectiva de adquisición, como la 81 compraventa . Si los juristas cautelares romanos querían impedir la prescripción adquisitiva, debían impedir primero que el comprador adquiriera la posesión cualificada de la cosa a efectos de usucapión mediante el acceso fáctico a la misma. Los siguientes tipos de transacción se caracterizan precisamente por esto: el comprador no se convierte en propietario del objeto en el sentido jurídico, pero sigue recibiendo la posesión puramente física; además, el problema de los intereses puede resolverse elegantemente con la ayuda de estos tipos de transacción. 1. Transferencia de la posesión sujeta al pago del precio de compra Una primera posibilidad para lograr los objetivos deseados obteniendo las ventajas deseadas, pero no los inconvenientes descritos, fue vincular la transmisión de la posesión al pago del precio de compra. Así lo establece el artículo Jul. D. 41,2,38,1: “Si quis possessionem fundi ita traddiderit, ut ita demum cedere ea dicat, si ipsius fundus esset, non videtur possessio tradita, si fundus alienus sit. Hoc amplius existimandum est possessiones sub condicione tradi posse, sicut res sub 82 condicione traduntur neque aliter accipientis fiunt, quam condicio exstiterit.” El mismo efecto puede conseguirse mediante la brevi manu traditio, como se describe en Gai. D. 41,1,9,5: “Interdum etiam sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam, veluti si rem, quam commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui, vendidero tibi: licet enim ex ea causa tibi eam non tradiderim, eo tamen, quod 83 patior eam ex causa emptionis apud te esse, tuam efficio.” Imagínese: el vendedor celebra un contrato de arrendamiento con el comprador y éste paga a plazos el precio de compra del contrato de compra condicional. Hasta que no se cumpla la condición del pago total del precio de compra, el comprador no se convierte en propietario. Con el pago del precio de compra, la propiedad se transfiere al 80 Pomp.-Mod. 41,3,24,1 u. 18; Kaser. Das römische Privatrecht, p. 420; Mayer-Maly. “Usucapio”, Sp. 1109s. 81 Kaser. Das römische Privatrecht, p. 386. 82 En el punto F. C. contra Savigny C. Das Recht des Besitzes, 7, Heyer, Gießen, 1856, p. 245 (§ 199). 83 Savigny. Das Recht des Besitzes, p. 245 (§ 199). 16 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión comprador, sine traditione, como señala Gayo. El hecho de que haya una traditio brevi manu detrás de la compra de la propiedad es probablemente ocultado por Gayo para enfatizar la naturaleza especial de su construcción. En cuanto a los intereses, el pretor es útil, como muestra Ulp. D. 19,1,13,20: 84 “Veniunt autem in hoc iudicium [i.e. actio venditi ] infra scripta. In primis pretium quanti res venit. Item usurae pretii post diem traditionis: nam cum re emptor fruatur, aequissimum est eum usuras pretii pendere.” En el caso de la usurae, se trata, por supuesto, de un tipo de interés relacionado con 85 el consumo. 2. Contrato de arrendamiento o alquiler (locatio conductio) con el comprador Otra posibilidad para las partes era celebrar un contrato de arrendamiento o alquiler 86 de la cosa vendida, además del contrato de venta ; en virtud de este segundo contrato, por tanto, el comprador recibía la cosa. En consecuencia, el vendedor conservó la posesión en sentido técnico y el comprador, en su calidad ulterior de inquilino o 87 arrendatario, sólo adquirió la posición de tenedor . La mera tenencia, sin embargo, no es una posesión apta para la usucapión y, por lo tanto, no puede acogerse a la prescripción adquisitiva. El arrendamiento es una transacción necesariamente a título 88 oneroso y, por lo tanto, sólo resuelve la cuestión de los intereses . Esta construcción aparece en Iav. D. 18,6,17: “Servi emptor si eum conductum