Revista Española de la Transparencia
Núm. 15. Segundo semestre. Julio-septiembre de 2022, pp. 79-106
ISSN 2444-2607. www.revistatransparencia.com
DOI: https://doi.org/10.51915/ret.230



 ESTUDIOS Y ARTÍCULOS


Corrupción política, transparencia y reforma
constitucional

                                                                  Juan Carlos Gavara de Cara1

                                                     Catedrático de Derecho Constitucional
                                                      Universidad Autónoma de Barcelona
                                                                                   España

                                                                      ORCID: 0000-0001-5990-124X

                                                                   RECIBIDO: 14 de abril de 2022
                                                             ACEPTADO: 17 de septiembre de 2022



RESUMEN: En este artículo se analizan las medidas constitucionales que se pueden
adoptar en un marco de lucha contra la corrupción política, que pueden ser medidas
represivas dirigidas a la prohibición de comportamientos con la finalidad de inhibir o
eliminar la impunidad, o bien medidas preventivas más vinculadas a la transparencia
para su incorporación constitucional, con la finalidad de evitar conflictos
constitucionales, facilitar la información pública y determinar el rol de los medios de
comunicación.

PALABRAS CLAVE: Corrupción política, Transparencia, Reforma Constitucional,
Medios de Comunicación.




1 Catedrático de Derecho Constitucional del Departamento de Ciencia Política y Derecho Público.
Director del Centre d'Estudis de Drets Humans de la UAB.


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CONTENIDOS: 1. La necesidad de una regulación constitucional de la transparencia
frente a la corrupción política. - 2. Las medidas constitucionales en materia de control
político y financiación de partidos políticos como mecanismos frente a la corrupción
política. - 3. La reforma constitucional contra la impunidad del poder: inmunidad,
aforamiento y prohibición de indulto a cargos públicos. - 4. La incorporación del
principio de transparencia a la Constitución. - 5. Los medios de comunicación como
instrumento de la transparencia y frente a la corrupción. - 6. Reflexión final -
Bibliografía.




           Political corruption, transparency and
                    constitutional reform
 ABSTRACT: This article analyzes the constitutional measures that can be adopted
 within a framework of the fight against political corruption, which can be repressive
 measures aimed at prohibiting behaviors with the aim of inhibiting or eliminating
 impunity, or preventive measures more linked to transparency for its constitutional
 incorporation, in order to avoid constitutional conflicts, facilitate public information
 and determine the role of the media.

 KEYWORDS: Political corruption, Transparency, Constitutional Reform, Media.




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1.- La necesidad de una regulación constitucional de la transparencia frente a la
corrupción política

En este trabajo, no se va a realizar un análisis completo y multidisciplinar del
fenómeno de la relación entre corrupción política y transparencia, ya que se va a
adoptar un punto de vista jurídico, e incluso dentro de este ámbito exclusivamente
se van a analizar las medidas que desde la Constitución se pueden adoptar en
relación con dichos fenómenos. Se puede definir la corrupción política como un mal
uso del poder público para conseguir un beneficio irregular, antijurídico e ilegítimo,
con ocultamiento de las circunstancias aprovechando el rol público que se ejerce.
En este sentido, el término opuesto a corrupción política es transparencia y su
conexión con la publicidad de la actuación pública, respecto al cual se debe
examinar su incorporación como principio constitucional y también como norma
concreta en la Constitución para determinar su autonomía y especificidad normativa.

Las principales medidas de lucha contra la corrupción política se dirigen a
determinar la prohibición de comportamientos vinculados a la propia actividad ilegal
con la finalidad de eliminar la impunidad o conseguir transparencia con la finalidad
de garantizar preventivamente que se eviten comportamientos ilegítimos. La
cuestión principal es tratar de fijar cuándo es necesario y útil introducir estas
medidas en el texto constitucional. A este respecto, no es extraño considerar que los
fenómenos de la corrupción y de la transparencia se han considerado
fundamentalmente como de carácter coyuntural, como consecuencia lógica de una
aspiración a que sean corregidas de modo ordinario en un futuro. Este carácter
coyuntural no invita a la introducción de medidas constitucionales que sean
efectivas en unas circunstancias y fenómenos que, si no son cambiantes, se aspira a
que lo sean, aunque sin olvidar que los principios reguladores de carácter
constitucional pueden permanecer en el tiempo y cumplir una función estructural
necesaria.

Con anterioridad se habían abordado las medidas represivas vinculadas a la
corrupción por lo que solo se analizarán brevemente las principales conclusiones
relacionadas con el presente trabajo2. En esta ocasión, a nivel constitucional, se van
a analizar con mayor detalle las medidas de transparencia o preventivas que se
pueden limitar a establecer la potestad de los poderes para adoptarlas o se limitan
a regular el principio rector que reconoce que las políticas públicas en general para
facilitar la investigación de los medios de comunicación o de la opinión pública en
general y a eliminar el secretismo y privacidad conectados a dichos


2 Sobre dichas medidas, vid. GAVARA DE CARA, J. C., “La corrupción política en la reforma constitucional

y la lucha contra la impunidad del poder”, en AAVV, Repensar la Constitución: ideas para una reforma de
la Constitución de 1978: reforma y comunicación dialógica, coord. Teresa Freixes Sanjuán-Juan Carlos
Gavara de Cara, Vol. 2, BOE-CEPC, Madrid, 2018, p. 127-159


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comportamientos corruptos. La mayor parte de estas medidas existen desde un
punto de vista legislativo, de modo que incorporar nuevas normas constitucionales
conectadas a la corrupción generarían más visibilidad en el problema y criterios para
la resolución de algún conflicto constitucional que se pueda plantear.

De todos modos, se suele aceptar que las medidas judiciales y penales contra la
corrupción no suelen ser suficientes, sino que son necesarias medidas de carácter
preventivo aplicadas por los órganos de control y fiscalización del Estado. Desde un
punto de vista material, la problemática de la corrupción es descubierta a
consecuencia de casualidades o denuncias, que pueden dar lugar a investigaciones
(en muchas ocasiones no de carácter público, sino realizadas por los medios de
comunicación o por particulares), que permiten dar visibilidad a la problemática,
pero sin ser consecuencia de la investigación o auditoria de los órganos públicos de
control. Por estos motivos puede ser necesario reforzar a los órganos de control y
supervisión con mayores competencias de investigación, medios e independencia,
pero sin adoptar nuevas medidas constitucionales.

La corrupción no se puede evaluar constitucionalmente con la intención de su
supresión, ya que no se puede establecer medidas constitucionales de control que
impidan que se adopten comportamientos corruptos. Las normas constitucionales
destacan problemas específicos o corrigen situaciones, pero es mínima su
capacidad de eliminar comportamientos conectados a la corrupción3.

En cualquier caso, la normativa constitucional sobre la corrupción política evita la
regulación autónoma y exclusiva por parte del legislador, sin matices ni indicaciones
constitucional positivas, pero con prescripciones negativas para suprimir la
posibilidad de que el legislador pueda establecer consecuencias normativas que
faciliten la impunidad de los miembros de las instituciones por incumplimiento en
supuestos de corrupción política4.

La actual Constitución establece únicamente medidas indirectas para evitar
corrupciones y objetivar el comportamiento de los funcionarios y de la
administración pública. De tal manera que se encuentran normas y principios en


3 En contra de la eficacia de una reforma constitucional en la lucha contra la corrupción, vid. BLANCO
VALDÉS, R. L., "La reforma de la Constitución de 1978 como instrumento de regeneración y actualización
de la vida política e institucional de España", en ARNALDO ALCUBILLA, E.-GONZÁLEZ-TREVIJANO, P.
(dirs.), En pro de la regeneración política en España, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 826 y ss.
4 Sobre la corrupción política y sus conexiones constitucionales, vid. LAPORTA, F. “La corrupción
política: Introducción general”, en LAPORTA, F.-ÁLVAREZ, S. (eds.), La corrupción política, Alianza,
Madrid, 1997; GARCÍA LÓPEZ, E., El Estado Constitucional ante su ‘momento maquiavélico’, Civitas,
Madrid, 2000, p. 71 y ss.; BUSTOS GISBERT, R., "Corrupción política: un análisis desde la teoría y la
realidad constitucional", Teoría y Realidad Constitucional, 2010, núm. 25, , p. 69-109; FERNÁNDEZ
AJENJO, J. A., El control de las administraciones públicas y la lucha contra la corrupción, Civitas, Madrid,
2011. Más recientemente, BLANES SOLIVA, M., “Lucha contra la corrupción y reforma constitucional”, en
AAVV, Constitución, política y administración: repensando la Constitución. Cuatro Décadas Después,
coord. Joaquín Martín Cubas, Tirant lo blanch, Valencia, 2020, p. 363-374.


