eISSN 2938-1487 Journal of Human Security and Global Law 2023, vol. 2 https://doi.org/10.5565/rev/jhsgl.37 35-64 La influencia norteamericana en el derecho de la UE: en qué se parecen y en qué se diferencian los ordenamientos jurídicos a ambos lados del océano Atlántico The American Influence on EU Law: Similarities and Differences in Legal Orders on Both Sides of the Atlantic Ocean Carlos Padrós Reig Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo. Universitat Autònoma de Barcelona Exletrado del Tribunal Constitucional Recepción: 22/9/2023 Aceptación: 11/10/2023 © del autor Resumen Algunas de las instituciones jurídicas que se adoptan en el derecho europeo actual traen causa del ordenamiento legal y la organización administrativa norteamericana. Sin embargo, ni se copia todo ni lo importado funciona de manera igual en ambos con- tinentes. En el plano constitucional se observa una fuerte convergencia o fertilización del modelo USA en la UE, en tanto que ambos utilizan el mercado como forma de inte- gración. Por el contrario, en el plano administrativo existe una notable divergencia, al adoptar la UE un modelo de administración indirecta, donde los Estados son los res- ponsables de la aplicación de las políticas supranacionales. Paradójicamente, la inte- gración supranacional europea ofrece un nivel menor de autonomía para los Estados que el que hubieran garantizado unos Estados Unidos de Europa. Palabras clave: federalismo; integración europea; cláusula de comercio; primacía; preemption; administrative commandeering; aplicación administrativa de políticas federales Abstract Some of the legal institutions that operate in European law today derive from North American legislation and its administrative structures. However, not everything is a copy nor do they work in the same way on both continents. At the constitutional level, 36 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig there is a strong convergence with or influence of the US model in the EU, since both use commerce as a tool for integration. In contrast, at the administrative level, there is notable divergence, as the EU adopts an indirect administrative model under which member states are responsible for enforcing supranational policies. Paradoxically, supranational European integration offers a lower level of autonomy for member states than would have been guaranteed by a United States of Europe. Keywords: federalism; European integration; commerce clause; supremacy; preemption; administrative commandeering; enforcement of federal policies 1. Introducción Puede fácilmente suscribirse la afirmación de que el DUE se inspira de forma muy relevante en el ordenamiento jurídico de los EE. UU. No en balde, terminada la Segunda Guerra Mundial, los aliados que se com- prometen a reconstruir el viejo continente intentan establecer las bases que prevengan una nueva confrontación bélica. A ello se destinan dos importantes instituciones: la prevención de la concentración económica (liberalismo económico y derecho antimonopolios) y la prevención de la tiranía (división vertical de poderes y sistema de administración con- junta). Ambas características son propias del ordenamiento legal nor- teamericano. Para adentrarse en la elaboración de un estudio científico en ciencias sociales es importante recabar información acerca de las soluciones adoptadas para problemas similares por parte de otros ordenamientos. De este modo se amplía el campo de análisis con elementos normativos nuevos y con herramientas institucionales ya experimentadas en otros ordenamientos. Sin embargo, para la utilización del derecho comparado como metodología de investigación, debemos tener claro qué es lo que se compara y cuál es el nivel de comparación. Evidentemente, resulta que los trasplantes legales pueden producir rechazo por parte del ordena- miento receptor. Comprender las experiencias comparadas significa tener un adecuado conocimiento del sistema jurídico que se estudia, porque las mismas soluciones no operan de forma igual en todos los sis- temas. Por ello, mediante el derecho comparado no se trata tanto de copiar las soluciones de otros ordenamientos, sino de analizar cómo un contexto legal ha reaccionado ante un determinado problema social. No basta con importar el federalismo, sino que hay que examinar cómo res- ponde cada ordenamiento a su recepción. Estas son algunas de las enseñanzas que transmitía mi maestro Manuel Ballbé, quien se preocupó siempre por profundizar en la utili- La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 37 dad última de los mecanismos legales y en la comprensión profunda de los ordenamientos. El derecho positivo puede ser contingente, pero no los problemas de ordenación social que lo fundamentan. No es casualidad que se trajera de su estancia como visiting scholar en la Harvard Law School su fascinación por el federalismo americano y que trasladara a Europa y al derecho global algunas de las lecciones1. En definitiva, algunas de las instituciones jurídicas que se adoptan en el derecho europeo actual traen causa del ordenamiento legal y la organización administrativa norteamericana. Sin embargo, ni se copia todo ni lo importado funciona de manera igual en ambos continentes. Para refutar la proposición analizaremos cuatro aspectos que nos pare- cen relevantes: la cláusula de comercio como mecanismo de integra- ción económica; la relación entre ordenamiento legal nacional y supra- nacional (principios de preemption y primacía); las relaciones entre niveles administrativos, y el principio de