RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PERITO EN JUICIO Eliseo Sierra Noguero, Profesor Agregado de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Barcelona Guillem Izquierdo Grau, Profesor Lector Serra Hunter de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona Sumario: 1. Introducción. 2. Responsabilidad civil del perito en juicio. 2.1. Régimen jurídico. 2.1.a. Dictamen pericial aportado por una parte. 2.1.b. Dictamen de perito por designación judicial. 2.2. Responsabilidad por prueba de la culpa. Exclusión de la responsabilidad objetiva e inversión de la carga de la prueba, salvo que haya régimen específico. 2.3. Vulneración de la lex artis y otras acciones u omisiones del perito susceptibles de generar responsabilidad civil. 2.4. Supuestos que no generan responsabilidad civil del perito. 3. Supuestos de responsabilidad penal del perito en juicio. 3.1. El delito de falsa pericia. 3.2. El delito de cohecho del perito designado judicialmente. 4. La responsabilidad disciplinaria como perito en juicio. 5. Bibliografía Resumen: El dictamen pericial es un elemento probatorio esencial en todas las jurisdicciones. Se analiza el régimen jurídico de responsabilidad civil, penal y disciplinaria del perito en juicio, tanto el designado por una parte del proceso, como el designado como perito judicial. El régimen se inspira en la responsabilidad por dolo o culpa y, en el ámbito de la responsabilidad civil, no cuenta con una normativa específica. El análisis incluye el concepto de la lex artis, como parámetro utilizado judicialmente para dilucidar la responsabilidad del perito. En la práctica forense no es habitual la declaración de responsabilidad civil o penal del perito en juicio, principalmente por falta de prueba de haber incurrido en dolo o negligencia al vulnerar la lex artis. 1. Introducción En la práctica forense, la intervención del perito en un juicio, en cualquiera de las jurisdicciones, concentra los supuestos de mayor riesgo de que incurra en responsabilidad legal1. El tribunal valora libremente la prueba, incluido el dictamen pericial aportado a los autos, pero no es una eximente de responsabilidad al perito. El Tribunal Supremo entra a valorar las circunstancias de hecho para determinar si el perito ha incurrido o no en responsabilidad civil por su intervención en juicio. Unas veces se desestima y otras se condena al perito como responsable civil. Por ejemplo, en sentencia de 16-10-19952, el Tribunal Supremo mantuvo que la libre valoración judicial del dictamen pericial según las reglas de la sana crítica no exime de responsabilidad al perito, que ha 1 Vid SIERRA NOGUERO, E. Capítulo sexto. Particularidades del estatuto profesional. En GIRGADO PERANDONES, P. (coord.), La figura del comisario de averías ante los nuevos retos del siglo XXI. Madrid: SEAIDA, 2022, pp. 105-128, y doctrina y jurisprudencia allí citada. 2 LA LEY 14737/1995. 1 de actuar según su leal saber y entender. En este caso, el perito intervino en la vía de apremio para la tasación de bienes, efectuando la correspondiente tasación de los bienes inmuebles embargados, sin acudir a comprobar su configuración física, a través de los datos que constaban en el Registro de la Propiedad, no coincidentes con la realidad, siendo vendidos a un precio muy inferior al real. El Alto Tribunal señaló que el perito respondía directamente, sin tomar en consideración el error potencial o actual a que indujo el juez, pues éste debía aceptar la tasación como justiprecio. El Tribunal Supremo mantiene una jurisprudencia reiterada que coloca a la lex artis como parámetro para decidir sobre la responsabilidad civil del perito en juicio3. Las Audiencias Provinciales y Juzgados abordan habitualmente también los supuestos de responsabilidad civil del perito también, como se verá a continuación. El supuesto típico es la atribución de errores al perito en su dictamen pericial, normalmente desestimada por falta de prueba por parte de quien los alega. A diferencia de la responsabilidad civil del perito en juicio que adolece de un régimen jurídico específico, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) sí regula diversos delitos que pueden ser cometidos por un perito interviniente en juicio. Entre ellos, destaca el delito de falsa pericia del art. 459 CP. Es más excepcional en la práctica forense, atendiendo a la gravedad de la conducta atribuible al perito en juicio y que se reserva a los supuestos de falsedad. La imputación de responsabilidad legal al perito cabe cuando aporta un dictamen pericial a los autos, por encargo de su cliente (peritaje “de parte”). También cuando interviene en juicio por nombramiento como perito judicial, entre los incluidos en las listas profesionales a disposición del Juzgado. Por tanto, ser perito judicial no es eximente del potencial riesgo de indemnizar los daños y perjuicios que, con culpa o negligencia, haya causado como responsable civil. La culpa o dolo del perito puede resultar de la emisión del dictamen pericial, como documento escrito aportado a los autos. También de sus acciones u 3 SSTS, Sala Primera, 16-10-1995 (cit.) y 22-1-2020 (LA LEY 905/2020) descarta la responsabilidad civil del perito médico que participó con un dictamen pericial en un proceso penal. No se considera vulnerada la lex artis (art. 335 LEC) y falta prueba de la negligencia. Se excluye la responsabilidad civil del perito (en este caso, médico), pues sus conclusiones son fundadas, hace uso de la ciencia, admitiendo el evidente carácter subjetivo. 2 omisiones cuando el perito expone y explica el dictamen en presencia judicial, respondiendo a preguntas, objeciones o solicitudes de ampliación, y, en definitiva, sometiéndolo a contradicción y crítica. El dictamen pericial está especialmente regulado en las normas procesales de cada jurisdicción donde sea aportado: civil, penal, social, contencioso- administrativa. En el proceso civil, el art. 335.1 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) señala que “cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal”. El art. 335.2 LEC añade que “Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito”. En el ámbito penal, la prueba pericial está ampliamente regulada en el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr)4. Su art. 456 dispone que el Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario fuesen necesarios o convenientes conocimientos científico o artísticos. Si el reconocimiento e informes periciales no pudieran reproducirse en el juicio oral que el querellante y el procesado tienen derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial (art. 471 LECr). En lo contencioso-administrativo, el art. 60.4 La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa5, indica que la prueba se desarrolla conforme a las reglas del proceso civil. Finalmente, en el ámbito social, el art. 93 Ley 36/2011, de 10 de octubre, 4 Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, publicado en Boletín Oficial del Estado, núm. 260, de 17 de septiembre de 1982. 5 Boletín Oficial del Estado, núm. 167, de 14 de julio de 1998. 3 reguladora de la jurisdicción social6, dispone que la práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. El órgano judicial puede, de oficio o a instancia de parte, requerir la intervención de un médico forense. Además, el art. 95 señala que el juez o tribunal podrá, si lo estima procedente, oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito, en el momento del acto del juicio o, terminado éste, como diligencia final. El presente artículo analiza la reclamación de responsabilidad civil y/o penal dirigidas contra el perito que interviene en juicio, sea de parte o por nombramiento judicial, y promovidas por quien se considera perjudicado por el dictamen o su intervención en juicio. No se analizan, en cambio, los supuestos de reclamación de responsabilidad civil del perito de seguros con ocasión de su participación extrajudicial en la emisión del dictamen pericial del art. 38 Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro 7. 