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relación con su comportamiento para garantizar la integridad, la neutralidad, la
imparcialidad o la transparencia en la gestión. En cualquier caso, se trata de normas
destinadas a la corrupción administrativa, pero nada se establece en el texto
constitucional con relación a la corrupción política. No obstante, aunque
históricamente el tema de la corrupción administrativa fue importante en nuestro
Estado, ya no genera tanta alarma social ya que han sido efectivas las medidas
legales adoptadas en periodos recientes. Actualmente, la mayor problemática es la
corrupción política, ya que los principios constitucionales que se acaban de
mencionar tienen una aplicación muy limitada. En este sentido se debe separar la
problemática de la corrupción administrativa y de la corrupción política, de forma
que en este trabajo solo nos centraremos en la segunda. En el momento de
aprobarse la actual Constitución, la temática de la corrupción política no era
relevante, ya que el nuevo régimen suponía un cambio de prácticas, de forma que
los nuevos agentes políticos no tenían pasado sospechoso, mientras que el cambio
de funcionarios fue mucho más lento y progresivo por lo que fueron más numerosas
las medidas contra la corrupción administrativa.

Por último, se puede destacar un planteamiento que ha surgido en el contexto
latinoamericano, pero que no será necesario trasladarlo a nuestro modelo
constitucional que solo requiere medidas concretas, que consiste en definir la
corrupción como un supuesto de infracción de derechos humanos, en el caso de
que el fenómeno se haya extendido en gran medida en una sociedad. Se considera
que se da el supuesto de gran extensión de la corrupción en una sociedad cuando
se encuentra presente en todos los niveles del gobierno, por lo que se trata no solo
de una cuestión numérica, sino sistémica. En dicho contexto, se propone la
existencia de un derecho humano nuevo que sería el derecho a una sociedad sin
corrupción5. El reconocimiento de este derecho aportaría un impulso adicional a la
lucha contra la corrupción, porque supondría convertir las obligaciones
anticorrupción de los Estados en deberes de cumplimiento de los tratados
internacionales de derechos humanos. Al mismo tiempo el reconocimiento de este
derecho permitiría diversificar las vías de respuesta jurídica a los actos de corrupción,
complementando la justicia penal con los mecanismos de tutela de los derechos
humanos, tanto internacionales como nacionales. En cualquier caso, el estudio de la
corrupción desde la perspectiva constitucional debe adoptar una posición no
maximalista, ya que la problemática no se resuelve exclusivamente con el texto
constitucional. En cualquier caso, una propuesta dirigida a reformar las estructuras
básicas y orgánicas puede no ser necesaria e incluso ineficaz para combatir la
corrupción política. No obstante, puede ser necesario adoptar unas formas de




5 FONSECA LUJÁN, R. C., “El derecho fundamental a una sociedad libre de corrupción. Una contribución

desde Latinoamérica”, Derechos y libertades: Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos, 2021,
núm. 44, p. 237-275


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comprensión constitucional de la normativa anticorrupción que permita adoptar
nuevos impulsos y orientación para mejorar la eficacia del sistema6.

2.- Las medidas constitucionales en materia de control político y financiación de
partidos políticos como mecanismos frente a la corrupción política

La Constitución de 1978 estaba presidida por la idea de evitar una sociedad y unas
cámaras parlamentarias fragmentadas para evitar los problemas del
parlamentarismo clásico (los ejemplos son muy numerosos como la IIIª y IVª
Repúblicas francesas, República de Weimar, IIª República española, IIIª República
italiana). La superación del parlamentarismo clásico implica que se trate de evitar el
asambleísmo y la partidocracia, con lo que se trata de aportar soluciones frente a la
absoluta oligarquización de los partidos, la debilidad e inestabilidad de los
gobiernos, los largos periodos de interinidad, la ineficacia gubernamental, las
frecuentes disoluciones de cámaras y convocatoria de elecciones anticipadas, el
enquistamiento en el aparato del Estado de una clase política muy inamovible o la
dificultad de circulación de élites. Con estas medidas que, en muchas ocasiones, no
se pudieron integrar directamente en la Constitución de 1978, se intenta evitar la
fragmentación mediante la estructuración y articulación de técnicas de
parlamentarismo racionalizado, para fortalecer la posición institucional del gobierno
y de su presidente y, al mismo tiempo, debilitar la posición de las minorías
parlamentarias.

En la actualidad, los fundamentos del Derecho parlamentario no se basan en situar
en su centro a los parlamentarios individuales, ya que otorga todo el protagonismo
y poder de decisión parlamentaria al grupo parlamentario. En este contexto, el
parlamentarismo es carácter mayoritario, no solamente para formar, mantener y
renovar a la mayoría parlamentario-gubernamental, sino la finalidad es que la
mayoría en el Parlamento tenga la capacidad de decisión en las resoluciones, pero
también en los procedimientos, en las admisiones a trámite, en la organización de
los trabajos, en la dirección de los debates o en la fijación del orden del día. En
consecuencia, la mayor parte de las competencias se ejercen por el Presidente (que
casi siempre ha sido miembro del grupo parlamentario mayoritario), la Mesa (que
refleja la composición de la cámara con predomino de la mayoría) y la Junta de
Portavoces que expresa aritméticamente la composición del Pleno. En general, no
hay decisiones parlamentarias que no cuenten, ni pasen por la voluntad de la
mayoría parlamentaria.

El sistema está pensado para que la mayoría parlamentario-gubernamental no
requiera de mayorías absolutas, de forma que en complejos gobiernos de coalición
que son latentemente vulnerables, se puedan mantener en el Gobierno, mientras


6 Vid. Para el caso de México, FONSECA LUJÁN, R. C., “Derecho Constitucional Anticorrupción en
México: Temas y Enfoques”, Revista de la Facultad de Derecho de México, 2019, Vol. 69, núm. 275, 1, p.
445-466


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que la oposición tiene una debilidad permanente en el desarrollo de sus funciones
de control, porque no cuenta con el apoyo del Presidente de la cámara y se
encuentra en minoría en la Mesa y en la Junta de Portavoces. Los gobiernos de difícil
gestación, de complejas coaliciones, de limitada cohesión interna y extremada
fragilidad, se pueden mantener con facilidad a lo largo de la legislatura. Por otra
parte, el sistema electoral se caracteriza por un control absoluto de las listas por los
dirigentes de los partidos y la eliminación de toda injerencia de los votantes en la
vida interna de las organizaciones políticas. La consecuencia ha sido que los partidos
se han caracterizado por la falta de democracia interna de los partidos, la
oligarquización extrema y el control por los dirigentes de los mecanismos de acceso,
promoción y eliminación de los cargos políticos, la ausencia de controles internos y
externos, la opacidad absoluta en materia de financiación, sin que se pueda olvidar
que, en general, opacidad significa corrupción.

En este contexto, se plantea como medida la limitación del número de mandatos a
un número no superior a dos seguidos de todos los cargos electos, con periodos
electorales intermedios de descanso de una o dos legislaturas para que se puedan
presentar a las correspondientes elecciones y ocupar otro cargo electo, que implica
la introducción de un sistema de regeneración en los cargos públicos para evitar un
exceso de permanencia en el cargo que puede conllevar una mayor práctica de
abusos e ilegalidades y generar una obligación de tener una profesión distinta a la
del cargo público, a la cual retornar después de ocupar el cargo electo o público. No
obstante, no siempre esta medida es efectiva en casos que se ha desarrolla a nivel
comparado, por lo que su introducción a nivel constitucional no está exenta de
crítica7.

En cualquier caso, pueden ser efectivos y útiles cualquiera de los instrumentos de
control de carácter general previstos por la Constitución cuando se aplican a la lucha
contra la corrupción política. La principal regulación constitucional sobre control
político está prevista en el art. 66.2 CE que establece como función de las Cortes
General el control de la acción del Gobierno, es decir, se trata del control
parlamentario que es un tipo de control de oportunidad caracterizado por existir una
libertad de valoración de la acción gubernamental, pudiendo adoptar una decisión
sobre si se adecúa a un parámetro no normativo o puramente político en base a los
propios criterios. El instrumento más habitual de control político es el control
parlamentario, que no se puede disociar de los controles que ejerce la opinión
pública, ya que es su principal destinatario, aunque para ello utilice a los medios de
comunicación o su propio sufragio en los distintos procesos electorales. Estos
hechos permiten destacar la importancia de la libertad de expresión y del derecho


7 FLORES JUBERÍAS, C.-GARCÍA-CONTELL MUÑOZ, J., “La introducción en España de la limitación de
mandatos. Una aproximación crítica”, Revista de derecho político, 2017, núm. 100, Ejemplar Monográfico
con motivo del XL aniversario de la Constitución Española (I), p. 575-613; PAUNER CHULVI, C., “La
limitación del número de mandatos del Presidente del Gobierno”, Revista de derecho político, 2018, núm.
101, Ejemplar Monográfico con motivo del XL aniversario de la Constitución Española de 1978 (II), p. 159-
181.