rogavit, donec pretium solveret, nihil per eum servum adquirire poterit, quoniam non videtur traditus is, cuius possessio per 89 locationem retinetur a venditore rel.” La función de seguridad de la locatio conductio para el pago del precio de la compraventa queda demostrada por el hecho de que la obligación de pagar la renta finaliza cuando se paga el precio de la compraventa: Iav. D. 19,2,21: 84 Esto se deduce del comienzo del pasaje citado y de su palingenesia. El fragmento procede del libro 32 del comentario a los edictos de Ulpiano, que según Lenel. Palingenesia iuris civilis, II, Ulpiano nº 935, trata de la actio venditi en esta sección. 85 Knütel R. “Zum Nutzungszins”, ZRG RA, 105, 1988, pp. 514, 516. 86 Knütel. “Kauf und Pacht…”, pp. 33 ss.; Mayer-Maly. Locatio Conductio, pp. 60 ss. 87 Kaser. Das römische Privatrecht, p. 567. 88 Que la renta permite el interés sobre el capital prestado en un sentido económico también lo subraya Mayer-Maly. Locatio Conductio, p. 62. 89 Otros ejemplos son Paul. D. 19,2,20,2-22 pr.; sobre este punto también Knütel. “Kauf und Pacht…”, pp. 35 ss. 17 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel “Cum venderem fundum, convenit, ut, donec pecunia omnis persolveretur, certa mercede emptor fundum conductum haberet: an soluta pecunia merces accept fieri debeat? Respondit: bona fides exigit, ut quod convenit fiat: sed non amplius praestat is venditori, quam pro portione eius temporis, quo pecunia numerata non 90 esset.” Por el contrario, si el contrato de compraventa se anula, el contrato de arrendamiento también termina; ambas transacciones están vinculadas entre sí en el sentido de una unidad económica: Paul. D. 19,2,22 pr.: Item si pretio non soluto res inempta facta sit, tunc ex locato erit actio. Como ha señalado acertadamente Knütel, de la idea básica de esta operación se desprende que la actio locati en este caso ya no se refiere a los intereses -la obligación de pagarlos ha expirado con la rescisión del contrato de 91 compraventa-, sino a la restitución del objeto de la venta. 3. Precarium del comprador Otra posibilidad era que el vendedor entregara la cosa al comprador sólo de forma 92 precaria . Ulp. D. 43,26,20: “Ea, quae distracta sunt, ut precario penes emptorem essent, quoad pretium universum persolvetur, si per emptorem stetit, quo minus persolvetur, venditorem 93 persequi posse.” Por supuesto, estas construcciones debían estar claramente acordadas, ya que la apariencia externa jugaba en contra del vendedor. Así lo demuestra C. 4,54,3: “Qui ea lege praedium vendidit, ut, nisi reliquum pretium intra certum tempus restitutum esset ad se reverteretur, si non precariam habet possessionem tradidit, rei vindicationem non habet, sed actionem ex vendito (a. 222).” El precarista es un iniustus possessor frente al precarium dans. Sin embargo, la usucapión está excluida en el caso de la posesión defectuosa; el precarista, por tanto, no 90 Solo Knütel. “Kauf und Pacht…”, pp. 38 ss. 91 Knütel. “Kauf und Pacht…”, p. 42. 92 Sobre este punto Tondo S., "Pignus" y "precarium", Labeo, 5, 1959, pp. 157, 196 con N. 58 m. w. N. 93 Kaser M. “Zur Geschichte des precarium”, ZRG RA, 89, 1971, pp. 94, 112; Knütel. “Kauf und Pacht…”, p. 47; “Meinhart”, ZRG RA, 105, 1988, pp. 729 ss. Más información sobre el tema. D. 43,24,11,12 mit Knütel. “Kauf und Pacht…”, pp. 47 ss.; Paul. D. 39,2,38 pr. 18 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión 94 puede usucapir . El precarium dans puede exigir la restitución de la cosa con el 95 interdictum de precario . Esta última correspondía a una acción ordinaria no punitiva de restitución. La finalidad de esta construcción es, como se ha dicho, la reserva de la posesión por parte del vendedor, es decir, la conservación de sus derechos