dotación o suficiencia finan- ciera de las políticas públicas que deban desarrollarse. En los dos pri- meros aspectos se observa una fuerte convergencia o fertilización del modelo USA en la UE. Por el contrario, en los dos segundos hay una notable divergencia. Terminamos con unas breves reflexiones conclusi- vas y una lista de fuentes bibliográficas que puedan servir para pro- fundizar un tema cuya enorme dimensión resulta aquí apenas esboza- da preliminarmente. Para no llevar al lector a engaño debemos aclarar que aquí no se pre- tende realizar una exposición erudita y completa que, sin duda, merece- ría cada uno de los temas, sino una visión conjunta del proceso de expor- tación de los mecanismos de la distribución vertical de poderes. Hay tantos federalismos como sociedades lo adoptan como forma organizati- va de la comunidad política. E incluso dentro de cada modelo, la evolu- ción a lo largo del tiempo no es ni lineal ni unidireccional. Lo que aquí se quiere destacar es el resultado de la influencia en ambos continentes y la disparidad entre los planos político (distribución de competencias) y administrativo (aplicación de las normas). 2. La Commerce Clause2 El artículo I, sección 8 de la Constitución norteamericana reconoce la competencia del Congreso federal para establecer y recaudar impuestos, así como aranceles y derechos de aduanas; también para tomar dinero prestado a crédito. Junto con esta previsión relativa a la financiación 1. Aunque de notable complejidad expositiva, véase M. Ballbé (2007). 2. Quien más —‌y mejor— estudió el tema en la doctrina patria es I. Borrajo Iniesta (1986). 38 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig interior y exterior, se afirma la competencia para regular el comercio interestatal, así como con el comercio con las naciones extranjeras y con las tribus indias. Existe una evidente conexión entre la capacidad federal de regula- ción del comercio y el establecimiento de impuestos y de financiación vía empréstitos si lo primero no fuera suficiente. En la temprana andadura (1776-1789) de la recién estrenada independencia norteamericana, los Estados vivieron una fuerte recesión económica. Algunos de ellos apro- baron leyes que liberaban a los deudores domésticos del pago de las deudas. Ello era especialmente perturbador cuando los acreedores eran de fuera de cada uno de los Estados. La regulación estatal beneficiaba a las industrias locales a costa de perjudicar claramente a los inversores de fuera que no podían votar. Los Estados también erigieron una gran variedad de barreras comerciales para proteger sus propios negocios frente a las empresas competidoras de los Estados vecinos. Con estas normativas proteccionistas el Congreso federal no podía celebrar acuer- dos comerciales creíbles con potencias extranjeras abriendo mercados para productos estadounidenses, pues no se podía garantizar la justa reciprocidad en la apertura de los mercados en ese momento regulados y controlados por los Estados. El resultado de todo ello fue una recesión económica a nivel nacional que, con razón o sin ella, se atribuyó a las políticas proteccionistas pro- mulgadas por los congresos estatales elegidos democráticamente. En 1787, el descontento político con la situación económica llevó a la convo- catoria de la famosa Convención Constitucional de Filadelfia. La nueva Constitución tenía como objetivo terminar con las leyes de quita de las deudas (cláusula de contratos del artículo I, sección 10, que prohibía a los Estados «perjudicar las obligaciones de los contratos»). Para abordar el segundo problema —‌las barreras comerciales interesta- tales y la incapacidad de celebrar acuerdos comerciales—, se incluyó en el artículo I sección 8, la llamada cláusula de comercio, que, como hemos visto, otorga al Congreso el poder «para regular el comercio con nacio- nes extranjeras, y entre varios Estados, y con las tribus indias». Trans- ferir el poder de regular el comercio interestatal al Congreso federal presenta una doble dimensión: interna: la creación de una zona de libre comercio entre los diversos Estados, y externa: la sustitución del poder de regular el comercio internacional de los Estados, lo que permitió al presidente norteamericano negociar, y al Congreso federal aprobar, tra- tados para abrir mercados extranjeros a productos fabricados en Esta- dos Unidos3. 3. La competencia sobre el comercio internacional también otorgó al Congreso el poder de abo- lir —‌como externalidad positiva— el comercio de esclavos con otras naciones, lo que se hizo efectivo el 1 de enero de 1808. La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 39 Desde el momento fundacional hasta hoy, el significado de la cláusula de comercio ha ido evolucionando en la doctrina de la USSC (Barnett, 2001)4. En la sentencia Estados Unidos v. Darby 312 U. S. 100 (1941), se fija que «el poder del Congreso sobre el comercio interestatal no se limita a la regulación del comercio entre los Estados». El Tribunal explicó que «si bien la fabricación no es en sí misma comercio interestatal, el envío interestatal de bienes manufacturados sí afecta al comercio, y la prohibi- ción de tal envío por parte del Congreso es indudablemente una regu­ lación del comercio». En definitiva, la cláusula de comercio interestatal abarcaba entonces también las regulaciones estatales sobre la producción de bienes y su efecto económico general. El cambio, como es fácil adivi- nar, resulta fenomenal. En los años del New Deal se produjo otra desta- cable ampliación cuando la Corte falló que el