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a la información en un sistema democrático y en las elecciones como procedimiento,
ya que el pluralismo y las diferentes ideas u opiniones permiten realizar a todos los
ciudadanos las propias valoraciones sobre la acción del Gobierno, incluidas las
relativas a la corrupción política o a la transparencia.

En consecuencia, son susceptibles de aplicación a la corrupción política los
instrumentos ordinarios y especializados de control parlamentario, sin que sean
necesarias reformas constitucionales nuevas para su efectiva concreción. Sin
embargo, son necesarias modificaciones sobre todo en materia de creación de
comisiones de investigación con la finalidad de permitir que las minorías o los
principales grupos parlamentarios de la oposición puedan decidir su constitución en
casos de corrupción política que generen alarma social. No obstante, si se aplica
estas modificaciones no se debe permitir un abuso en la creación con la finalidad de
conseguir un desgaste no justificado del Gobierno, aunque tampoco se puede
continuar con el planteamiento actual que permite exclusivamente la creación de
estas comisiones investigación en la voluntad de la mayoría parlamentaria, de forma
que el mismo sujeto que apoya al Gobierno es el encargado de controlarlo, es decir,
asume al mismo tiempo el rol de controlante y controlado8. En síntesis, una minoría
cualificada debe ser la encargada de poder crear una comisión de investigación para
que dicha decisión no dependa de la voluntad de la mayoría, pero al mismo tiempo
se debe permitir exigir un mínimo de acuerdo en la oposición para que decidan
conjuntamente la necesidad de su creación. En este sentido, para no perjudicar
irracionalmente al Gobierno, se puede establecer un límite temporal para que
funcione una comisión de investigación concreta y que se pueda finalizar sus
actuaciones y se puede prohibir que sobre una misma temática se pueda crear de
forma sucesiva dos comisiones de investigación. Aunque las conclusiones se tengan
que seguir aprobando por el pleno de las Cámaras, es decir, por la mayoría, con unas
reglas de funcionamiento que dependan de las minorías (determinación de los
comparecientes, documentación a solicitar, orden en las sesiones), se derivarían
unas informaciones que serían social y jurídicamente operativas. Este aspecto puede
considerarse matizado por la posibilidad de que el Grupo Parlamentario minoritario
pueda solicitar la publicación de su voto particular rechazado por el pleno en las
conclusiones (art. 52.6 Reglamento del Congreso de los Diputados, cuestión no
prevista en el Reglamento del Senado). Dichas actuaciones operan en planos
distintos (político y judicial) por lo que se pueden simultanear e incluso ser válidas y
utilizables las conclusiones en los dos planos.

En este contexto, se debe recordar que la financiación de los partidos políticos es
uno de los tres ejes, en unión de la financiación electoral y de los grupos
parlamentarios, en los que se basa la regulación de las finanzas de los principales
agentes del proceso político y electoral. Las sucesivas reformas legislativas en
materia de financiación de los partidos políticos han ido resolviendo normativamente

8 Vid. BUSTOS GISBERT, R., "Corrupción de los gobernantes, responsabilidad política y control
parlamentario", Teoría y Realidad Constitucional, núm. 19, 2007, en especial p. 157-160


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algunos problemas concretos, pero todavía se produce una falta de corrección
plena y completa, ya que problemáticas como las donaciones realizadas a las
fundaciones y entidades vinculadas a los partidos por personas jurídicas, que tienen
prohibido donar a los propios partidos, pero si que pueden realizarlas a las
fundaciones e incluso sin límites cuantitativos.

El sistema de financiación de los partidos políticos se ha caracterizado por su poca
transparencia, pero con la última reforma de la Ley Orgánica de Financiación de
Partidos Políticos (LOFPP) se ha dado publicidad a las contabilidades. No obstante,
los órganos de control de los aspectos financieros de los partidos carecen de
instrumentos para determinar si las subvenciones se adecúan a su finalidad, si su
destino es correcto, irregular o ilegal, es decir, es difícil detectar movimientos al
margen de la financiación regular presente en las contabilidades oficiales.

En consecuencia, se puede admitir una nueva regulación constitucional que opte
por una prohibición concluyente de que las personas jurídicas realicen donaciones
a los partidos, sus fundaciones o entidades vinculadas, así como extender esa
prohibición constitucional a las condonaciones de deuda o incluso límites para que
no se puedan endeudar extraordinariamente mediante créditos a entidades
financieras.

Seguramente al margen de la prohibición de las fundaciones de los partidos
políticos, es necesario que las asociaciones y fundaciones vinculadas a finalidades
políticas, también deban ser objeto de control en sus contabilidades y en los
destinos de las subvenciones recibidas. Estas fundaciones suelen ser encubiertas y
pertenecientes a partidos políticos, siendo necesario en algunas situaciones levantar
el velo para evitar prácticas e irregularidades que se benefician de la opacidad de la
titularidad para vulnerar generalmente la normativa en materia de financiación.
También es frecuente que este tipo de fundaciones encubran grupos de interés
cuya ausencia de regulación en nuestro sistema permiten una influencia real en la
toma de decisiones sin la transparencia debida en el proceso.

3.- La reforma constitucional contra la impunidad del poder: inmunidad,
aforamiento y prohibición de indulto a cargos públicos

En nuestro sistema, se puede conectar a la problemática de la corrupción política, el
hecho de que la inmunidad protege al parlamentario por las acciones realizadas
fuera de las cámaras parlamentarias, aunque al finalizar su mandato puede ser
detenido y procesado de conformidad a la legislación ordinaria. No obstante, en el
sistema actual de conformidad con la antigua Ley de 9 de febrero de 1912 sobre
competencia para conocer en las causas contra Senadores y Diputados no se puede
procesar a éstos ya que la desestimación o denegación del suplicatorio tiene el
efecto de cosa juzgada al reconocer el efecto de sobreseimiento libre a dicha
decisión.



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La Constitución debe corregir normativamente este peculiar efecto de cosa juzgada
como consecuencia del sobreseimiento libre, ya que se trata de una norma legal
que no tiene antecedentes o referencias similares a nivel comparado que no se
puede justificar en el principio del Estado de Derecho9, por lo que este efecto
reprobable conectado a una denegación del suplicatorio debe ser prohibido de
forma expresa por el texto constitucional. A la finalización del mandato se debe
poder procesar a cualquier parlamentario y no impedirlo por una decisión de la
cámara. De mismo modo se cuestiona que se extienda la inmunidad parlamentaria
a todo tipo de procesos judiciales, incluidos los de carácter civil. Se debe limitar
constitucionalmente la inmunidad a los procesos de carácter penal, dejando al
margen el resto de los órdenes jurisdiccionales, salvo que tenga carácter
sancionador, ya que no se puede deducir que la finalidad perseguida por la
prerrogativa que no tiene por objeto los casos basados en relaciones privadas.

El aforamiento también es una problemática que puede conectarse a la
problemática de la corrupción política, ya que se trata de una prerrogativa que se
reconoce a los Diputados del Congreso y Senadores (art. 57.1, 2º LOPJ), pero se
extiende también a los parlamentarios autonómicos, que la tienen reconocida en los
Estatutos de Autonomía, a Jueces, Magistrados y Fiscales y a las demás personas
contempladas en los arts. 57.1, 2º y 3º art. 73.3, a) y b) LOPJ. Este privilegio hace
referencia a la alteración de las reglas generales de atribución de competencia para
conocer de los procesos incoados contra estas personas, que se residencia en el
Tribunal Supremo (art. 57.1 LOPJ) o en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia (art. 73.3 LOPJ), según los casos. La problemática se centra en
el hecho de que actualmente tienen reconocida la posibilidad de un aforamiento
más de diecisiete mil personas en nuestro Estado, lo que genera un debate social
sobre su aceptación y oportunidad. Los aforados más numerosos son los jueces y
fiscales que supera las quince mil personas, pero más que una prerrogativa es una
norma de competencia especial, justificada en el hecho de que se trata de delitos
en el ejercicio de sus cargos10.