2. Responsabilidad civil del perito en juicio Como cualquier profesional, en el ejercicio y desempeño de sus funciones, el perito puede incurrir en responsabilidad civil, tanto cuanto interviene en un juicio como fuera de él. La doctrina española ha tratado ampliamente esta cuestión y el primer principio es que la responsabilidad civil del perito por sus acciones u omisiones en juicio es posible8, aunque adolezca de un régimen jurídico 6 Boletín Oficial del Estado, núm. 245, de 11 de octubre de 2011. 7 Por ejemplo, la STS, Sala Primera, 17-7-1992 (LA LEY 2908-JF/0000) hizo responsable civil al perito nombrado en virtud del art. 38 LCS por omisión culposa en el incumplimiento o retraso al redactar el dictamen pericial. indica que la parte que no designó perito en virtud del art. 38 LCS, y queda por ello vinculada al dictamen del designado por la contraria, está legitimada para accionar por incumplimiento o retraso frente al perito único actuante. Hay otras sentencias. La SAP Pontevedra, Sección 1ª, 14-12-2016 (LA LEY 189356/2016), considera que el perito nombrado en virtud del art. 38 LCS tiene una naturaleza peculiar, pues tiene funciones decisorias, similares a las de los árbitros, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo. En particular, en un expediente de jurisdicción voluntaria, se impugnó el informe pericial y se declaró nulo. La Audiencia Provincial considera que la responsabilidad de este perito conforme al art. 38 LCS nace ex lege, y tiene carácter extracontractual. Lo exime de responsabilidad por prescripción conforme al art. 1968.2 CC. El dies a quo es desde que se declaró la nulidad del informe y se causó así un perjuicio económico al demandante. 8 Entre otras obras, sobre la materia, pueden consultarse las referidas a la responsabilidad civil del perito, ABEL LLUCH, X. La responsabilidad penal, civil y disciplinaria del perito. Diario La Ley, nº 7430, Sección Tribuna, 23 de junio de 2010; LUACES GUTIÉRREZ, A. I. La responsabilidad del perito. Aspectos prácticos. Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, núm. 24, 2004, págs. 147-172; y, DOLZ LAGO, M. J. La responsabilidad profesional del perito (1). Diario La Ley, núm. 7988, Sección Doctrina, 20 de diciembre de 2012. Sobre su 4 específico. No es óbice para admitir que el perito pueda incurrir en responsabilidad civil con la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia firme (art. 222 LEC) del proceso en el que ha intervenido9. El art. 510.1.3º LEC admite la revisión de sentencias firmes, entre otros motivos tasados, “Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia”)10. En cambio, la LEC no contempla la revisión de sentencias firmes en los supuestos en que el perito sea responsable civil. En este mismo sentido, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Cáceres ha afirmado expresamente que la sentencia judicial que declare la responsabilidad civil del perito que intervino en un juicio con un dictamen no altera, por sí sola, la cosa juzgada producida por la sentencia recaída en dicho juicio11. 2.1. Régimen jurídico El Derecho español no cuenta con un régimen general que determine los supuestos y las características legales de la responsabilidad civil del perito que interviene en juicio. Ante esta laguna, pueden existir regímenes específicos que pudieran ser especialmente aplicables. Por ejemplo, el art. 107 Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades12, establece que los Estados regularán la responsabilidad civil de los peritos encargados de elaborar el informe del perito en nombre de la sociedad absorbida. No ha sido objeto de transposición en España por considerarlo no necesario13. Ya cuenta el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de responsabilidad penal, vid RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. Responsabilidad penal del perito en su intervención: delitos en que puede incurrir en su pericia (1). Diario La Ley, núm. 9521, de 19 de noviembre de 2019; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Responsabilidad penal de los peritos. Estudios penales y criminológicos, n. 23, 2001-2002, pp. 175-214, y la doctrina aquí citada. 9 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. I, con referencias doctrinales al respecto. 10 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. II, indica que la novedad del art. 510.1.3º LEC respecto al art. 1796.3 LEC 1881 ha sido añadir la figura del perito mendaz a la del testigo falso. 11 Vid SSAP Cáceres, Sección 1ª, 9-2-2015 (LA LEY 207546/2015) y 10-7-2017 (LA LEY 97109/2017). 12 Diario Oficial de la Unión Europea, L 30 Junio 2017. 13 Vid https://bitly.ws/ZxMB, consultada el 6 de noviembre de 2023. 5 Sociedades de Capital14, con la figura del experto encargado en tareas de valoración en operaciones societarias, asimilable al perito. Dispone de algunas normas específicas, aplicables preferentemente sobre el régimen general del Código Civil. En defecto de un régimen especial de responsabilidad civil del perito en juicio o fuera de él, puede incurrir en responsabilidad civil contractual por incumplimiento, cumplimiento defectuoso o tardío del encargo recibido de su mandante. También puede ser responsable civil extracontractual frente a terceros: no es necesario que tenga contrato alguno con el perjudicado, como la parte afectada por un dictamen pericial erróneo. Como resume una sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo15, “No cabe desconocer el debate doctrinal en torno a si existe una responsabilidad extracontractual, con fundamento en el art. 1902 CCivil (vid. Font Serra, Garciandía González, Montero Aroca, entre otros), o si se trata de una responsabilidad contractual, con base en la existencia de un arrendamiento de servicios, ya que normalmente es la parte quien solicita la prueba, siendo las partes quienes deben abonar los honorarios de los peritos, y quienes sufren el perjuicio derivado de la dolosa e imprudente actuación de aquéllos, Domínguez), debate que se ha complicado aun más con la doble modalidad de dictámenes - de parte y de designación judicial- introducida por la LECivil del año 2000”. La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual lleva aparejada otros efectos. Por ejemplo, en materia de prescripción de acciones de reclamación judicial contra el perito, si es por la vía extracontractual, rige el limitado plazo de un año para reclamar (art. 1968 Código Civil), mientras que para las acciones personales que no tengan un plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación (art. 1964.2 Código Civil). Es el caso del art. 68.2 Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, según el cual “La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe”. Es una norma específica respecto al régimen general de la prescripción de acciones de responsabilidad del Código Civil. 14 Boletín Oficial del Estado, núm. 161, 3 de julio de 2010. 15 SAP Lugo, Sección 1ª, 15-11-2021 (Cendoj ECLI:ES:APLU:2021:753). 