comercio incluía «un negocio como los seguros», que durante un siglo se había considerado únicamente un tema de regulación estatal5. Se ampliaba, pues, el ámbito objetivo no solo a los bienes (productos manufacturados o no), sino también a los ser- vicios6. Los tribunales han permitido el crecimiento moderno de los pode- res regulatorios del Congreso al adoptar una lectura expansiva de la cláusula para otorgar al Congreso competencias sobre una amplia gama de actividades económicas intraestatales con un «efecto sustancial» en el comercio interestatal. Como el lector comprenderá, el potencial expansivo de la cláusula se presentaba como prácticamente ilimitado. En este último sentido, la competencia sobre el comercio se extiende tanto a aquellas actividades estatales que afectan al comercio interesta- tal como al ejercicio de la competencia del Congreso sobre el mismo fenómeno, en cuanto al regularlo hace uso de un medio constitucional- mente apropiado para el logro de un fin federal legítimo. De este modo, un poder negativo se transformó en positivo. «Cualquiera que sea su motivo y propósito, las normas sobre el comercio que no infrinjan algu- na prohibición constitucional están dentro del poder plenario conferido al Congreso federal por la cláusula de comercio» (opinión del juez Stone en McCulloch v. Maryland 17 US 316 [1819]). El Tribunal Supremo amplió el poder del Congreso sobre el comercio interestatal, de tal mane- ra que le dio poder sobre el conjunto de la economía nacional. Por otro lado, si es cierto que la cláusula de comercio faculta al Con- greso para aprobar leyes federales, también lo es que supone un límite 4. La sentencia que abre la puerta a una construcción expansiva de la Commerce Clause se puede situar en 1937: NLRB v Jones & Laughlin Steel Corp. 301 US 1, 57 S. Ct. 615. 5. Estados Unidos c. South-Eastern Underwriters 322 U.S. 533 (1944). 6. Un paso similar puede verse en Europa con la aprobación de la DSMI (Directiva 2006/123/ CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior). Nótese como la extensión se produce en EE. UU. después de más de un siglo y medio, mientras que en Europa tiene lugar al cabo de cincuenta años. Pese a que no reparamos en esa perspectiva diacrónico-comparada, la integración europea puede calificar- se de espectacularmente rápida. 40 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig la autoridad estatal para regular el comercio. Como contrapeso a la anterior construcción, en Southern Pacific Co. v. Arizona 325 U.S. 761 (1945), el Tribunal Supremo falló que, en ausencia de una contradicción entre legislación federal y legislación estatal, serían los Estados los competentes para regular las cuestiones de dimensión puramente local (cláusula residual en favor de los Estados). Para ello, se estableció la regla del triple test: 1. Intensidad: que la ley estatal, en su propósito o efecto, no discri- mine ni interfiera excesivamente con el comercio interestatal. 2. Uniformidad: que la regulación sobre el comercio en cuestión no requiera de una regulación nacional o uniforme. 3. Equilibrio: que el interés del Estado en la regulación de dicho asunto no se vea superado por el interés del Gobierno federal. Se trataría, en este último caso, de una ponderación entre intereses contrapuestos7. A diferencia de la doctrina clásica, que generalmente se aplica en áreas donde el Congreso ha actuado, la llamada cláusula de comercio durmiente (Dormant Commerce Clause) puede justificar una prohibi- ción de ciertos tipos de normas estatales o locales, incluso cuando no exista una legislación relevante del Congreso. Aunque la cláusula de comercio nace como una afirmación de las competencias del Congreso federal y no como un límite explícito a la autoridad de los Estados, la USSC también expandió esa misma cláusula para enjuiciar leyes esta- tales que restrinjan indebidamente el comercio interestatal, incluso en ausencia de legislación del Congreso, es decir, donde el Congreso está inactivo. Esta interpretación negativa o latente de la cláusula de comer- cio impide que los Estados adopten medidas proteccionistas y preserva así un mercado nacional de bienes y servicios (Tenn. Wine & Spirits Retailers Association v. Thomas, 139 S. Ct. 2449, 2459 [2019]). La doctrina judicial del Tribunal Supremo ha identificado dos princi- pios que precisan de forma moderna el análisis de la cláusula de comer- cio durmiente en Dakota del Sur (v. Wayfair, Inc., 138 S. Ct. 2080, 2090- 2091 [2018]): 1. No discriminación: los Estados no pueden, en principio y sujeto a ciertas excepciones, adoptar normas que discriminen entre ellos en el comercio interestatal. 7. En el caso se discute la constitucionalidad de una ley de Arizona que limitaba a un máximo de sesenta el número de vagones de mercancías que podían componer un tren. El conflicto se encontraba, pues, entre la seguridad de transporte (Arizona) y los costes y la eficiencia del transporte nacional (compañía ferroviaria Southern Pacific). La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 41 2. No obstaculización o restricción: los Estados no pueden tomar medidas que, aunque sean neutrales en apariencia, y por tanto no discriminatorias, tengan como efecto restringir indebidamente el comercio interestatal. La amplitud del significado de la palabra comercio gira, en gran parte, sobre los propósitos que uno atribuye a la propia cláusula y a la Constitución americana en su conjunto. En la convención constitucional de Filadelfia en 1787, se resolvió que el Congreso podría «legislar en todos los casos […] en los que los Estados sean incompetentes por sepa- rado, o en los que la armonía de los Estados Unidos pueda quebrarse por el ejercicio de la legislación individual». Esta competencia última fue trasladada a la enumeración de poderes en el artículo I, sección 8, que fue aceptado como un mecanismo funcional por la Convención sin mucha discusión. Los defensores de una lectura expansiva afirman que el poder de regular el comercio debería extenderse a cualquier problema que los Estados no puedan resolver por separado. Quienes apoyan una lectura más restringida observan que la Constitución tiene como objetivo res- tringir, además de empoderar, al Congreso, y la lectura más amplia del poder del comercio se extiende mucho más allá de lo que imaginaron los redactores. Resulta, en definitiva, la traslación al comercio del debate más general entre nacionalistas (federalistas) y antifederalistas. En la década de 1990, la cuestión empieza a experimentar cierta revisión. En los casos US v. Lopez 514 U.S. 549 (1995) y US v. Morrison 529 U.S. 598 (2000), el Tribunal limitó esta enorme autoridad regulado- ra federal sobre la actividad económica intraestatal. Por primera vez en más de 50 años, el Tribunal Supremo anuló una ley federal por exceder la competencia del Congreso bajo la cláusula de comercio (Ballbé y Mar- tínez, 2003). En Estados Unidos v. López, se dictaminó que la Gun-Free School Zones Act (1990), que prohibía la posesión de un arma de fuego en un radio cercano de una escuela, era inconstitucional, porque la medida «no regula una actividad comercial ni contiene un requisito que la posesión esté conectada de alguna manera con el comercio interesta- tal». En similar sentido, en United States v. Morrison 529 U.S. 598 (2000), la Corte sostuvo que la cláusula de comercio no permitía tampo- co al Congreso crear y regular un recurso civil federal —‌es decir, un fundamento para realizar demandas civiles en tribunales federales— por actos de violencia de género como parte de la Ley de violencia contra la mujer (1994). Más recientemente, en el caso de la controvertida atención médica de NFIB v. Sebelius 567 U.S. 519 (2012), la mayoría de los jueces determi- naron que una norma que obligara a una persona a participar en la acti- vidad económica de suscribir una póliza de seguro de salud quedaba 42 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig fuera de los poderes del Congreso en virtud de la cláusula de comercio8. «El mandato individual no puede ser confirmado como un ejercicio del poder del Congreso bajo la cláusula de comercio», escribió el actual pre- sidente del Tribunal Supremo, John Roberts. «Esa cláusula autoriza al Congreso a regular el comercio interestatal, no a ordenar a los indivi- duos a que participen en él.» Además, «si el Congreso pudiera regular todo lo que los ciudadanos hacen o no hacen en base al impacto que ello tiene sobre el comercio interestatal, el principio de poderes enumerados y limitados conferidos al Congreso por los Estados, quedaría sustancial- mente vacío de contenido». En definitiva, tras casi dos siglos de expansión9, la cláusula de comer- cio como mecanismo de justificación de las políticas federales parece empezar a ofrecer síntomas de agotamiento10. A diferencia de EE. UU., Europa no se construye como una comunidad política (pueblo), sino como una unión cada vez más estrecha entre sus pueblos (Estados) (Weiler, 1995). No hay una intención federalista en el modelo de integración EU. En cambio, las dos experiencias sí se aseme- jan en el hecho de que no hay una lógica previa planificada ni pensada. Ni geográficamente (cuantos Estados formarán parte de la UE) ni funcio- nalmente (qué competencias deberán ejercerse a nivel central europeo) puede afirmarse según un diseño preconcebido, lo que da lugar a la cono- cida imagen de la Europa de bits and pieces, es decir, de pequeños pasos funcionales11. Fue, desde luego, el enfoque más posibilista y práctico, pues no se hubiera podido alcanzar un acuerdo de máximos desde un princi- pio. Europa experimenta, y aquello que funciona (en el sentido de servir al interés de los ciudadanos) se legitima como parte de la integración12. 8. El popularmente conocido como Obamacare. 9. Abarcarían desde Gibbons v Ogden 22 US 1 (1824) hasta la actualidad. 10. El maestro García de Enterría, en su prólogo al libro de I. Borrajo Iniesta (1986), nos advier- te del carácter dinámico y cambiante de las instituciones del federalismo: «El federalismo no es en parte alguna, ni aun en aquellos países que los establecieron más precozmente, un tema simple y resuelto de una vez por todas. El federalismo es un principio de articulación de dos centros de poder, y esa articulación, aunque formalizada en una estructura determi- nada por la Constitución, no puede ser más que dinámica en correlación con los cambios del equilibrio real que suscita necesariamente la evolución de las necesidades colectivas y sus formas de satisfacción, así como de todo el entorno político y social. Por ello […] lo que será inadecuado será buscar en él soluciones definitivas para nuestros propios problemas, porque resulta que tampoco esas soluciones son fórmulas cerradas y permanentes […]». El mismo autor del libro prologado define el federalismo como «una realidad extremadamente comple- ja, mal comprendida por los mismos que viven en él, lo crean con sus acciones y lo estudian. La complejidad es el producto exponencial de número y variedad institucional de organiza- ciones que lo componen, de la fluidez e informalidad de las relaciones entre ellas, y de su continuo proceso de evolución de modo descentralizado y asistemático. El sistema estatal resultante ha sido acertadamente caracterizado como gobierno mediante caos y cooperación» (ibídem, p. 9). 