9 En Estados Unidos, debe destacarse que ningún congresista o senador puede ser detenido durante
su mandato, que conlleva la no exclusión de la persecución penal posterior al mandato parlamentario.
En Francia también se reconoce la inviolabilidad e inmunidad de los parlamentarios franceses durante
su mandato en el art. 26 CF. En Alemania se consagra igualmente la inviolabilidad (excluyendo
expresamente los delitos de calumnia) e inmunidad de los diputados federales en el art. 46 LFB, con
efectos estrictos durante el mandato parlamentario, precisándose autorización parlamentaria. La
Constitución italiana establece la inviolabilidad e inmunidad del Presidente del Consejo de Ministros y
de los Ministros (art. 96 CI), así como de los parlamentarios (art. 68 CI), que pueden ser perseguidos en
ambos casos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, y en concreto a los parlamentarios
por los tribunales previa concesión del suplicatorio, aplicándose esta prerrogativa a la duración del
mandato. En resumen, en el Derecho comparado la duración de las prerrogativas se limita al término
temporal del mandato parlamentario sin que se admita que la denegación del suplicatorio o
autorización parlamentaria que pueda tener más efectos que lo que pueda durar el mandato
parlamentario.
10Sobre el aforamiento en general, vid. MARTÍNEZ ALARCÓN, M.L., “El aforamiento de los cargos
públicos. Derecho español y Derecho comparado”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 35, 2015, pp.
437 y ss.


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Actualmente el aforamiento no es una institución que se encuentre justificada y cuya
dimensión en nuestro Estado es desmesurada cuantitativamente por lo que puede
ser necesaria a nivel constitucional una prohibición o una restricción que se limite
exclusivamente a la Familia Real en un sentido restringido. La alteración de las
normas de competencia judicial en estos supuestos es innecesaria sobre todo en los
casos en que se puede convertir a los procesos penales en procesos de instancia
única y que puede ocasionar restricciones injustificadas no solo en los aforados, sino
en las terceras personas no aforadas que pueden ser procesadas juntamente con
los aforados, por lo que se aconseja suprimir la mayor parte de estos aforamientos.

A nivel comparado, aunque la mayor parte de la Constituciones admiten las
prerrogativas parlamentarias de la inviolabilidad y de la inmunidad, en ningún caso
se suele admitir la prerrogativa de aforamiento, salvo en el caso del Jefe del Estado,
es decir, no existe ningún sistema constitucional en el que se admita un aforamiento
de personas que no tengan la inmunidad, tal como sucede en nuestro caso con
jueces y fiscales11.
Desde otra perspectiva, la Constitución española establece en el art. 102.3 CE la
imposibilidad de la aplicación del indulto en los casos de responsabilidad criminal
de los miembros del Gobierno. En este sentido, es posible extender esta prohibición
de aplicación del indulto a los miembros del Gobierno a otros cargos públicos, sobre
todo en casos de corrupción política12.

Sin abandonar la perspectiva del ordenamiento, también se plantea en nuestro
sistema actual si cabe la forma de gracia más radical en sus efectos, al no venir
mencionada en la Constitución la amnistía, ya que el 62.i CE establece, como hemos
visto, que corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que




11 En Estados Unidos, debe destacarse que para los altos cargos es necesaria autorización de la Cámara

de Representantes (artículo uno, segunda sección, cláusula quinta CUSA), que se enjuicia a través del
impeachment por el Senado, incluido el enjuiciamiento del Presidente de los Estados Unidos, siendo
en estos casos presidido por el Presidente del Tribunal Supremo (artículo uno, tercera sección,
cláusulas sexta y séptima CUSA). En Francia, el aforamiento tan solo está previsto ante el Tribunal
Supremo francés para el Presidente de la República y los miembros del Gobierno (art. 68 I y II CF). En
Alemania tampoco hay aforamiento parlamentario, que se limita exclusivamente para el Presidente de
la República, previa autorización por mayoría cualificada de ambas cámaras y procesamiento ante el
Tribunal Constitucional Federal. La Constitución italiana establece que el Presidente de la República es
responsable únicamente de los delitos de alta traición al Estado y de atentado contra la Constitución
(art. 90 CI), estableciendo el aforamiento del Presidente de la República por esos delitos ante el
Parlamento completo en sesión conjunta, pero también el Presidente del Gobierno y Ministros que
pueden ser enjuiciados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, son enjuiciados por el
Parlamento completo en sesión conjunta.
12 Sobre la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno, DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, L. M.ª, La
responsabilidad penal de los miembros del Gobierno, CEC, Madrid, 1996; OBREGÓN GARCÍA, A., La
responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno. Análisis del art. 102 de la CE, Civitas, Madrid, 1996;
GARCÍA MAHAMUT, R., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en la Constitución,
Tecnos, Madrid, 2000.


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no podrá autorizar indultos generales13. En este sentido, el indulto general se
caracteriza porque se aplica a un número indeterminado de personas condenadas o
sancionadas por una misma acción delictiva o porque están condenados a la misma
pena. El carácter indeterminado subjetivo diferencia el indulto general de un indulto
particular con sujeto concreto o pena singularizada, que incluso puede ser aplicado
a favor de varias personas al mismo tiempo.

Este precepto no menciona a la amnistía, que si no se considera que esta excepción
contraría algún precepto o principio constitucional, no parece evidente que se pueda
excluir, ya que como medida es distinta del indulto general y se encuentra prevista
de forma expresa en diversas normas de nuestro ordenamiento y los precedentes
históricos demuestran que a pesar de que la amnistía no se contemplaba
específicamente en la Constitución en anteriores situaciones, no se impidió que se
aplicara en algunos casos14.

En cualquier caso, es conveniente clarificar en una reforma constitucional el ámbito
material de la prerrogativa de gracia, es decir, revisar si se debe excluir el indulto
general o incluso si se debe contemplar de modo expreso la amnistía. A nivel
comparado no parece extraño incluir sin exclusiones todas las modalidades de la
potestad de gracia. Las prohibiciones y exclusiones de la prerrogativa se deben
sustanciar de forma subjetiva (excluyendo, por ejemplo, a los cargos públicos o
políticos) o de forma objetiva (excluyendo de modo ilustrativo a los delitos
conectados a la corrupción política).

En este contexto, la reforma constitucional se debe dirigir a incorporar la motivación
en los casos de concesión del indulto, ya que un sistema basado en el Estado de
Derecho debe dar prioridad a la transparencia y publicidad de las decisiones del
poder político para que se puedan conocer los argumentos y las razones por las que
se decide conceder o no el indulto. Por estos motivos se debe incluir en la
Constitución la obligación de motivación por parte del poder público de la concesión
o denegación del ejercicio de la potestad de gracia.

Esta relación de necesidad de reforma de la Constitución de la prerrogativa de gracia
es más evidente en los casos de corrupción política. Los comportamientos corruptos
de carácter político tienen como sujetos activos y principales a los cargos públicos
o a los directivos de los partidos políticos. De modo que de igual forma que se


13La prohibición del indulto general tiene un antecedente en la Segunda República, ya que durante el
debate preconstitucional se alcanzó un principio de compromiso para decretar un perdón general
excepcional a la entrada en vigor de la Constitución, de forma que se garantizaba un remedio frente a
las injusticias del pasado aún no reparadas, pero se descartaba también la posibilidad de su
perpetración en el futuro. Vid. REQUEJO PAGÉS, J.L., "Amnistía e Indulto en el Constitucionalismo
Histórico Español", Revista Electrónica de Historia Constitucional, 2001, núm. 2, junio, p. 96 y ss.
14 Vid. AGUADO RENEDO, C., Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia, Civitas,
Madrid, 2001, p. 78 y ss. También sobre el indulto, vid. GARCÍA MAHAMUT, R., El Indulto: un análisis
jurídico-constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2004.


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establece en la Constitución que no pueden ser indultados los miembros del
Gobierno y sin especificar la justificación de esta exclusión, se debería excluir la
posibilidad de que fueran indultados los condenados por delitos de corrupción
política, sobre todo en los supuestos de cargos públicos o de directivos de los
partidos políticos. Estos delitos conectados a la corrupción política deben de ser los
conectados a la financiación irregular de los partidos políticos, pero también de
cualquier delito en el que se haya podido obtener un aprovechamiento personal o
de favor de la formación política como consecuencia de ser o ejercer el cargo
público o el responsable o dirigente de la formación política. En general, se debe fijar
un catálogo de delitos en los que objetivamente se excluya el indulto, como debería
ser los delitos contra atentados a la dignidad humana, que generen una indignación
social evidente y contra intereses generales esenciales del Estado. En cualquier
caso, se deben incluir entre las prohibiciones a los cometidos por cargos públicos
en delitos de corrupción, con cumplimiento íntegro de la pena de inhabilitación de
los cargos públicos.

En cualquier caso, esta reforma constitucional se debe dirigir a una finalidad de
regeneración dirigida a la lucha contra la impunidad que se conecta a los casos de
corrupción política, con el objetivo de que no se genere una alarma social que se
puede vincular a la impunidad del ejercicio del poder en cualquiera de sus niveles y
esferas.