6 2.1.a. Dictamen pericial aportado por una parte Por un lado, una sentencia del Tribunal Supremo ha señalado respecto a un perito designado con arreglo a la LEC de 1881 para tasar los bienes objeto de un proceso de apremio, que la relación que une al perito con la parte que lo designó tiene “naturaleza contractual, concretamente de arrendamiento de servicios por la prestación de los requeridos, conforme a su profesión”16. Posteriormente, las Audiencias Provinciales han reiterado la naturaleza contractual de la responsabilidad civil del perito frente a su mandante 17. También la doctrina ha señalado que la responsabilidad civil profesional del perito se ubica dentro del marco de la responsabilidad civil contractual si ha recibido un encargo conforme a su pericia, a su profesión, a su aptitud laboral cualificada. En virtud de éste se obliga contractualmente a hacer algo (facere), a cambio de una contraprestación18. Normalmente la prestación del profesional se reconduce a un contrato de prestación de servicios, pero es viable pactar determinados aspectos que impliquen un resultado específico19. La responsabilidad civil del perito puede surgir del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso o tardío del encargo o mandato que haya recibido. Es de aplicación el art. 1101 del Código Civil, según el cual “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Por otro lado, la responsabilidad civil es extracontractual cuando el perito de 16 Vid STS, Sala Primera, 16-10-1995 (cit.). 17 SAP Zaragoza, Sección 4ª, 9-6-2003 (LA LEY 101809/2003). En SAP Lugo, Sección 1ª, 23-1- 2013 (LA LEY 6005/2013), se trataba de una reclamación económica por culpa contractual que una compañía aseguradora formula contra el perito que por su encargo efectuó una valoración que le habría causado un perjuicio económico. La SAP Madrid, Sección 11ª, 8-6-2007 (LA LEY 86004/2007), califica la prestación como de arrendamiento de servicios, desestima la pretensión de responsabilidad contractual por no quedar acreditado el incumplimiento del perito médico. La SAP Cáceres, Sección 1ª, 9-2-2015 (cit.), de reclamación de responsabilidad civil al perito médico por inasistencia a la vista judicial, con debida justificación. La SAP Cádiz, Sección 2ª, 11-7-2016 (LA LEY 156264/2016), aborda una reclamación de responsabilidad civil contra el arquitecto que emitió un dictamen pericial a instancias de las demandadas en un juicio anterior. 18 MARTÍNEZ-CALCERRADA y GÓMEZ, L. La responsabilidad civil profesional y la Lex artis ad hoc. Anales de la Academia Matritense y del Notariado, núm. 37, 1996, p. 86, analizando en general la responsabilidad civil de los profesionales en general, no referido específicamente al comisario de averías. 19 YZQUIERDO TOLSADA, M. La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general. Madrid: Reus, 1989, pp. 38 y 47, considera que ello no debe excluir que se pacten aspectos concretos que supongan figuras contractuales diferentes, como el mandato o el arrendamiento de obra. En cambio, MARTÍNEZ-CALCERRADA y GÓMEZ, L. La responsabilidad…, op. cit., p. 86, indica que el facere a la que se obliga el profesional es una locatio operis. 7 seguros no mantiene ningún contrato con el perjudicado20. El art. 1902 CC dispone que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. En conclusión, puede extraerse que la responsabilidad civil del perito tiene, así, naturaleza contractual cuando haya incumplido el encargo recibido. Los citados arts. 336 LEC, 471-472 LECr, 95.5 Ley 36/2011 y art. 60.4 y 6 Ley 29/1998, tratan de un peritaje de parte aportado a los autos por quien interese, normalmente en virtud de un encargo previo al perito por el mandante (asegurador, asegurado, otro interesado). Inversamente, el daño causado por el dictamen pericial aportado a juicio por una parte y que sea ocasionado a la otra parte (que no ha contratado al perito) debe entenderse como responsabilidad extracontractual. 2.1.b. Dictamen de perito por designación judicial Con la doble modalidad de dictámenes periciales, de parte y por designación judicial dispuesta en la LEC, la cuestión sigue siendo fijar el vínculo o naturaleza jurídica de la relación que se origina entre el perito y las partes. Una opción es considerar que siempre se trata de una responsabilidad contractual, con independencia de que el perito sea designado por una parte en virtud de un arrendamiento de servicios, como en el caso de designación judicial, pues ser incluido en las listas implica la aceptación voluntaria del dictamen. Otra posibilidad, en cambio, es distinguir entre la responsabilidad contractual del perito frente a la parte que la designa y de responsabilidad extracontractual del perito de designación judicial al no concurrir aquí contrato alguno. Con relación al fundamento de la responsabilidad civil del perito designado judicialmente entre los incluidos en las listas profesionales a disposición del juzgado (arts. 339.2, 341, 638 LEC), no hemos encontrado una posición del Tribunal Supremo al respecto. En la jurisprudencia menor, una opción de las Audiencias Provinciales es considerar que la relación sería contractual entre el perito judicial con la parte que solicitó su nombramiento 21. Otras Audiencias 20 MARTÍNEZ-CALCERRADA y GÓMEZ, L. La responsabilidad…, op. cit., p. 86. 21 SAP Zaragoza, Sección 5ª, 10-3-2016 (LA LEY 36059/2016), desestima la responsabilidad civil del perito judicial que fijó un importe en un pleito anterior. Ello generó la posterior demanda de responsabilidad civil profesional por la ahora demandante por considerar que la tasación tan baja le había perjudicado. En SAP Lugo, Sección 1ª, 15-11-2021 (cit.), se mantiene la naturaleza contractual, pues la insaculación en el curso de un procedimiento judicial no priva al encargo de su naturaleza contractual, pues el nombramiento requiere la previa aceptación del perito elegido. 8 Provinciales22 mantienen que la actividad pericial del perito nombrado por designación judicial debe valorarse de acuerdo con los fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual. 2.2. Responsabilidad por prueba de la culpa. Exclusión de la responsabilidad objetiva e inversión de la carga de la prueba, salvo que haya régimen específico Planteada una potencial responsabilidad civil del perito por su actividad pericial es preceptivo acreditar la falta de diligencia o dolo del perito, tanto si es de naturaleza contractual como extracontractual. La responsabilidad objetiva o sin culpa ha de descartarse como regla general, salvo que una norma específica pudiera obligar expresamente al perito a responder objetivamente de los daños y perjuicios causados. Además de excluirse la responsabilidad objetiva o sin culpa del perito, tampoco opera una inversión de la carga de la prueba en contra del l mismo. Salvo que exista alguna norma específica. Es el caso del Derecho de sociedades mencionado. El art. 68.1 Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital dispone que “el experto responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por la valoración, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada”. Prevé así un régimen específico de inversión de la carga de la prueba a cargo del experto. A falta de una lex specialis, de aplicación preferente, rigen las normas generales de la responsabilidad subjetiva o por culpa del perito. Esto supone que la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a quien reclama la indemnización23. A falta de dicha prueba, los daños sufridos por el reclamante no son imputados al perito, que no responde 22 En cambio, para SAP Cáceres, Sección 1ª, 9-12-2015 (cit.), indica que en la pericial por designación judicial parece que no existe tal relación contractual. También aplican los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual al perito designado judicialmente. Con relación a peritos arquitectos, vid SSAP Cáceres, Sección 1ª, 26-11-2020 (LA LEY 206182/2020), Jaén, Sección 1ª, 18-9-2017 (LA LEY 212103/2017), Valencia, Sección 6ª, 29-7-2016 (LA LEY 243573/2016). En SAP Pontevedra, Sección 1ª, 14-12-2016 (cit.), se califica como potencial responsabilidad extracontractual, que se desestima, de perito nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria conforme al art. 38 LCS. 23 SAP Sevilla, Sección 8ª, 22-5-2014 (LA LEY 109338/2014). 