11. Expresión clásica en D. Curtin (1993 y 2020). 12. Véase como ejemplo la compra conjunta de vacunas para la pandemia SARS-CoV2 o la com- pra conjunta de armamento para prestar ayuda militar a Ucrania tras la invasión rusa. Pese al aplauso general, ambas acciones carecen, a nuestro entender, de un claro y explícito soporte competencial. La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 43 Al final tenemos un sistema europeo que se integra progresivamente a través del derecho y el libre mercado mediante una cláusula teleológi- ca o finalista: todo aquello que sea necesario para garantizar un merca- do único europeo en el que puedan circular personas, bienes, servicios y capitales. Nótese que el TUE establece que, para la realización de los valores europeos, se encarga a la UE el establecimiento de un mercado interior. La Unión perseguirá sus objetivos por los medios apropiados, de acuerdo con las competencias que se le atribuyen en los Tratados (art. 3.6. TUE). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros (art. 4.1. TUE). Ello implica una competencia gene- ral que debe ejercerse de acuerdo con los principios de proporcionalidad y subsidariedad (art. 5.1. TUE), respetando la estricta atribución de competencias. El potencial expansivo (centralizador) de esta integración europea es extraordinario, a semejanza de cómo hemos visto que se ha construido la Commerce Clause norteamericana hasta tiempos recientes13. Basta analizar la ingente jurisprudencia TJUE que analiza las «divergencia(s) entre las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros», susceptibles de falsear las condiciones de compe- tencia en el mercado interior (ex. art. 114 TFUE). Este cometido, sin embargo, escapa a nuestras posibilidades. Como pone de manifiesto Gutierrez-Fons, puede ser que tanto la Commerce Clause como la cláusula de mercado único UE sean suscepti- bles de unas interpretaciones judiciales no siempre suficientemente precisas para garantizar una distribución vertical de poderes estable y predecible. Para ello, harían falta otros instrumentos como puede ser el mayor peso del proceso político o la aplicación de los principios de pro- porcionalidad y subsidiariedad, en una especie de segundo nivel de con- trol sobre el ejercicio de las competencias (Gutierrez-Fons, 2014: 96). En nuestra opinión, la irrupción del principio de subsidiariedad en el TUE no solo significa que la UE debe actuar únicamente cuando ciertas cosas puedan hacerse mejor desde el nivel europeo, sino que —‌constitu- cionalmente— se articula que las instancias comunitarias no deben ser el único actor en la búsqueda de soluciones mejores que sean más ade- cuadas a las necesidades de los ciudadanos. Como se ha destacado, la subsidiariedad «significa reconocer la premisa de que no existe ningún nivel de organización que sea apropiado para desempeñar todas las 13. Puede verse una interesante comparación entre USSC y TJUE en G. Haibach (1999: 155- 167). El autor concluye que el análisis de la evolución histórica en ambos continentes demuestra cuán difícil es establecer criterios abstractos para determinar la frontera entre normas nacionales estatales legítimas y normas nacionales estatales contrarias al comercio. En este sentido, la resultante sería un descarnado casuismo. Cfr. M. Poiares Maduro (2002). 44 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig tareas que requiere una organización social. El principio, en definitiva, resulta una guía para determinar qué funciones debe desempeñar el Estado» (Trachtman, 1993: 99). El diseño constitucional de la Unión Europea se asienta, pues, al menos sobre dos pilares: las instituciones comunitarias centrales y los Estados así como sus respectivos ordena- mientos jurídicos, de forma análoga a la teoría del federalismo dual (Young, 2002; Ballbé y Martínez, 2003). La consagración de la subsidiariedad en el derecho comunitario origi- nario constituye un espaldarazo a la integración diversa y plural que formulara Cappelletti (1985) en su día14. Para Buchanan, el nuevo modelo comunitario supone definitivamente la superación del modelo intervencionista centralizado para establecer «una unión federal euro- pea con garantías constitucionales que impedirán el surgimiento de una Europa monolítica, como unidad política central. Las unidades naciona- les existentes no serán reducidas al estatus de distritos administrativos provinciales» (Buchanan, 1993: 244). De este modo, la subsidiariedad permitiría recuperar la descentralización sin recaer en el interguberna- mentalismo y en las posiciones proteccionistas y autárquicas de cada Estado, cuestión que precisamente quiere superar la integración euro- pea (Weiler, 1991). De forma similar, Trachtman apunta lo siguiente: […] el principio de subsidiariedad indica que una determinada política se debe abordar en el nivel de la sociedad desde donde se pueda realizar de forma más efectiva. Como consecuencia de esto, se requiere una competencia vertical con- tinua entre los diferentes niveles de gobierno para determinar cuál de ellos responde a una mayor efectividad reguladora. (Trachtman, 1993: 100) Esta formulación introduce un criterio, en cierta forma norteameri- cano, para la asignación de competencias concurrentes entre la Comuni- dad y los Estados, como es el de la efectividad. Si previamente hemos