4.- La incorporación del principio de transparencia a la Constitución

La Constitución, como el Derecho, es solo una herramienta, no la solución al
problema de la corrupción, pero se debe prevenir y desincentivar el fenómeno que
es una función que debe desarrollar el principio de transparencia. La incorporación
de medidas preventivas y correctoras como el derecho a la buena administración
permiten estructurar y avanzar en la lucha contra las inmunidades e impunidades
del poder. En los últimos tiempos se han adoptado nuevas normativas legales que
han mejorado la identificación y prevención de conductas irregulares15. En cualquier
caso, se debe extender la aplicación concreta de esas regulaciones a nivel
autonómico y local, de modo que se deberían convertir en normas básicas estatales




15En este sentido, destacan el Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido 5/2015, de 30
de octubre), la Ley de Transferencia y del Buen Gobierno (Ley 19/2013, de 9 de diciembre) y la Ley del
Ejercicio del Alto Cargo en la Administración General del Estado (Ley 3/2015, de 30 de marzo).


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la regulación de la trasparencia para que se pueda desarrollar e implementar en toda
la estructura del Estado16.

En la actualidad, hay un vacío constitucional del principio de trasparencia que se
trata de cubrir con el contenido del artículo 105 CE, pero su contenido tan solo es
una mínima expresión del principio de transparencia. Este precepto constitucional
cubre las manifestaciones del principio de transparencia conectadas a la
participación ciudadana o el derecho de acceso a archivos y registros
administrativos, pero que no es suficiente para cubrir el resto de su contenido17.

El legislador ha optado por regular la trasparencia en conexión con el Buen Gobierno
cuya relación es indudable, pero genera confusiones, siendo más apropiada la
regulación por separado18. En cualquier caso, las opciones son múltiples, basta con
examinar las leyes autonómicas en la materia para observar que en ocasiones se
sigue esta opción, o se interrelaciona más con la participación, el gobierno abierto o




16  La promulgación de la Ley 19/2013 ha provocado la aprobación de leyes autonómicas de
transparencia. En la actualidad, todas las Comunidades Autónomas tiene leyes de transparencias
propias, aunque en el País Vasco tienen una normativa parcial aplicable solo en las instituciones locales.
La Ley 19/2013 tiene carácter de normativa básica, dictada por el Estado en ejercicio de aquellas
competencias exclusivas que le otorga la Constitución directamente relacionadas con el Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18) y la dimensión territorial de la igualdad
(art.149.1.1). La legislación autonómica sobre transparencia comprende las siguientes leyes en vigor,
presentadas en orden cronológico: Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen
gobierno (Illes Balears), Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto (Extremadura), Ley 1/2014, de
24 de junio, de Transparencia Pública (Andalucía), Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y
Buen Gobierno (La Rioja), Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana
de la Región (Murcia), Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y Acceso a la Información
Pública (Canarias), Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública
y Buen Gobierno (Cataluña), Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana
(Castilla y León), Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación
Ciudadana (Aragón), Ley 2/2015, de 2 de abril, Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana
(Comunidad Valenciana), Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno (Galicia), Lay
2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales (País Vasco), Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de
Transparencia y Buen Gobierno (Castilla-La Mancha), Ley 1/2018, de 21 de marzo, de Transparencia de
la Actividad Pública (Cantabria), Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno (Navarra), Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia,
Buen Gobierno y Grupos de Interés (Principado de Asturias), Ley 10/2019, de 10 de abril, de
Transparencia y de Participación (Comunidad de Madrid).
17A pesar de que la participación ciudadana es un valor en sí mismo, puede generar peligros para el
modelo democrático como la aparición de lobbies o grupos de presión que influyen en beneficio propio
y en perjuicio de la colectividad en el proceso de toma de decisiones que supongan cambios de
normativa aplicable a un determinado sector.
18ALONSO TIMÓN, A., “El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y
Democrático de Derecho”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 2012, núm. 27, p.
34-35.


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incluso los grupos de presión. En cualquier caso, se trata de temáticas distintas y por
seguridad jurídica sería correcto separarlas19.

La publicidad es la manifestación más importante y tangible del principio de
transparencia, pero éste no se agota con el cumplimiento de los requisitos de
publicidad inherentes a toda acción pública, ya que son posibles actuaciones con
publicidad pero que sean poco transparentes. La publicación en el Boletín Oficial del
Estado de una actuación llevada a cabo por un Ministerio para otorgar una
subvención tiene mucha publicidad, pero su contenido puede ser confuso y dejar
amplios espacios de aplicación discrecional que pueden ser poco transparentes. En
conexión con esta temática, otra necesidad de publicidad cualitativa es la
simplicidad como uno de los objetivos o principios básicos a los que debería aspirar
todo ordenamiento jurídico, frente a la complejidad, es decir, la organización y el
funcionamiento de las organizaciones públicas no pueden conducir a una
complicación mayor de sus relaciones con los ciudadanos.

En cualquier caso, tanto la regulación pública del principio de transparencia como el
ejercicio que de dicho principio se reconoce a favor de los ciudadanos encuentran
un límite estricto en el respeto a los datos de carácter personal de los sujetos
potencialmente afectados, debiendo prevalecer en caso de conflicto este derecho
frente al principio de actuación genérico. La protección de los datos de carácter
personal trata de preservar el derecho a la privacidad, a la intimidad o a la propia
imagen de un sujeto esencialmente privado individualmente considerado o
perteneciente a un grupo de individuos potencialmente reconocibles sin mayores
dificultades20, en cuyo contexto puede ser necesaria la regulación constitucional del
principio de trasparencia para prevenir posibles conflictos constitucionales.

El fundamento constitucional de la Ley de Transparencia debe ser el derecho a la
libertad de información (art. 20.1.d CE), lo que requiere su inclusión específica en el
mismo como criterio interpretativo, siempre que no se pueda utilizar como
fundamento al derecho al acceso a la información (art. 105.b CE), cuyo ámbito de
aplicación queda limitado al procedimiento administrativo y a través de un derecho
de carácter no fundamental. En este sentido, se precisa la cobertura constitucional

19 La exigencia de transparencia representa una de las reglas y principios prioritarios de lo que se
conoce como Buen Gobierno y tiene una vinculación especial con el principio de la Buena
Administración. La transparencia viene a actuar como instrumento que sirve para promocionar la
participación y, como consecuencia también, para fortalecer la democracia; al reducir la desafección
social que afecta a sus instituciones en tiempos de crisis de legitimación (RUIZ-RICO RUIZ, G., “La
dimensión constitucional del principio de transparencia y el derecho de información activa”, Revista de
Derecho Político, 2021, núm. 110, enero-abril, p. 51). Sin embargo, la Buena Administración, como idea
dotada de una autonomía conceptual, tampoco ha sido en general ni explícitamente formulada en los
textos constitucionales; aunque la finalidad esencial a la que se orienta formarían parte del contenido
y significado implícitos en otra serie de principios fundamentales de las Administraciones Públicas que
sí han obtenido allí una formulación explícita (respeto por los intereses generales, principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y legalidad administrativa).
20ALONSO TIMÓN, A., “El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y
Democrático de Derecho”, op. cit., p. 40.


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de los límites previstos en el art. 14 Ley de Transparencia, que pueden convertir en
nula la aplicación de la norma. No obstante, este precepto y la legislación requiere
que el principio de transparencia tenga una justificación expresa en la Constitución
en previsión de otros posibles conflictos con otros derechos fundamentales debido
a que se debe facilitar información pública que está en posesión de la
Administración, pero pertenece a terceros, personas privadas que no forman parte
de la Administración. Sin el reconocimiento constitucional expreso del principio de
transparencia, en caso de conflicto que requiera una ponderación judicial, se
determinaría incondicionalmente la prioridad y preferencia del derecho fundamental
peticionario de la información por falta de reconocimiento constitucional del
principio de transparencia, que se limita a un reconocimiento por el legislador
ordinario.

En principio, aún no se ha desarrollado completamente el modelo de proyección en
el tiempo de la Ley de Transparencia, ni como se plantearan los futuros conflictos,
pero la cobertura constitucional de la transparencia como principio constitucional
implica que las limitaciones y ponderaciones a la aplicación de la normativa
infraconstitucional en dicha materia sea un conflicto entre bienes constitucionales,
no entre un bien constitucional, un derecho fundamental de los terceros afectados,
y una ley que actualmente por definición es infraconstitucional.

En general, la transparencia pública facilita el conocimiento de la actividad de las
administraciones públicas y el seguimiento y el control de la actividad de los cargos
y empleados públicos. De este modo, se facilita que los ciudadanos se conviertan
en auditores y controladores de la actividad pública, incluyendo tanto a medios de
comunicación como personas particulares. Asimismo, se impulsa el comportamiento
íntegro de los cargos y empleados públicos y dificulta que surjan conflictos de
intereses y casos de corrupción que se beneficien de la opacidad y el secreto. La
transparencia es un eficaz instrumento para la prevención y la lucha contra la
corrupción vinculado al conocimiento efectivo que genere sobre la actividad pública
por la disponibilidad y la accesibilidad de la información.