9 civilmente de los mismos24. En la práctica judicial, la prueba de la negligencia del perito y de la relación de causalidad con el daño demuestra ser complicada25. Pone sus conocimientos científicos, técnicos, prácticos, artísticos o de cualquier otra índole, en juicio o fuera de él. Si se prueba una negligencia profesional o mala praxis, el perito como responsable civil debe indemnizar económicamente al perjudicado. En cambio, la alegación de la acción u omisión culposa del perito en la emisión de su informe cuando no se ha probado en modo alguno la misma, determina rechazar la petición de condena por responsabilidad civil26. En otras palabras, la prueba de la negligencia o mala praxis, del “incumplimiento de la lex artis”27, de la “antijuridicidad de la acción u omisión del perito de la que derive la responsabilidad civil”28 es preceptiva. Tanto si se considera que la base de la responsabilidad del perito es contractual o extracontractual Finalmente, junto a la prueba por la parte perjudicada por el dictamen de la negligencia o mala praxis del perito, es también necesario que acredite la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño, esto es, que la falta de diligencia tuvo incidencia en la resolución judicial29. 24 Vid SSAP Cáceres, Sección 1ª, 9-12-2015 (cit.), donde la inasistencia a la vista oral de la jurisdicción social para tratar del dictamen pericial se estimó justificada; y, 26-11-2020 (cit.), al no darse por acreditada la negligencia del perito arquitecto. 25 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. II. Vid SAP Valencia, Sección 6ª, 29-7- 2016 (cit.). En SAP Cáceres, Sección 1ª, 26-11-2020 (cit.), se excluye la responsabilidad extracontractual del perito judicial, un arquitecto, pues, además de no constar su negligencia, la sentencia dictada en los autos de la jurisdicción civil tuvo en cuenta otras pruebas distintas del dictamen pericial para fundamentar la decisión. 26 Así, por ejemplo, ATS, Sala 1ª, 19-10-2022 (Cendoj ECLI:ES:TS:2022:14642A), que inadmite el recurso de casación por falta de interés casacional, al no haberse acreditado en instancia la culpa del perito. También SAP Lugo, Sección 1ª, 15-11-2021 (cit.), de reclamación de responsabilidad civil a un perito por acusación de negligencia o mala praxis en la redacción del informe pericial y que habría causado daños a sus mandantes. SAP Jaén, Sección 1ª, 18-9-2017 (cit.), con relación a la reclamación de responsabilidad civil contra un perito judicial, en concreto, un arquitecto, desestimada por falta de prueba de los elementos que desencadenan esta responsabilidad. También SAP Valencia, Sección 6ª, 29-7-2016 (cit.), igualmente frente un perito judicial arquitecto, desestimada la responsabilidad civil por falta de prueba. La SAP Barcelona, Sección 1ª, 14-2-2012 (LA LEY 19250/2012), desestima también al quedar acreditada la diligencia del perito contratado. Igualmente, en SAP Tarragona, Sección 1ª, 12-4-2006 (LA LEY 134047/2006), desestima por falta de prueba. 27 Expresión utilizada por SAP Sevilla, Sección 8ª, 22-5-2014 (cit.) 28 Términos que usa la SAP Valencia, Sección 6ª, 29-7-2016 (cit.). También sobre la dificultad de la prueba de la antijuridicidad de la acción u omisión de la que derive la responsabilidad civil, también SAP Lugo, Sección 1ª, 15-11-2021 (cit.). 29 También SAP Lugo, Sección 1ª, 15-11-2021 (cit.), en donde la demandante reclamaba al perito por mala praxis en la redacción del informe pericial y por la intervención en el juicio. 10 2.3. Vulneración de la lex artis y otras acciones u omisiones del perito susceptibles de generar responsabilidad civil No existe un número o lista cerrada de conductas dolosas o culposas en que puede incurrir el perito en juicio o fuera del mismo y que lo hagan responsable civil. Por ejemplo, su responsabilidad puede derivar de la pérdida del objeto entregado para el examen o deterioro. Hay dos supuestos, sin embargo, que deben poner en guardia al perito por su potencial riesgo. Por un lado, naturalmente, es la negligencia al no entregar el dictamen pericial que se le ha encargado o hacerlo con retraso30. Es un incumplimiento o un cumplimiento tardío que puede generar la responsabilidad civil del perito. Por otro lado, como se ha adelantado, el caso más habitual de reclamación de responsabilidad civil contra el perito es por un error o negligencia en la realización del dictamen pericial aportado en juicio. La práctica forense demuestra que el caso más habitual de reclamación de responsabilidad civil contra el perito en juicio es por un error o negligencia en la realización del dictamen pericial aportado en juicio31. Con la demanda de responsabilidad, no se ataca el dictamen, sino los efectos perjudiciales del mismo a través de la sentencia. Para ello, es necesario el perjuicio, el error en la pericia, contraria a la lex artis, y que el daño le sea imputable por culpa o dolo: infringir su deber de objetividad, faltar a su deber de ser imparcial e independiente32. El art. 335 LEC prevé la figura del perito como medio de prueba “Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos”. La diligencia exigible al perito es la propia del ejercicio de su profesión como experto en la materia sobre la que dictamine. Es una aplicación específica del régimen de diligencia exigible del art. 1104 Código Civil; el perito será responsable cuando omita la diligencia que exige la naturaleza de su obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El 30 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. II. Vid por ejemplo SAP Alicante, Sección 9ª, 5-7-2022 (Cendoj ECLI:ES:APA:2022:1129) 31 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. II. También SSAP Cáceres, Sección 1ª, 9- 12-2015 (cit.) y Zaragoza, Sección 4ª, 9-6-2003 (cit.). En SAP Almería 11-3-2000 (LA LEY 57164/2000), se declara la responsabilidad civil del perito industrial y de su empresa por defectos en la construcción de la nave, cuyo muro se cae posteriormente y causa daños. 32 Vid MUNNÉ CATARINA, F., Imparcialidad y responsabilidad del perito. En PICÓ i JUNOY, P. (Dir.), Peritaje y prueba judicial. Barcelona: Bosch, 2017, p. 205. 11 perito debe ajustar su actuación a las reglas técnicas, normas legales y principios deontológicos, atendiendo a las circunstancias del estado de la ciencia, el tiempo y el lugar. Obsérvese que se tiene en cuenta no sólo la lex artis sino su aplicación al caso concreto, la llamada lex artis ad hoc33. El Tribunal Supremo aplica el criterio de la lex artis a otros supuestos de diligencia exigible y supuestos de responsabilidad civil. Ha definido la lex artis o ley del arte como “el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible”34. A falta de una base legal o reglamentaria que determine cuál es la lex artis de la profesión de perito, y la necesidad inevitable de profesionalidad y conocimientos para ofrecer un servicio eficiente y competitivo, son las asociaciones profesionales, como la Asociación de Peritos de Seguros y Comisarios de Averías (APCAS), las que ofrecen formación a los peritos, específicamente a los peritos de seguros (disposición adicional décima de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y disposición adicional undécima de la Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras). APCAS creó en 1990 el Centro de Estudios de la Asociación de Peritos de Seguros (CEAPS), con fin de universalizar la formación de la pericia aseguradora. Ofrece cursos de acceso a la formación, impartidos a través de convenios con universidades, centros de negocios y escuelas técnicas, como los cursos de formación con ICEA (Investigación Corporativa entre Entidades Aseguradoras y Fondos de Pensiones) 35. De 33 NAVAS OLORIZ, J. I. Seguridad jurídica y deontología. Una aproximación a la Lex artis notarial. Madrid: Consejo General del Notariado, 2006, p. 19 y ss., y MARTÍNEZ-CALCERRADA y GÓMEZ, L. La responsabilidad…, op. cit., p. 108, entre otros. 