afirmado que no existe un solo centro de poder que sea capaz de desa- rrollar satisfactoriamente todas las tareas encomendadas, el principio de subsidiariedad significa introducir el factor eficacia como legitima- dor de la asunción de competencias. Por ello, esta especie de examen 14. La introducción del principio de subsidiariedad en el derecho comunitario primario, que tanta literatura ha generado, significa, entre otras cosas, el reconocimiento de un doble poder, como así expuso el entonces presidente de la Comisión Europea, Jacques Delors, al indicar que la subsidiariedad es la base para reconciliar el Estado y los niveles inferiores de organización con la sociedad transnacional. «Me encuentro a menudo invocando el federalismo como méto- do, con adición del principio de subsidiariedad. Lo veo como la forma de reconciliar lo que para muchos es irreconciliable: la emergencia de una Europa unida y la lealtad a la nación de uno mismo; la necesidad de un poder europeo capaz de afrontar los problemas de nuestra era y la absoluta necesidad de preservar nuestras raíces en el marco de nuestros Estados y regio- nes» Conferencia del que fuera presidente de la Comisión Europea, Jacques Delors, en la inauguración del 40 año académico del Colegio de Europa de Brujas (Bélgica), 1987. La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 45 competitivo entre distintos niveles de gobierno —‌europeo, estatal o regional— para demostrar que pueden ejercer mejor una determinada competencia va a significar un incentivo para elaborar una regulación de calidad y no extralimitarse en una regulación únicamente centrada en los intereses nacionales particulares. Al contrario, una regulación deficiente y oportunista por parte de los Estados lo que provocaría sería que la UE ejerciera su competencia para la protección del mercado (Ballbé y Padrós, 1997). La proclamación en el Tratado de la Unión del principio de subsidia- riedad ha vendido a consolidar lo que ya se aplicaba tímidamente para las competencias genuinamente UE, como es la no centralización abso- luta de las facultades reguladoras en la Administración de Bruselas: La subsidiariedad se ha considerado como un nuevo principio que permite una redistribución de poderes entre las cada vez crecientes competencias de la Comunidad, la pérdida de jurisdicción por parte de los Estados Miembros y el no reconocimiento de entidades regionales como actores políticos en la CEE. Este concepto sugiere pues que se dejará mayor libertad de elección a los regu- ladores locales o nacionales para regular ciertas áreas, que quedarán por tanto sujetas a las condiciones de competencia, sin una autoridad centralizada. (Reich, 1992: 889). Llegados a este punto, puede concluirse apreciando las notables similitudes entre el mecanismo norteamericano de federalización (Com- merce Clause) y el mecanismo europeo de integración (Single Market Clause). Ambos utilizan la cuestión del comercio entre Estados como parámetro de examen de la competencia del poder central y, de forma simétrica, de los límites de las regulaciones locales. Al final, el grado de realización del mercado —‌cuestión de difícil medición objetiva— depen- derá también de cada comunidad política y de cómo se perciben las barreras legales existentes. Mientras que el sistema norteamericano está esencialmente destinado a garantizar la apertura interna de los mercados estatales, el proyecto europeo utiliza la integración económica como un medio para alcanzar una finalidad política. Mientras que en EE. UU. existe una mayor movilidad y diversidad, los parámetros euro- peos son notablemente distintos15. 15. «Cuando se considera en sí misma, la gobernanza del mercado único de Europa puede pare- cer bastante incompleta. Las barreras permanecen dentro de ella, especialmente en los ser- vicios. Incluso cuando se establecen reglas estrictas para la apertura, los productos nuevos y las regulaciones de los Estados miembros reintroducen desafíos continuamente. Sin embar- go, esta impresión cambia profundamente en comparación con los Estados Unidos. Aunque gran parte del discurso académico y político supone que el joven mercado único de Europa aún debe estar alcanzando el viejo esfuerzo estadounidense por el comercio interestatal, de hecho, Europa ya tiene reglas más estrictas y sistemáticas para la apertura interna de lo que los estadounidenses jamás han considerado. EEUU mantiene muchas barreras interestata- 46 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig 3. El mecanismo federal de preemption Si la cláusula de comercio actúa como mecanismo constitucional de fun- damentación de competencias federales, la preemption, en cambio, refie- re a un sistema de resolución de conflictos entre normativas existentes (federales y estatales). Dicho en otras palabras, el diseño constitucional de los Estados Unidos de América permite al Congreso federal legislar sobre materias que afecten al comercio interestatal. Cuando se duda de la correcta atribución de una regulación sobre un determinado sector material, se examina si el poder de la federación queda cubierto por la cláusula de comercio. La preemption, sin embargo, presupone la existencia de dos normas igualmente válidas desde el punto de vista de la atribución. Como no pueden aplicarse simultáneamente dos normas distintas, se necesita una cláusula de aplicación. En este sentido, la preemption es la regla que hace prevalecer el derecho federal sobre el estatal cuando ambos concurren sobre un determinado aspecto. De manera algo simplista podemos pensar que la