Actualmente, también se beneficia del hecho de que la transparencia se canaliza a
través de diferentes mecanismos en cuyo funcionamiento tienen un papel cada vez
más relevante los medios electrónicos, es decir, de información proactiva por parte
de las administraciones públicas, de forma que el acceso a la información pública se
permite sin necesidad de una previa solicitud a una administración pública para que
muestre o facilite una copia de información que está en su poder a los interesados
en un modelo colaborativo. Sin embargo, la realidad demuestra que el conflicto
aparece cuando media la solicitud que se dirige no precisamente a la información
facilitada motu proprio por la Administración, ya que precisamente en la negativa a
facilitar información en donde se sitúan los posibles conflictos constitucionales.

En los sistemas constitucionales contemporáneos de tradición occidental no exista
la mención expresa ni a un principio ni a un derecho constitucional o fundamental a

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la transparencia, a pesar de que se deduce en un contenido parcial del derecho al
acceso a la información pública. En cualquier caso, la transparencia de los poderes
públicos se conecta al derecho de acceso a la información pública para ofrecer un
marco específico de resoluciones de conflictos, pero produce activismo judicial en
su aplicación. En este contexto, puede ser insuficiente el actual estatuto legislativo
del principio de transparencia, debiéndose estructurar como principio constitucional,
ya que puede ser insuficiente su incorporación parcial de la prohibición del secreto
que se infiere de la garantía institucional del proceso de comunicación pública y del
derecho fundamental a recibir libremente información veraz del art. 20.1 d) CE, que
convierten al Estado en una fuente de información accesible a cualquiera (en el
mismo sentido planteado por el art. 1 de la Ley de Transparencia).

La transparencia conlleva el deber de poner a disposición de la ciudadanía la
información pública de manera proactiva o previa solicitud, y de dar a conocer el
proceso, las decisiones, las acciones en el ejercicio de sus funciones y su evaluación.
Además, el Estado tiene el deber de abstenerse de impedir el acceso de cualquiera
a la información pública21. Ninguna norma constitucional habilita al Estado para
ocultar la información que está en su poder. No obstante, como se ha remarcado la
ausencia de un principio o derecho constitucional de la transparencia, expresamente
establecido en la Constitución, impide que se establezca un contenido
constitucional necesario como instrumento para el ejercicio de otros derechos
fundamentales de terceras personas afectadas o la más eficiente realización de los
principios constitucionales afectados. En caso contrario, la ley podría tener una
justificación para limitar el flujo de información pública, las Administraciones un
causa para no facilitar información, una situación en que se debe recurrir a los
órganos judiciales para obtener dicha información y si existe una ponderación
judicial que afecte directamente a aquellos principios o a aquellos derechos
fundamentales sin que específicamente esté integrado en la Constitución, no deja
de ser una ponderación entre un derecho fundamental implícito en la temática
(derecho fundamental a recibir libremente información veraz del art. 20.1 d CE) y una
normativa legal que establece las obligaciones del Estado en materia de
transparencia, sin que se deba tener en cuenta específicamente los derechos de
terceras personas afectados al poseer la Administración su información22.

Un tema importante es la dimensión prestacional de la transparencia, debido a que
es controvertido. Por una parte, se considera que el acceso a la información pública

21VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “El marco constitucional de la transparencia”, Revista Española de
Derecho Constitucional, 2019, núm. 116, p. 173
22 Sin una regulación constitucional de la transparencia, el legislador posee un mayor margen de
aplicación y definición de la publicidad activa y de la información que debe facilitarse, incluso abrir
márgenes de discrecionalidad a favor de la Administración, es decir, para determinar el alcance de su
deber activo de información al público. La información en posesión del Estado es por definición pública,
y, en consecuencia, de acceso general, lo que determina que el Estado debe ser proactivo, es decir, se
puede extraer la obligación de facilitar la difusión de su actividad y permitir el acceso a toda información
o dato en su poder, haya sido producido o no por el propio Estado, con independencia de que se
contenga o no en un expediente administrativo.


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no constituye una prestación en sentido técnico dejando aparte el hecho de que
requiere una acción del poder público, ya que se considera que el derecho de
acceso impone al Estado el deber de abstenerse de todo impedimento o límite
obstativo al acceso de la información pública solicitada, lo que resulta del derecho
de libertad a recibir información del art. 20.1 d CE. Esta postura se fundamenta en
considerar que el acceso conlleva una actividad material del poder público
(exhibición del documento, entrega de la información al solicitante, búsqueda de la
información) no convierte el derecho de acceso en un derecho prestacional, porque
toda esa actividad material no es sino el contenido y resultado de la obligación del
poder público de no impedir el acceso a la información solicitada en ejercicio del
derecho de acceso a la información pública amparado en el derecho a recibir
libremente información por cualquier medio de difusión, a pesar de que el poder
público, en su deber positivo de protección de este derecho, arbitre garantías
orgánico-procedimentales para su efectivo disfrute, es decir, órganos y
procedimientos previstos en la Ley de Transparencia y Buen Gobierno23. La
información activa se puede concebir como un principio que, por un lado, genera
para las instituciones públicas una serie de obligaciones en orden a garantizar la
transparencia y otorga al ciudadano una posición jurídica prestacional, en forma de
derecho subjetivo a exigir que esa información facilite el conocimiento del
funcionamiento y actividad de esas mimas entidades y poderes públicos24.

La transparencia puede ser un adecuado instrumento en la prevención de la
corrupción y para el control de los responsables públicos, es decir tiene la finalidad
de controlar a los empleados y servidores públicos y no ser un objetivo de las
relaciones de las Administraciones con los ciudadanos. En cualquier caso, la
regulación constitucional de la transparencia puede tener la utilidad de facilitar el
ejercicio de los derechos que integran el estatuto de ciudadanía y para fomentar la
realización de valores constitucionales, entre los que cabe destacar el de seguridad
jurídica25. En este contexto, se puede deducir que, si la finalidad es facilitar el
ejercicio de derechos fundamentales, la transparencia ya sea como principio o como
derecho se debe integrar en la Constitución para poder solucionar y ponderar
posibles colisiones entre derechos.




23   VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “El marco constitucional de la transparencia”, op. cit., p. 187-188
24 F. Rey considera además que ese derecho prestacional tiene un carácter político. La prestación
podría tener un contenido sustancialmente «normativo», es decir, se materializaría en la obligación
«jurídica» de adaptar el ordenamiento mediante la creación de procedimientos para el conocimiento y
acceso público a la información. Vid. REY MARTÍNEZ, F., «Quod omnes tangit ab omnibus cognitum es-
se debet: el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental», en Revista
Jurídica de Castilla y León, 2014, núm., 33, p. 12 y ss.; COTINO HUESO, L., «El reconocimiento y contenido
internacional del acceso a la información pública como derecho fundamental», en Teoría y Realidad
Constitucional, 2017, núm. 40, p. 279-316
25POMED SÁNCHEZ, L., “Transparencia”, Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado,
derecho público e historia constitucional, 2016, núm. 9, p. 209-210.


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En lo que respecta específicamente a los partidos políticos, la transparencia ha sido
uno de los ejes centrales de las recientes propuestas legislativas para mejorar su
modelo de financiación26. Concretamente, en materia de publicidad activa, la Ley
Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera
de los Partidos Políticos, impone a los partidos la obligación de publicar en su página
web toda información relativa a su financiación y actividades económico-financieras,
así como el informe de fiscalización que se emite anualmente. Con un grado similar
de exigencia en lo referido a transparencia informativa, las fundaciones vinculadas a
los partidos políticos tendrán que divulgar en sus webs las aportaciones y
donaciones que reciban27. En este contexto, la transparencia debería extenderse a
las fundaciones conectadas a los partidos políticos, es decir, fundaciones con
vinculaciones a finalidades políticas que suelen realizar actividades encubiertas a
favor de los partidos políticos, de determinadas ideas de carácter político o
simplemente representando intereses de grupos de presión. En cualquier caso, se
requiere levantar en este tipo de actividades el velo, pero en concordancia con la
propuesta de prohibición constitucional de estas fundaciones, se conseguirían evitar
la opacidad en los ingresos y gastos relacionadas con los partidos políticos.