34 STS, Sala Primera, 8-5-2023 (Cendoj ECLI:ES:TS:2023:2050). GIMÉNEZ-CANDELA, M. Lex artis y responsabilidad médico-sanitaria: una perspectiva actualizada. Revista de Derecho Patrimonial, 2006-2, núm. 17, pp. 67-69, indica que la lex artis engloba los conocimientos especializados y su aplicación práctica, propios de una determinada profesión u oficio. 35 En Pericia, núm. 69, septiembre 2016, p. 12. 12 especial interés es el vigente proceso de implantación de una “certificación de personas” por parte de APCAS y de conformidad con la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)36. Se trata de una herramienta establecida a nivel internacional por la norma UNE-EN ISO/IEC 17024. Permite a los profesionales demostrar que cuentan con los conocimientos, habilidades profesionales y aptitudes establecidas en su perfil profesional y que éstos han sido evaluados por una entidad independiente y con competencia técnica. Este esquema de certificación de personas puede ayudar a la autorregulación de esta profesión no regulada del comisariado de averías, combatiendo la mala práctica y el intrusismo 37. A pesar del carácter representativo de APCAS de los peritos de seguros y de los comisarios de averías ante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, rige la libre competencia en la formación de los comisarios de averías. APCAS no tiene el monopolio legal en la formación de los comisarios de averías y de los peritos de seguros, coexistiendo en el sector con otras entidades que ofrecen también cursos de formación y títulos privados. El análisis de los programas de estudios de los cursos especializados en comisarios de averías varía para cada entidad, a falta de un programa oficial. Sin embargo, la propia autorregulación del sector incluye temas que se repiten en los temarios, y que han de entenderse que constituyen la lex artis del perito de seguros y comisario de averías. Junto a las entidades docentes, también de gran importancia es la formación interna de los peritos y comisarios que trabajan dentro de las grandes empresas especializadas. Las compañías más grandes, reciben habitualmente solicitudes de jóvenes profesionales que deben cumplir unos estrictos protocolos y estándares de calidad. Una vez que el profesional comienza a desarrollar su labor dentro de la empresa, se realiza un profundo seguimiento de su evolución y adaptación a los procedimientos internos organizativos 38. 36 En Pericia, núm. 78, diciembre 2018, p. 24. Vid la página web enac.es. Se agradece también la información suministrada por Carlos Alonso Fernández, Gerente de APCAS sobre este proceso de certificación de personas. El anterior Presidente de APCAS, hasta octubre de 2021, Fernando Muñoz, en Pericia, núm. 80, junio 2019, p. 5, indica que la digitalización, la incorporación de nuevos peritos, la actualización de conocimientos de los actuales, CEAPS como gran valor. Añade que la certificación profesional es otra de las bazas en momentos de cambio. 37 Más información en la página web de ENAC, https://bit.ly/3t9wNVW, consultada el 6 de noviembre de 2023. 38 En Pericia, núm. 81, septiembre 2019, p. 7. 13 Gracias a la formación en academias y en empresas, el interesado puede aprehender las características, los conocimientos preceptivos, la diligencia exigible, y demás usos y prácticas habituales de la profesión de perito. Esta autorregulación se enmarca en un marco de vacío jurídico producido por la insuficiencia de las reglamentaciones nacionales 39. En profesiones de gran complejidad técnica o ética, como la de perito, la autorregulación permite suplir la actividad de la Administración Pública, compensa la falta o disminución de regulación jurídica, esto es, normas aplicables erga omnes de carácter vinculante40. Estas estructuras de auto-organización de cada sector giran en torno a conocimientos técnicos especializados que se expresan en “códigos de buenas prácticas”, “guías de actuación”, “certificaciones técnicas” y otra terminología, así como un relevante componente ético, alrededor del cual surgen “códigos de conducta”, “organismos de autocontrol”, “código disciplinario”, etc. La lex artis suele recogerse en tales documentos. No tienen rango legal, son una manifestación de la citada autorregulación 41. Los códigos de la autorregulación ordenan la práctica comercial existente en el mundo de las empresas al margen del intervencionismo del Estado. Regulan la conducta de unos determinados sujetos en unos ámbitos concretos de actuación42. En conclusión, los documentos de la autorregulación no son, salvo que la norma jurídica remita, Derecho43. Su fuerza vinculante proviene de quien de forma voluntaria ha manifestado su intención de obligarse al cumplimiento de las normas de la autorregulación44. Además, la lex artis exige mantener los conocimientos 39 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Ius mercatorum. Autorregulación y unificación del Derecho de los negocios transnacionales. Madrid: Colegios Notariales de España, 2003, p. 193. 40 DARNACULLETA i GARDELLA, M. Derecho administrativo y autorregulación: la autorregulación regulada. Girona: Universitat de Girona, 2003 (tesis doctoral disponible en https://bit.ly/3wmoIiF), consultada el 6 de noviembre de 2023, p. 649. 41 ESTEVE PARDO, J. Autorregulación. Génesis y efectos. Cizur Menor: Aranzadi, 2002, pp. 118 y 119. 42 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Ius…, op. cit., p. 192, con especial atención a los sujetos del comercio internacional y a la creación de códigos de autorregulación por organismos privados, como la CCI y también de organismos intergubernamentales que promueven su cumplimiento y sancionan su incumplimiento. 43 DARNACULLETA i GARDELLA, M., Derecho…, op. cit., p. 652. 44 VÁZQUEZ RUANO, T. La autorregulación en la Propuesta de Código Mercantil. En MORILLAS JARILLO, M. J., PERALES VISCASILLAS, M. P. y PORFIRIO CARPIO, L. J. (Dirs.). Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pp. 330-331, con cita de otros autores. También FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Ius mercatorum…, op. cit., p. 193. 14 actualizados45. Si el perito no realiza formación continua al final no es competitivo ni útil para dar servicio de calidad a sus clientes (aseguradores, juzgado, particulares, etc.)46. Los peritos suelen ser ingenieros técnicos, arquitectos, médicos, etc. y, además, peritos 47. A la vista de lo anterior, aunque no hay barreras de acceso legales a la profesión de perito de seguros, es imprescindible disponer de la lex artis. Ello no sólo para prestar un servicio diligente y eficiente en la tramitación de cuantos asuntos se le encomiendan, sino también a efectos de evitar eventuales responsabilidades por mala praxis. Sin embargo, que haya o no infracción de la lex artis depende del enfoque técnico dado a cada caso concreto48. La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la “flexibilidad” y “subjetividad” del perito a la hora de emitir el dictamen pericial, pues “el dictamen pericial es una manifestación del derecho a la producción y creación técnica”49. La razón es que, por un lado, como el “buen padre de familia” de los arts. 1094 y 1104 CC español o el reasonable man del Derecho anglosajón, la lex artis es un estándar general de cuidado, de carácter técnico50. La discrecionalidad y la subjetividad son partes esenciales de la creación técnica inherente al dictamen pericial. Por otro lado, la lex artis, como parámetro de conducta que debe seguir el perito, no siempre determina qué es lo diligente, sino que fija una horquilla dentro de la cual puede haber varias interpretaciones posibles y todas igualmente correctas51. Aquí entra la especialidad de cada perito (médico, arquitecto, industrial, informático, automóviles, diversos, embarcaciones de recreo, transporte, etc.). Es habitual así observar cómo las sentencias que tratan de 45 En Pericia, núm. 82, diciembre 2019, p. 11, Fernando Muñoz, anterior Presidente de APCAS, hasta octubre de 2021, señala que “El perito es aquel al que pagan por peritar. Es una profesión salvajemente liberal para lo bueno y para lo malo. La formación ayuda a no saltar al vacío”. 