Claúsula de Comercio refiere a la atribución de una competencia, mientras que la preemption tiene que ver con el ejerci- cio de la misma, donde el ordenamiento federal siempre goza de una mayor potencia normativa (principio de supremacía)16. Nótese como el principio de subsidiariedad europea se lee siempre como una regla para el ejercicio de la competencia doblemente atribuida. Así pues, el bino- mio formado por la Commerce Clause y la Preemption de los EE. UU. en la UE equivaldría a la cláusula de mercado y a la subsidiariedad / proporcionalidad, puesto que la primacía va implícita en la misma exis- tencia del derecho de la Unión Europea. Para Gardbaum (1994), estudioso clásico del tema, la preemption va estrechamente ligada a la voluntad del Congreso. Puesto que este tiene la capacidad de hacer prevalecer su norma, debería hacerlo de manera explícita. El examen de la preemption se sitúa, pues, en la voluntad les que la UE ha eliminado o mitigado, desde estándares de bienes hasta calificaciones profe- sionales, regulación financiera y contratación pública. En una perspectiva comparativa, el logro político del Mercado Único es especialmente sorprendente, dado que las reglas de la UE se extienden a subunidades mucho más sólidas y heterogéneas que las de los EEUU (o cual- quier otra federación nacional). Al mismo tiempo, esta observación minusvalora las renun- cias políticas que implica el proyecto de Europa. Sin las condiciones facilitadoras del idioma común o la identidad entre diversas subunidades, es plausible que Europa necesite reglas especialmente estrictas para lograr ganancias en los flujos económicos transfronterizos. Pero esto también implica que tales ganancias económicas en Europa tienen un costo especial- mente alto en términos de autonomía local y democracia» (Parsons y Smith, 2022: 5). 16. Para distinguir entre los conceptos de primacía y supremacía en relación con la inserción del ordenamiento UE en el sistema constitucional español, véase Declaración TC 1/2004, de 13 de diciembre (BOE núm. 3 de 4 de enero de 2005). Requerimiento sobre tratados internacio- nales 6603-2004, formulado por el Gobierno de la Nación, acerca de la constitucionalidad de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 47 expresa del Congreso de hacer prevalecer su norma sobre las estatales. Lo anterior no ha sido óbice para reconocer también la preemption implí- cita, es decir, aquella por la cual la regulación material del Congreso resulta de tal intensidad y densidad que arrincona materialmente a la estatal. Cases (1995: 450) identifica tres tipos de supuestos: — La regulación federal es tan amplia que obliga a concluir que el Congreso federal ha querido «ocupar» todo el espacio normativo, impidiendo cualquier actuación a los Estados. — La justificación de la norma federal es un interés nacional de tal entidad que prevalece la propia regulación de los Estados. Es decir, la norma federal persigue un interés colectivo de tal enti- dad que debe prevalecer sobre los intereses (legítimos pero par- ciales) de los Estados. — El objetivo federal es lograr una regulación uniforme en todo el territorio, lo que excluye, per se, la capacidad estatal para legislar. Con la expansión de la cláusula de comercio que hemos explicado, la preemption federal ha resultado ciertamente más incisiva. Es decir, cuantas más materias regula el poder federal, más casos aparecerán donde se duda de cuál debe ser la norma aplicable. El lector puede fácil- mente intuir que la resolución de los casos será una cuestión de grado y ello quedará en manos de los tribunales. A lo largo de la jurisprudencia de la USSC se han utilizado criterios textualistas u originalistas (Sca- lia) o criterios contextualistas (la Constitución como texto vivo y adapta- ble como propone Sunstein). Lo cierto es que resulta difícil destilar un solo canon aplicable universalmente a los casos de preemption de las leyes federales sobre las estatales. En Cipollone v. Ligget Group Inc. 505 U.S. 504 (1992), un caso famo- so en la lucha contra las industrias tabaqueras, el Congreso había legis- lado para obligar a las empresas a incorporar etiquetas de advertencia en las cajetillas de tabaco que indicaran su carácter adictivo y pernicio- so para la salud. Más allá del fondo del caso, lo que resulta de nuestro interés es el razonamiento sobre la capacidad de la Federación para imponer su normativa a los Estados. El Tribunal falla a favor de la pre- valencia del derecho federal y constata la existencia de una voluntad expresa del Congreso que resulta superior a la potencial ambigüedad o a la falta de claridad del texto legal. En definitiva, el Tribunal Supremo puede construir la preemption siguiendo dos criterios: la voluntad y la intensidad del texto. En los casos donde la voluntad no es expresada de manera meridianamente clara, el Tribunal puede recurrir aún a la interpretación contextual que garantice el objetivo federal. En cambio, en National League of Cities v. 48 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig Usery 426 U.S. 833 (1976), el llamado Tribunal Rehnquist restringió en cierta manera ese poder federal casi ilimitado. A pesar de lo anterior, puede observarse como, en general, los tribu- nales de justicia pueden estar mal preparados para ejercer una función de evaluación de los objetivos de una determinada política pública. Los tribunales son órganos especializados en la interpretación de los textos legales, pero no en cambio para el examen comparativo de las políticas que se articulan con esas normas. Dicho