La propia Ley de la Transparencia y Buen Gobierno es consciente de la existencia
de algunos límites que pueden condicionar de manera restrictiva tanto el derecho
como la obligación de transparencia. La legitimidad de estas limitaciones viene
marcada por la tutela del derecho fundamental a la protección de datos personales
(art. 18.4 CE), que tiene generalmente un efecto modulador sobre el alcance de todos
los derechos que suponen el conocimiento público de informaciones sensibles o
que puedan perjudicar otros bienes jurídicos con relieve constitucional (integridad
moral, intimidad). En este contexto, de una posible colisión entre una regulación legal
de la transparencia con un derecho fundamental se requiere la regulación
constitucional del tema para evitar una prioridad o preferencia estable a favor del
derecho en caso de ponderaciones judiciales. En cualquier caso, la eficacia de los
instrumentos normativos a través de los cuales se articula el derecho o principio
constitucional de trasparencia informativa no va a depender de soluciones de
naturaleza jurídica o de resolver los déficits de legislación vigente, sino de factores
de índole cultural, ya que mientras subsisten espacios de opacidad en la actividad
de los poderes públicos, es mayor la sensibilidad y la percepción social en torno a la




26 Sobre este tema, vid. MORETÓN TOQUERO, M. A., “Partidos políticos, corrupción y transparencia”, en
AAVV, Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción, María del
Carmen Gómez Rivero (dir.)-Abraham Barrero Ortega (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 175-
207; SALVADOR MARTÍNEZ, M., “La transparencia como elemento del estatuto constitucional de los
partidos políticos”, en AAVV, Fundamentos de la transparencia: aspectos políticos y perspectiva
internacional, Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva-María Salvador Martínez (dir.), Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2021, Foros y Debates 29, p. 235-254
27 RUIZ-RICO RUIZ, G., “La dimensión constitucional del principio de transparencia y el derecho de
información activa”, op. cit., p. 57-58


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necesidad de que su funcionamiento debe estar guiado por la transparencia
informativa28.

5.- Los medios de comunicación como instrumento de la transparencia y frente a
la corrupción

No se puede negar que el principal instrumento frente a la corrupción política y el
principal vehículo para la obtención de la información pública han sido los medios
de comunicación. La lucha contra la corrupción política se ha estructurado y ha
partido de la labor de los medios, que han visto maximizado su rol en este ámbito
gracias a la normativa de transparencia, que implícitamente ha contemplado que las
nuevas tecnologías han facilitado que todos los ciudadanos puedan ser
considerados como medios de comunicación, o al menos que tengan la posibilidad
de ejercer labores informativas.

Sin embargo, esta labor de los medios de comunicación en la materia de corrupción
y transparencia no se ha desarrollado sin una percepción crítica que se debe
abordar. Generalmente se plantea un desfase en la percepción del hecho de la
corrupción mediada por los medios de comunicación, ya que entre la comisión de
los delitos de corrupción y el afloramiento de los hechos a través de los medios
transcurre un periodo temporal que desdibuja ante la opinión pública la percepción
del ilícito. En este sentido, se perciben los escándalos de corrupción, cuando
precisamente dichos casos han dejado de producirse. De hecho, este argumento
acaba con frecuencia convirtiéndose en parte de la defensa de personas o partidos
inmersos en casos de corrupción que vienen a afirmar que su ejecutoria no es
corrupta29. En este sentido, describir el problema del desfase puede resultar no
excesivamente complicado, pero tratar de buscar soluciones con medidas jurídicas
es más difícil, e incluso pueden ser mayores las complicaciones si se trata de
articular dichas soluciones en un texto constitucional.

En cualquier caso, el problema del desfase se debe conectar al modelo de relación
entre la política y los medios de comunicación, que en el planteamiento clásico se
estructura en torno a tres posibles como el modelo democrático corporativo (del
centro y norte de Europa), el modelo liberal (del Atlántico Norte, básicamente
anglosajón) y el modelo pluralista polarizado (Mediterráneo: Francia, Grecia,




28 RUIZ-RICO RUIZ, G., “La dimensión constitucional del principio de transparencia y el derecho de
información activa”, op. cit., p. 76-77
29MARTÍNEZ GALLEGO, F.-A., “Los medios de comunicación y la lucha contra la corrupción”, RVAP,
2016, núm. 104-II, enero-abril, p. 171


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Portugal, Italia, España)30. En esencia, el modelo pluralista polarizado que se plantea
en nuestro entorno, se caracteriza por un alto nivel de politización que se manifiesta
en una importante intervención del Estado y de los partidos políticos en muchas
áreas de la vida social, por las fuertes lealtades de gran parte de la población hacia
ideologías políticas muy variadas. Estas lealtades van acompañadas de un
escepticismo muy extendido con respecto a la idea del bien común y una relativa
ausencia de reglas y normas consensuadas. Desde otra perspectiva, este modelo se
caracteriza por un consumo desigual de la información pública, al existir una división
clara entre la población políticamente activa que consume con avidez el comentario
político de la prensa y una población políticamente inactiva que consume poca
información política31.

En nuestro modelo, los medios de comunicación informativos se caracterizan por un
alto nivel de pluralismo externo, al asumir el papel de defensores de diversas
ideologías políticas, y dicho compromiso suele pesar más que el compromiso con
una cultura profesional común. Las relaciones entre periodistas y actores políticos
son estrechas, el Estado interviene activamente en el sector mediático y los
periódicos dan mucha importancia al comentario sofisticado dirigido a los activistas
políticos que suelen leerlos. En consecuencia, el modelo invita a que la corrupción
no se castigue electoralmente en España, ya que se plantean unos altos niveles de
tolerancia, debido al peculiar sistema de medios de comunicación, la existencia de
estructuras administrativas colonizadas por partidos políticos (clientelismo político)
y la existencia de sistemas electorales que no desincentivan la corrupción32.

En este contexto, los medios de comunicación públicos están altamente
gubernamentalizados, lo que los hace poco solventes en términos de imparcialidad,
es decir, veracidad y ecuanimidad informativa. En cualquier caso, aunque los medios
privados se alinean a ambos lados del espectro político, se percibe por parte del
ciudadano la información sobre corrupción como interesada, como información de
parte, a pasar de que se realice en un medio privado. Estos hechos, unido a una
escasa profesionalización de la profesión periodística y sin que abunden los
componentes cualitativos y deontológicos que acompañan al profesional de la
información, provocan un déficit en la calidad que puede llegar a provocar que la
opinión pública rechace por parcial la información en materia de corrupción, o lo que


30 Los elementos que sirven para establecer comparaciones son cuatro: a) la circulación de la prensa y
la estructura de los mercados de medios de comunicación; b) el grado de vinculación que hay entre
medios, partidos políticos e instituciones de la sociedad civil (sindicatos, iglesias, etc.), c) el nivel de
profesionalismo en el mundo periodístico y, por fin, d) la presencia y las formas de intervención estatal
en el campo de la comunicación mediática. Vid. HALLIN, D.C.-MANCINI, P., Sistemas mediáticos
comparados. Tres modelos de relación entre los medios de comunicación y la política, Hacer, Barcelona,
2008.
31MARTÍNEZ GALLEGO, F.-A., “Los medios de comunicación y la lucha contra la corrupción”, op. cit., p.
181
32MARTÍNEZ GALLEGO, F.-A., “Los medios de comunicación y la lucha contra la corrupción”, op. cit., p.
182


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es peor que carezca de dicha información de relevancia a efectos de procesos
electorales futuros.

La percepción pública es que los medios tienen la tendencia a perdonar la
corrupción cuando afecta al partido afín, bien sea ofreciendo información neutral en
mayor o menor medida, bien no dando cobertura al tema. Sin embargo, esos mismos
medios emprenden un ataque cuando el implicado es el adversario. En
consecuencia, la evidencia empírica apunta que la cobertura mediática de la
corrupción no se debe interpretar en función de si afecta al Gobierno o a la oposición,
sino en función del partido que la realiza, es decir, no se trata de defender una
institución (gobierno, democracia), sino de defender una marca ideológica33.

Una mayor dificultad reside en que desde el poder no sólo se controlan los medios
de comunicación públicos, sino también se trata de dirigir la actividad de los medios
privados34, de forma que no sólo se ejerce influencia a través de las concesiones
administrativas de frecuencias radioeléctricas o televisivas o de fomentar la creación
de grupos mediáticos para que se beneficien de tales concesiones, sino que no es
extraño que se financien directamente, incluso con fondos opacos del partido que
sustenta al gobierno. En consecuencia, no sólo existe la corrupción en los medios,
sino que también existe la corrupción de los medios. Evidentemente, sus niveles de
gradación son diversos, van desde la aceptación de ayudas discrecionales (que
pueden ser directas, vía publicidad o vía programas de naturaleza cultural que
aparentan beneficios para escuelas, bibliotecas, centros cívicos, pero que esconden
compras masivas de periódicos), que son formas de financiación encubierta, a la
ocultación de la propiedad para evitar que sea manifiesta la sintonía con la opción
política defendida.