46 El perito Fausto Carrasco así lo indica, en Pericia, núm. 69, septiembre 2016, p. 13. 47 Así lo indica el perito Pedro Muñoz, en Pericia, núm. 82, diciembre 2019, p. 11. 48 Así, SAP Cáceres, Sección 1ª, 26-11-2020 (cit.). 49 STS, Sala Primera, 25-3-2013 (LA LEY 75857/2013), consolidado en STS, Sala Primera, 22- 1-2020 (cit.). 50 GARCÍA AMADO, J. A. Estándares jurídicos (Lex artis, buen padre de familia, persona razonable…): qué son y para qué sirven. En GARCÍA RUBIO, M. P. y MORESO, J. J., Conceptos multidimensionales del Derecho. Madrid: De Conflictu Legum y Reus, 2020, pp. 488, 489, 490. 51 GARCÍA AMADO, J. A. Estándares…, op. cit., p. 495. Por ejemplo, la SAP Zamora 21-5-2004 (LA LEY 120649/2004) indica que las diferencias de valoración no pueden considerarse suficientes para estimar que hubo culpa y negligencia profesional del perito demandado, como se deduce del informe del perito nombrado por la parte demandada, 15 responsabilidad civil del perito analizan a fondo las circunstancias de hecho, tanto el contenido del informe pericial como su participación en la vista oral52. Si no queda acreditada por la parte que interese la falta de diligencia en la aplicación de los conocimientos especializados de los que es perito53, la sentencia es absolutoria. No hay, por tanto, inversión de la carga de la prueba en perjuicio del perito54. 2.4. Supuestos que no generan responsabilidad civil del perito De acuerdo con la doctrina55, hay dos supuestos claros de inexigibilidad de responsabilidad civil del perito que interviene en juicio. Por un lado, el caso en que el dictamen pericial no es tenido en cuenta por el juez o resulta preferido otro dictamen pericial. Esto es aplicable tanto a la pericia por designación judicial como en principio al peritaje aportado por una de las partes, salvo que se haya contratado algún tipo de resultado específico. La razón es que el dictamen pericial en autos, como indica el Tribunal Supremo, trata de aportar unos conocimientos técnicos, científicos, etc., por personas especialistas, de los que carece el juez, van a facilitar la resolución del pleito de que se trate56. Sin embargo, el perito no sustituye al juez en su obligación de enjuiciamiento57, ni tampoco es responsable de que el juez no acepte el criterio pericial. El juez valora la prueba que conste en autos, incluidos los posibles dictámenes periciales, según las reglas de la “sana crítica” (art. 348 LEC). El Tribunal 52 Son ejemplos judiciales de cómo el juez, para dilucidar la cuestión de responsabilidad del perito, entre a valorar las particularidades del caso, las SSAP Jaén, Sección 1ª, 18-9-2017 (cit.), Valencia, Sección 6ª, 29-7-2016 (cit.), Cádiz, Sección 2ª, 11-7-2016, Zaragoza, Sección 5ª, 10- 3-2016 y Lugo, Sección 1ª, 23-1-2013 (cit.). 53 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Criterios o pautas, estándares de conducta: buen padre de familia/persona razonable/lex artis. En GARCÍA RUBIO, M. P. y MORESO, J. J., Conceptos multidimensionales del Derecho. Madrid: De Conflictu Legum y Reus, 2020, p. 463, indica que las reglas deontológicas establecidas o aplicadas a algunas actividades, sobre todo, profesionales, tienen relación con la lex artis. Los tribunales suelen acudir a las reglas y criterios deontológicos establecidos por las corporaciones que aglutinan a miembros de ciertas profesiones, pues la distinción entre deber jurídico (coercibilidad) y deber moral se torna difícil en ocasiones. 54 MARTÍNEZ-CALCERRADA y GÓMEZ, L. La responsabilidad…, op. cit., pp. 86 y 87, señala que, al perito, por su experiencia, hay que exigirle un máximo de diligencia y debe responder con un mínimo de culpabilidad, de modo que, si la otra parte demuestra el más liviano desvío del encargo profesional, provocará la responsabilidad pericial. 55 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. II. 56 SSTS, Sala Primera, 25-3-2013 (cit.) y 22-1-2020 (cit.). 57 STS, Sala Segunda, 28-4-2022 (LA LEY 71024/2022). 16 Supremo ha tratado de forma extensa el contenido de este concepto58. Bajo esta regla serán valorados tanto los peritajes aportados a los autos por la parte a que interese, como los de peritos por designación judicial 59. Por otro lado, la doctrina60 y una sentencia del Tribunal Supremo61 ha afirmado que el perito no está ligado por la prohibición del non liquet (literalmente, “no está claro”). Este principio sólo obliga a los órganos jurisdiccionales (art. 1.7 CC)62, pudiendo sostener en su dictamen que llegar a conclusiones no es posible por falta de datos y elementos suficientes. 3. Supuestos de responsabilidad penal del perito en juicio. El perito puede incurrir en responsabilidad penal en el ejercicio de su actividad profesional si se cumplen las condiciones de un delito o falta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP). Si interviene como perito en un juicio, está mencionado como sujeto activo de ciertos delitos63. Es el caso del cohecho (art. 423); las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, en particular, en la tasación de bienes y cosas (art. 440), así como el de falsa pericia (arts. 459-461)64. Como perito también puede incurrir en responsabilidad penal por obstrucción a 58 Por su interés en la cuestión de la valoración judicial de la prueba, incluyendo la pericial, conforme a las reglas de la sana crítica se remite a STS, Sala Primera, 10-5-2022 (LA LEY 70091/2022). El Alto Tribunal señala que discrepar de la valoración probatoria no implica que la llevada a efecto por la Audiencia sea irracional o absurda, manifiestamente incoherente o ilógica. Vid también SAP Vizcaya, Sección 3ª, 5-6-2019 (LA LEY 121579/2019). 59 La SAP Madrid, Sección 10ª, 29-2-2012 (LA LEY 31202/2012), indica que los peritajes judiciales suelen recibir mayor crédito por jueces y tribunales 60 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. II; MAGRO SERVET, V. Cabe la prueba pericial en una mediación? Práctica de Tribunales, nº 138, mayo-junio 2019, ap. 6 y AAVV., La nueva prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Ordenación de la Edificación. Madrid: Editorial La Ley, 2007, ap. II,3.2. 61 STS, Sala Primera, 30-7-1999 (LA LEY 11153/1999). Más recientemente, también SAP Lugo, Sección 1ª, 15-11-2021 (cit.). 62 SSTS Sala Primera, 13-1-2015 (LA LEY 2852/2015), 15-1-2015 (LA LEY 10074/2015) y 19-4- 2005 (LA LEY 1283/2005) y 24-4-2019, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo (LA LEY 56833/2019). 63 Asimismo, el perito es mencionado expresamente como sujeto pasivo de delitos relacionados con su dictamen en un procedimiento judicial (art. 464.1). Dentro del Título XX, Delitos contra la Administración de Justicia, Capítulo VII. De la obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional, el art. 464, Obstrucción a la Justicia. Influencia delictiva o represalia contra intervinientes en el proceso. 64 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. I, destaca que el de falsa pericia es el de más incidencia, con respecto al perito. De menos, son los delitos de cohecho y desórdenes públicos. 