reales excluyendo la posesión, funcional a la usucapión, del comprador. Esto se muestra en C. 4,54,3: “Qui ea lege praedium vendidit, ut, nisi reliquum pretium intra certum tempus restitutum esset, ad se reverteretur, si non precariam possessionem tradidit, rei vindicationem non habet, sed actionem ex vendito (a. 222).” Otra ventaja de esta construcción es que el vendedor está protegido contra el abuso 96 de confianza por parte del comprador a través de la actio furti . Esto es menos evidente con las construcciones de la reserva natural, ya que el comprador es el propietario bonitario. 4. Justicia sistemática de la reserva de la posesión El interés del vendedor en mantener una posición fuerte se sirve adecuadamente con la reserva de la posesión, ya que esta construcción impide que el comprador pueda usucapir la cosa de sus manos. Esta solución también encaja muy bien en el sistema 97 general de los romanos . Por un lado, esta construcción regula las necesidades del vendedor y del comprador de forma adecuada: el comprador recibe los bienes sin pagar el precio de compra, pero debe pagar una compensación en forma de intereses o renta por el abono del precio de compra. El vendedor sigue siendo propietario y poseedor, por lo que tiene una posición fuerte que no puede ser arrebatada por prescripción adquisitiva. Por otra parte, esta solución también es adecuada desde el punto de vista del tráfico jurídico: los intereses del tráfico jurídico merecen ser tenidos en cuenta en el caso de la retención de la titularidad en la medida en que ésta, tal como se conoce en nuestro derecho, conlleva ciertamente el riesgo de relaciones engañosas: si un tercero ve los bienes del comprador adquiridos bajo retención de la titularidad, puede llegar a la conclusión de que el comprador ha pagado al contado y que, por tanto, es más solvente 98 de lo que realmente es . La reserva de la posesión es menos engañosa para el tráfico 94 Steinwenter A. en RE, Bd. XXII.2, 1954, Sp. 1817. 95 Knütel. “Kauf und Pacht…”, p. 47. 96 Ver Gai. 2,50; Paul. D. 41,2,3,18; Kaser. Das römische Privatrecht, p. 615. 97 Esta es también la opinión de Knütel. “Kauf und Pacht…”, p. 55. 98 En esencia, Heck. Grundriß des Sachenrechts, § 56 I. 19 RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 38, Junio (2022) Iustel 99 jurídico que la reserva de la propiedad: en ausencia de usufructo y de la posesión civil asociada a éste, el comprador no puede pretender de ninguna manera ser el propietario, en particular no puede transferir la posesión a un tercero y, por lo tanto, tampoco tiene 100 una posición que le dé derecho a la prescripción adquisitiva, porque no dispone de ella él mismo. Incluso la protección interdictal es capaz de destruir la creencia del adquirente en su posición de propietario: o bien el simple detentador no tiene derecho a la posesión interdictal, como en el caso del arrendatario, o bien tiene derecho a ella, como en el caso 101 del precario . Pero si éste invoca la protección interdictal, debe justificar su posición precaria. Además, ni siquiera puede hacer poseedor ad usucapionem a un tercero: en 102 virtud de la enajenación la cosa se convierte en furtiva respecto al tercero y ya no 103 puede ser usucapida (lex Atinia) . Si no está en consonancia con el sistema, es razonable, sin embargo, desde el punto de vista de las partes, repercutir los intereses en el sentido económico como alquileres en el sentido jurídico: de este modo, las partes también pueden eludir los esfuerzos 104 existentes en Roma para limitar el tipo de interés . La reserva de posesión romana, podemos concluir, es el equivalente funcional de la reserva de dominio en el derecho moderno. Si se afirma que los romanos no conocían la reserva de dominio, esto sólo es correcto desde