En la actualidad, estamos inmersos en un proceso en el que los partidos políticos
han ganado posición en los medios de comunicación, especialmente en las
televisiones, hasta conseguir que les dediquen espacio temporal en todos los
telediarios y espacios informativos, para hacer propaganda con formato de
información. Las sedes de los partidos políticos se han convertido en lugar de trabajo
para los periodistas que acuden para recibir información de los estrategas de la
propaganda preparan el material, las filtraciones, las declaraciones o las
insinuaciones, que convienen a los intereses de partido. Los medios soportan la
situación a cambio de recoger una declaración, que facilita el trabajo, ya que se trata
de una declaración breve, un titular concluyente que permite una emisión fácil,
inmediata y que evita problemas. Existen otros múltiples ejemplos como la



33 CHAVERO, P., «La corrupción política   en los medios de comunicación españoles: un estudio del caso
Gürtel (2008-2011)», Circunstancia, 2012, año X, 29, 2012; THOMPSON, J., El escándalo político. Poder y
visibilidad en la era de los medios de comunicación, Paídós, Barcelona, 2001.
34PIQUERAS, J. A.-LAGUNA, A.-MARTÍNEZ, F. A.-ALAMINOS, A., El secuestro de la democracia.
Corrupción y dominación política en la España actual, Akal, Madrid, 2011.


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aceptación de ruedas de prensa sin preguntas o la traslación literal de comunicados
de prensa salidos de gabinetes de comunicación.

En relación con la transparencia, a pesar de que casi siempre los medios de
comunicación se relacionan con su rol investigador y de solicitante de
documentación e información de carácter público o al menos que se encuentre en
dependencias públicas y que debe facilitar la Administración Pública, también se
debe tener en cuenta que pueden ser encubridores y responsables de ocultación,
hasta el punto de convertirse en cómplices de la falta de transparencia, que, aunque
no pueda ser sometido a responsabilidad, da lugar a un pobre papel de respaldo de
la opinión pública libre. No es difícil concluir que en la situación actual también los
medios requieren ser objeto y destinatario de la propia transparencia, sobre todo
para legitimar su propia función de investigador de la corrupción política. Por la
especial trascendencia y sensibilidad de esta temática de la transparencia de los
medios, incluidas sus relaciones con el secreto profesional, requiere incluir en la
Constitución esta exigencia de transparencia a los medios de comunicación.

En este contexto, no se puede olvidar que, cada vez es más frecuente, la existencia
de subvenciones a los medios de comunicación que deben ser controladas en su
destino y de manera indirecta en dichos medios se deben comprobar las
consecuencias de los cambios de orientación en líneas editoriales por si tiene
repercusión la subvención para favorecer alguna opción política o gubernamental.
Los medios de comunicación tienen un papel fundamental en democracia para
estructurar la opinión pública libre. Unos medios de comunicación independientes y
controladores del poder pierden su funcionalidad en una situación, por ejemplo, de
fuertes subvenciones como sucede en Cataluña justificadas en la protección de la
lengua. Dichas subvenciones incluso pueden llegar a cubrir la totalidad del coste del
medio. En el resto del Estado, los medios se motivan por la competencia, el
periodismo de investigación gana prestigio ante el público, los medios sirven al
interés público descubriendo los abusos del poder, ejerciendo de guardián de una
opinión pública libre, aunque frecuentemente se cuestiona si son independientes y
objetivos por su tendencia principal, pero en su conjunto genera tendencias
pluralistas que puede ayudar o incluso ser el principal mecanismo de la
transparencia y a la rendición de cuentas del poder público.

La influencia política en los medios de comunicación es amplia y frecuente con
etapas de autocensura o de informaciones seleccionadas que favorecen a
determinadas opciones políticas, pero también con influencias económicas como
presiones competitivas del sector privado, favoritismo o informaciones
desfavorables de determinadas tendencias. En cualquier caso, se debe evitar la
concentración de los medios de comunicación para evitar que radio y televisión se
conviertan en oligopolios naturales. En principio, no hay un exceso de corrupción
detectada en los medios, pero si mucho interés a favor de determinadas tendencias,
que no deja de ser un tipo de corrupción indirecta. La alta capacidad manipulativa y
la personalización de la información recibida por los ciudadanos a través de internet

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son distorsiones a una opinión pública libre que precisa medidas y criterios
correctores. En concreto, para proteger la adecuación a sus finalidades se precisan
algunas medidas de control de los medios, tanto de los públicos como de los
privados, concretas en medidas de anticoncentración y antimonopolio.

En nuestro contexto, también se precisa mejorar la protección de periodistas que se
dedican a investigar la corrupción y, al mismo tiempo facilitar el acceso a la
información sin una necesidad de tener que acudir a un control independiente o
judicial para conseguir aplicar la normativa de transparencia. En este sentido, las
medidas tradicionales adoptadas por los consejos de prensa, la autorregulación, las
autoridades independientes, la mejor articulación de medios realmente
independientes, pero también una fuerte rendición de cuentas de los medios que
deben ser transparentes en su contenido y finalidad permitirían mejorar el rol de los
medios de comunicación en un contexto democrático en el que puedan ejercer con
plenitud su función de transparencia. Conectado a esta problemática también
correlativamente se debe mejorar la garantía y el refuerzo a la independencia
judicial, sobre todo en la relación con los medios de comunicación, para abordar y
evitar el tema de los juicios paralelos, cuyas consecuencias y prácticas directas e
indirectas tienen una función de influenciar en la opinión pública.

Esta problemática no corregida en la actualidad es la que invita a una reflexión que
ayude a estructurar una reforma de la Constitución que permita mejorar la
funcionalidad de los medios como instrumento de la trasparencia y de la lucha
contra la corrupción. A través de estas líneas se ha detectado muchos conflictos que
pueden requerir soluciones judiciales y en estas ponderaciones es donde puede
tener cabida la estructuración de un derecho fundamental o un principio
constitucional a la trasparencia. El tema no debe finalizar aquí, ya que se precisa
solicitar también transparencia para los propios medios de comunicación,
respetando el secreto profesional, pero si deben ser independientes no pueden
limitarse a colocar la etiqueta en la cabecera, sino de mostrarlo con la propia
información sobre su propiedad, financiación y gastos. En cualquier caso, se debe
buscar desligar la actividad de los medios de comunicación del poder público, y en
el caso de los medios públicos garantizar su autonomía.




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6.- Reflexión final

La corrupción en España no es un problema sistémico de carácter global, la
corrupción de funcionarios es baja, pero se puede admitir la existencia de un
problema de corrupción política, aunque en la actualidad se puede caracterizar
como menor en su realización debido a que nos encontramos en épocas de crisis
con menos casos por las dificultades propias del contexto. En cualquier caso, la
corrupción política se suele plantear con más intensidad a nivel local y autonómico,
pero con menor intensidad a nivel estatal, a pesar de que en este nivel se observa la
existencia de grupos de interés con capacidad para fijar líneas y decisiones
legislativas importantes. En este sentido, la percepción de la corrupción por la
población es alta, no tanto por la labor de los medios, sino que se constata la
existencia de defectos institucionales graves con especialización en áreas de riesgo
poco protegidas (suelo, planificación urbanística, contratación pública).

En la corrupción institucional, ya se han pormenorizado múltiples prácticas que no
se van a desarrollar en este trabajo. La forma estrella es las puertas giratorias
(revolving doors), que puede ser fácilmente regulada sin que aporte su normación
constitucional nada más que la indisponibilidad del legislador. Sin embargo, el
problema no se limita solo al problema del conflicto de intereses con las
ocupaciones anteriores o posteriores al cargo público, seguramente se debe otorgar
un estatuto constitucional a las relaciones de los poderes públicos con los grupos
de presión (lobbying) o la protección jurídica del denunciante o delator
(whistleblower). Estos temas suelen recaer en las conductas de los cargos públicos
relacionadas con el fenómeno de la corrupción o con la protección o beneficio que
se dispensa a terceros en el ejercicio de los cargos o con la protección que se da a
los testigos en los enjuiciamientos de las conductas conectadas a la corrupción.

Al margen de estas conductas que pueden requerir medidas específicas de alcance
constitucional generalmente para defender su contenido frente a decisiones
legislativas, se han sugerido otras medidas constitucionales como la incorporación
de una autoridad independiente de lucha contra la corrupción, con competencias
para investigar e inspeccionar comportamientos políticos conectados a conductas
reprochables, e incluso poder establecer una conexión con un estatuto de
protección del denunciante. No se puede obviar en este contexto la existencia de
instituciones similares que ya se han desarrollado con mayor o menor éxito en
algunas Comunidades Autónomas y que institucionalmente se están generalizando.
Las posibilidades son múltiples y abiertas, pero la solución no es un marco normativo
especifico y único elaborado por el poder público, sino un instrumento
independiente para evitar que el propio poder público estructure la protección de
conductas que queden impunes.




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Revista Española de la Transparencia. RET. ISSN 2444-2607
Núm. 15. Segundo semestre. Julio-septiembre de 2022, pp. 79-106
DOI: https://doi.org/10.51915/ret.230
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