17 la justicia y deslealtad profesional (art. 464.1 CP); por falsedades en documento público (art. 392), en documento privado (art. 395), en certificados (art. 397); por estafa (art. 248); o, por apropiación indebida (art. 253), entre otros. 3.1. El delito de falsa pericia El análisis de la jurisprudencia evidencia que el delito de falsa pericia es el más planteado, si bien la declaración de responsabilidad penal no es habitual. Se trata de una variedad del delito de falso testimonio en causa judicial previsto en el art. 458 CP. El art. 459 CP establece el delito de falsedad que en juicio puedan incurrir intérpretes y peritos. La denominada “falsa pericia” es el término usado por los tribunales y la doctrina, pero no por el Código Penal. Se regula como una modalidad agravada del tipo básico de falso testimonio del testigo 65, pues sanciona con penas de prisión “en su mitad superior al perito que falte a la verdad maliciosamente en su dictamen”. La pena incluye además con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años. El CP no distingue el tipo de procesos en que puede tener lugar el delito de falsa pericia. Los términos del delito son iguales para cualquier tipo de juicio, sea de naturaleza penal o no66. El delito surge de un dictamen maliciosamente falso y aportado en juicio. Hay un componente material de burla a la Justicia que justifica su sanción penal 67. El bien jurídico protegido no es el individual de las partes en proceso 68, sino, como interpreta el Tribunal Supremo69, la correcta Administración de Justicia; se persigue garantizar la fidelidad del dictamen del perito como elemento de relevancia que coadyuva a dictar una sentencia justa. En particular, en orden a la correcta valoración de la prueba practicada 70. El delito de falsa pericia requiere de la concurrencia de un elemento objetivo y 65 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, cit., ap. I. 66 QUINTERO OLIVARES, G. Comentario al art. 459, En QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.) y MORALES PRATS, F. (csord.). Comentarios al Código Penal Español, vol. II, 7ª ed. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2016 y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Responsabilidad…, op. cit., p. 181. 67 QUINTERO OLIVARES, G. Comentario al art. 459”, op. cit. 68 SAP Tarragona, Sección 2ª, 17-12-2012 (LA LEY 220666/2012). 69 SSTS, Sala Segunda, 29-10-2013 (LA LEY 174598/2013) y 26-11-2008 (LA LEY 189406/2008). 70 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…”, op. cit., ap. I. 18 de un elemento subjetivo. En cuanto al elemento objetivo, el Tribunal Supremo 71 señala que se requiere la “falsedad” de la declaración del perito, entendida como una “contradicción entre lo declarado y la realidad”. No basta, añade, la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. El Tribunal Supremo72 indica, que el elemento objetivo no concurre cuando no se aprecie que el contenido del peritaje sea contrario a la verdad, estimando que sea infundado o manifiestamente insostenible. Tampoco es constitutivo de delito el supuesto en que el informe del perito meramente existe un "error de transcripción", sin que se acredite ninguna confrontación adicional del contenido del reiterado informe con la realidad73. En la práctica, la falsedad, en cuanto constatación de la discrepancia del dictamen pericial con la realidad, es más difícil de acreditar que la falsedad del testigo74. Mientras que el testigo declara sobre elementos de hecho, el perito emite una opinión científica, un juicio de valor de acuerdo con la lex artis de su oficio. No es fácil separar entre lo científicamente opinable y lo claramente insostenible75. La falsedad del dictamen pericial y/o de las declaraciones del perito en juicio han de ser probadas. No se presume, la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas76. A falta de la prueba del elemento objetivo de la falsa pericia, procede la absolución del perito 77. Con relación al elemento subjetivo del delito de falsa pericia, complementa a la 71 SSTS, Sala Segunda, 7-4-2015 (LA LEY 37059/2015), 29-10-2013 (cit.) 26-11-2008 (LA LEY 189406/2008) y 5-6-2007 (LA LEY 51957/2007). 72 STS, Sala Segunda, 29-10-2013 (cit.). 73 STS, Sala Segunda, 7-4-2015 (cit.) 74 SAP Tarragona, Sección 2ª, 17-12-2012 (cit.). 75 QUINTERO OLIVARES, G. Comentario al art. 459, op. cit., 76 SSTS, Sala Segunda, 7-4-2015 (cit.), 29-10-2013 (cit.), 18-2-2009 (LA LEY 4672/2009), 5-6- 2007 (cit.). Por ejemplo, AAP Barcelona, Sección 10ª, 13-12-2022 (Cendoj ECLI:ES:APB:2022:12213A), no acepta los indicios de criminalidad contra los investigados por haber emitido supuestamente conclusiones falsas en su informe pericial aportado al procedimiento mercantil en que se discutía el concurso necesario de una entidad. 77 SSTS, Sala Segunda, 18-2-2009 (cit.), indica que los documentos designados no pueden acreditar la falsedad objetiva del informe pericial del acusado. En STS, Sala Segunda 2-11-2005 (LA LEY 213540/2005), se estableció que la verdad procesal a que se llegó en el proceso civil no fue decisiva para concluir la falsedad del informe pericial. 19 “falsedad” objetiva del dictamen y la intervención del perito en juicio. El art. 459 CP señala que el perito falte a la verdad “maliciosamente”. En el tipo atenuado del art. 460 CP, el perito “altera la verdad con reticencias, inexactitudes o “silencia” hechos o datos relevantes que le fueran conocidos”. El Tribunal Supremo alude al elemento subjetivo del delito: es preceptivo que el perito actúe conscientemente con falsedad78. El tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración o informe falsarios. En conclusión, se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla79. No habrá delito, por tanto, cuando no se constate que el perito haya faltado conscientemente a la verdad en sus manifestaciones o la hubiese alterado o silenciado 80. La doctrina coincide en que faltar a la verdad puede tener lugar por acción, afirmando como verdaderas cuestiones que son falsas, pero también mediante omisión, omitiendo cuestiones importantes para la resolución de la controversia81. La falsedad del perito puede manifestarse en el dictamen escrito aportado como prueba y/o en el interrogatorio del perito. El fundamento es haber faltado el perito al juramento de actuar con objetividad y de decir verdad (arts. 335.2 y 365 LEC)82. No es necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia. La falsedad debe ser relevante para inducir al juez una representación alterada de los extremos objeto del dictamen 83. No obstante, para que se cumpla el tipo penal no es preceptivo que se haya producido algún 78 STS, Sala Segunda, 26-11-2008 (cit.). 79 SSTS, Sala Segunda, 7-4-2015 (cit.), 29-10-2013 (cit.), 26-11-2008 (cit.) y 5-6-2007 (cit.). En STS, Sala Segunda, 7-4-2005 (cit.), declara no probado que los acusados, con pleno conocimiento y voluntariedad emitieran su dictamen faltando el deber de veracidad impuesto al perito en la Administración de Justicia, 80 SSTS, Sala Segunda, 29-10-2013 (cit.) y 18-2-2009 (cit.). 81 ABEL LLUCH, X., La responsabilidad…, op. cit., ap. I y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. Responsabilidad…, op. cit., ap. II.3. 82 SAP Baleares, Sección 1ª, 3-11-2006 (LA LEY 139188/2006). Añade que la falta de experiencia profesional de cualquier perito con la titulación adecuada carece de relevancia a efecto del delito de falso testimonio, pues nada impide que los dictámenes periciales sean emitidos por titulados recientes y con poca experiencia. 83 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. I. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Responsabilidad…, op. cit., p. 189, alude a la dificultad de determinar cuándo el silencio es relevante. Sugiere guiarse por un criterio teleológico, en el sentido que pueda afectar al curso del proceso o de la valoración de la prueba. 20 resultado específico, como que la sentencia acepte la falsedad del perito84. En todo caso, rige el principio de no vinculación del Tribunal a las conclusiones de la pericia en virtud de la libre valoración de la prueba que corresponde al juez 85. Este delito, según el actual código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente o por error. La negligencia profesional, la falta de capacidad o de formación, la desacertada valoración o de precisión, errores, etc. no tiene relevancia penal, sin perjuicio de que pueda dar lugar a consecuencias ante la jurisdicción civil86. El análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo evidencia que la mayor parte de supuestos en donde se plantea la responsabilidad penal por falsa pericia no termina en condena por no cumplirse los requisitos subjetivos u objetivos arriba citados87. Una excepción se da en una sentencia del Tribunal Supremo de 200288 que considera acreditado que el perito judicial encargado de la tasación de un buque sometido a ejecución judicial lo infravaloró, siendo luego adquirido en subasta por un precio incluso inferior por los ejecutantes. El Tribunal Supremo no admite el recurso de casación interpuesto por el perito contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que lo condenó, pues el Alto Tribunal considera acreditado que la sentencia sí afirmó que el acusado era consciente de que el valor era notoriamente superior al que le atribuyó en la diligencia de tasación. En eso consistió precisamente su infracción de la verdad, esto es, su testimonio falso: en decir lo contrario de lo que sabía era la verdad; “su conciencia de la diferencia entre lo conocido y lo expresado se identifica con el dolo falsario”. 84 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. I. 85 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. Responsabilidad…, op. cit., ap. I.4. 86 QUINTERO OLIVARES, G. Comentario al art. 459, op. cit. 87 ABEL LLUCH, X., La responsabilidad…, op. cit., ap. I. El autor cita la STS, Sala Segunda, 28- 5-1992 (LA LEY 2228/1992), donde la desacertada opinión científica se excluyó de la conducta típica penal, aunque se considera falsedad ocultar datos esenciales en el informe pericial. Más recientemente, en STS, Sala Segunda, 26-11-2008 (cit.), de demanda de responsabilidad civil contra los peritos encargados por una aseguradora por parte del accidentado, pues no se realiza el tipo objetivo, ni el subjetivo del injusto, pues las conclusiones de todas las periciales practicadas (la del accidentado, la del asegurador y la judicial), son divergentes y ninguna concluyente. El AAP Barcelona, Sección 9ª, 17-10-2005 (LA LEY 200853/2005), excluye la responsabilidad penal en un supuesto de negligencia, poca capacidad, formación, criterio o defectuosa pericial del dictaminador, supuesto de mera discrepancia entre dos o más informes periciales confrontados y opuestos. También se exonera al perito en SAP Valladolid, Sección 4ª, 6-5-2003 (LA LEY 80845/2003), en un supuesto de informes periciales que contenían algunos errores, pero faltaba prueba que estuviera confeccionado intencionada y maliciosamente para perjudicar a la parte contraria. 88 STS, Sala Segunda, 28-2-2002 (LA LEY 4957/2002). 21 Finalmente, otra variedad, según la doctrina, es la falsa pericia parcial o impropia (art. 460 CP)89. Tiene lugar cuando el perito “sin faltar sustancialmente a la verdad, la altere con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos”. El perito será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, con la suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años. 3.3. El delito de cohecho del perito designado judicialmente Con relación al delito de cohecho, se refiere al perito designado judicialmente. Dentro del Título XIX. Delitos contra la Administración Pública, el art. 423 CP, Cohecho pasivo por jurados, administradores concursales u otros que participen en la función pública, indica que “lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a (…) peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública” 90. El delito de cohecho vela por la garantía de la confianza en la acción de los funcionarios públicos y, en virtud de este precepto, se concede al efecto y ex lege, el carácter de funcionario público al perito 91. En realidad, el perito designado judicialmente, por su mero nombramiento, no adquiere la consideración de funcionario público. Sin embargo 92, como desempeña una función pública, en cuanto que está designado judicialmente, a efectos penales, es tratado como un funcionario (art. 24.2 CP). 4. La responsabilidad disciplinaria como perito en juicio Por un lado, la responsabilidad disciplinaria por razón de incumplimientos del perito que interviene en juicio, en la terminología clásica la llamada “policía de 89 QUINTERO OLIVARES, G. Comentario al art. 459, op. cit. y ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. I. 90 La extensión de responsabilidad penal por cohecho a jurados, árbitros o peritos estaba, en el momento de aprobarse el Código Penal, en el art. 422. Con la nueva numeración introducida por Ley Orgánica núm. 5/2010 de 22 de junio, de modificación del Código Penal, la responsabilidad de los peritos consta en el art. 423 CP citado. Este artículo ha sufrido modificaciones posteriores desde 2010, pero no afectan a la responsabilidad del perito. 91 ABEL LLUCH, X. La responsabilidad…, op. cit., ap. I. 92 RODRÍGUEZ PUERTA, M. J. y MORALES PRATS, F. Comentario al art. 423. En QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) y MORALES PRATS, F. (coord.). Comentarios al Código Penal Español, vol. II, 7ª ed. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2016. 22 vistas”93. Es plenamente aplicable al comisario de averías que interviene como perito. La responsabilidad disciplinaria en el seno judicial está reconocida en los arts. 192 a 195 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial 94. Según su art. 193, serán sancionados con multa los peritos que, en las vistas y actos judiciales, falten de palabra, obra o por escrito a la consideración, respeto y obediencia debidos a jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, cuando sus actos no constituyan delito. El art. 192 indica que la multa tiene como máximo la cuantía de la multa más elevada prevista en el Código Penal como pena correspondiente a las faltas. Además, si tales hechos pudieran ser constitutivos de delito, serán detenidos y puestos a disposición del juez competente (art. 195). Además, cada norma procesal puede prever también infracciones disciplinarias específicas. Es el caso del art. 292.1 LEC, que añade también que los peritos citados95 tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se sancionará por el Tribunal, previa audiencia por cinco días, con multa de ciento ochenta a seiscientos euros. 5. Bibliografía ABEL LLUCH, X. La responsabilidad penal, civil y disciplinaria del perito. Diario La Ley, núm. 7430, Sección Tribuna, 23 de junio de 2010. DARNACULLETA i GARDELLA, M. Derecho administrativo y autorregulación: la autorregulación regulada, tesis doctoral de la Universitat de Girona, 2003. DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Criterios o pautes, estándares de conducta: buen padre de familia/persona razonable/lex artis. En GARCÍA RUBIO, M. P. y MORESO, J. J. (Dirs.), Conceptos multidimensionales del Derecho. Madrid: Reus, 2020, pp. 455-479. DOLZ LAGO, M. J. La responsabilidad profesional del perito (1). 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