un punto de vista puramente constructivo. De hecho, sí conocían la reserva de dominio, pero la desarrollaron de forma 105 diferente : el vendedor seguía siendo el poseedor del objeto en sentido jurídico, aunque transfiriera la posesión física (detentio) al comprador. De hecho, el derecho alemán, en particular, se basa en un concepto completamente diferente de la posesión, según el cual, por ejemplo, el arrendatario de una cosa se convierte en el poseedor y el arrendador sigue siendo sólo un “poseedor indirecto” (§ 868 BGB). Esta simple construcción no se consideró, o al menos no se evaluó, y se concluyó a favor de la ausencia de un pactum reservati dominii en el sentido técnico y que los romanos no conocían la reserva de dominio y los equivalentes funcionales correspondientes. Para evitar cualquier malentendido, debe quedar claro que el resultado encontrado aquí no se presta a consideraciones especulativas sobre el concepto romano de 99 Kaser. Das römische Privatrecht, p. 386. 100 Kaser. Das römische Privatrecht, p. 391. 101 Ulp. D. 43,26,1 pr./3; Kaser. Das römische Privatrecht, pp. 387 ss. 102 Sobre el alcance del furtum de Kaser. Das römische Privatrecht, pp. 614ss. 103 Kaser y Knütel. Römisches Privatrecht, § 25 Rz. 8. 104 Sobre esto Andreau. “Deux études…”, pp. 112 ss. y Andreau. Banking and Business…, pp. 90ss. 105 Así también de Zulueta F. El derecho romano de la venta, Clarendon Press, Oxford, 1945, pp. 52 ss. 20 Fortunat Stagl - La reserva de dominio como reserva de la posesión propiedad. Los romanos, como señala Kaser, tenían casi el mismo concepto de 106 propiedad que nosotros y distinguían claramente entre propiedad y posesión . Sin embargo, es evidente que tenían una concepción diferente de la usucapión, que refleja 107 claramente una idea distinta de la “buena fe” , y esto, aparte de las posibles influencias cristianas, puede atribuirse al hecho de que el ámbito de la prescripción adquisitiva y, por tanto, su función era más amplio que el nuestro. Al fin y al cabo, los romanos no 108 conocían la adquisición de buena fe como nosotros , y obviamente para ellos la usucapión era un medio probado para socavar el rigor formal de la mancipatio. Una prueba textual de la adecuación sistemática del crédito comercial y su corolario en el ámbito del derecho de propiedad, la reserva de la posesión, se encuentra en un texto de Papiniano, 3 resp. Vat. Fragm.: Usurae venditori post traditam possessionem arbitrio iudicis praestantur; rel. Le Paul. Sent. 2.17.9, confirman esta afirmación: Post rem traditam nisi emptor pretium statim exsolvat, usuras eius praestare cogendus est. Es obvio que los prudentes sostuvieron que el uso de la cosa transferida pero no pagada no 109 puede ser gratuito, que si tiene que pagar intereses por el uso al vendedor . La idea económica del crédito comercial no era un huevo de cuco en el sistema del derecho romano y los juristas cautelares con la ayuda de los prudentes, que conocían las necesidades de la práctica, no erigieron obstáculos, sino que construyeron puntos de oro sobre el obstáculo de la usucapión por parte del comprador. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Amunategui Perelló C. F. “Problems concerning mancipation”, TR, 80, 2012. Andreau J. Banking and Business in the Roman World, Cambridge University Press: Cambridge, 1999. Andreau J. “Deux études sur le prix à Rome: les ‘mercuriales’ et le taux de l'interêt”, en Économie antique - Prix et formation des prix dans les économies antiques, (ed. J. Andreau et al.), Musée archéologique départemental: Saint-Bertrand-de-Comminges, 1997. Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Dott Eugenio Jovene, Napoli, 1965. 106 Sobre el alcance del furtum Kaser. 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