inconveniente debería traducir- se en una interpretación estricta de la capacidad de preemption de las normas estatales. Los tribunales deberían exigir una voluntad expresa- mente manifestada y la articulación de un interés federal superior. De otro modo, una construcción amplia de la preemption reduce a los Esta- dos a meros distritos administrativos y anula en cierto modo la idea de los poderes reservados al nivel estatal por la Constitución. Sea como fuere, podemos concordar con Martin cuando afirma: […] pocas veces los tribunales, en el análisis de la preemption, han tenido en cuenta los objetivos funcionales del sistema federal. Esta omisión es significati- va si tenemos en cuenta que este principio del federalismo tiene una trascen- dencia especial en el ámbito administrativo (regulatory). Uno de los objetivos del federalismo es permitir que los Estados y las agencias reguladoras locales sirvan de laboratorios para la puesta en funcionamiento de regulaciones inno- vadoras. Este propósito se ve necesariamente frustrado si se impone un criterio uniforme. […] Si no se modifican los tests a partir de los cuales se examina la preemption, este equilibrio no tendrá lugar. Incluso parece que en el campo de la preemption los tribunales hayan renunciado a los principios constitucionales en favor del pragmatismo. (Martin, 1992) Finalmente, hay que señalar que existen también supuestos de pre- emption administrativa donde el legislador federal delega a las agencias federales la capacidad ejecutiva sobre programas federales. Los ejecuti- vos estatales se ven, con ello, desplazados. Estos casos son especialmen- te visibles en los conflictos relativos a políticas ambientales. Volveremos más adelante sobre este asunto. En la UE resulta indiscutible la existencia del principio de primacía del derecho de la UE sobre los derechos nacionales. Mientras que en el sistema de los EE. UU. —‌como hemos visto con muchos matices— exis- te una presunción general contraria a la preemption federal que debería exigir una voluntad federal netamente expresada, en la UE el sistema es el inverso: la preemption y la capacidad comunitaria de desplazar las normas domésticas nacionales es el principio (Cross, 1992). Esta es la clásica doctrina Simmenthal (STJCE de 9 de marzo de 1978. As. C-106/77). La primacía del derecho de la UE se aplica respecto a cual- La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 49 quier tipo de fuente y afecta tanto al poder legislativo nacional como a la aplicación administrativa de las normas. Y también a actos naciona- les adoptados con posterioridad a la medida europea. En las competencias concurrentes entre los Estados y la UE, la exis- tencia de norma europea desplaza siempre y automáticamente a las leyes estatales. No se convierte a la competencia central en exclusiva y la primacía puede ser reversible, pero resulta indubitada la prevalencia de la norma europea sobre la estatal mientras coexistan. La cuestión es de tal entidad que mereció la aprobación de una decla- ración relativa a la primacía del DUE, incluida en el TFUE que recoge los trabajos de la Conferencia Intergubernamental y del Dictamen del servicio jurídico del Consejo: Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Dere- cho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta juris- prudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64) el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia17. Aunque no podemos profundizar ahora en ello, conviene destacar que para Arena (2018), la preemption norteamericana y la primacía europea son principios gemelos. 4. La prohibición del administrative commandeering Los ámbitos competenciales indiferenciados o flexibles que hemos visto en el apartado anterior encajan perfectamente en las definiciones tradi- cionales del llamado federalismo dual cooperativo. Sin embargo, «los partidarios de la teoría del federalismo cooperativo se inclinaron hacia una democracia unitaria descentralizada en la que el poder de decisión es detentado por el Gobierno nacional y la implementación sería el terreno de los Estados y los gobiernos locales» (Kincaid, 1991: 108). En esta especie de deriva, el Gobierno nacional trata a los Estados y a los gobiernos locales como unidades administrativas subordinadas, asignándoles las responsabilidades de ejecución de sus políticas federa- les. Nos hallaremos entonces ante un sistema centralista de hecho y en 17. Declaración n.º 17 relativa a la primacía. 50 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig una manifestación desnaturalizada que difumina los valores genuinos de pluralismo y la diversidad, a la vez que se transformaría el federalis- mo cooperativo en federalismo coercitivo o recentralizador. En puridad, un verdadero sistema de reparto territorial del poder plural debe impli- car un cierto grado de independencia política de sus unidades adminis- trativas. Como afirma Elazar, «en el momento en que aquellos que gobiernan actualmente conciban el sistema federal americano como una pirámide con niveles federales, estatales y locales, han abierto la puerta a la transformación del federalismo cooperativo en federalismo coerciti- vo» (Elazar, 1965). La doctrina actual de la USSC reafirma la idea de las unidades polí- tico-administrativas separadas. Si las decisiones políticas dejan de ser un asunto que concierna a varios gobiernos negociando en plano de igualdad para conseguir unos objetivos comunes y se convierten en un sistema jerárquico donde se distribuyan distintas funciones entre dis- tintos niveles de gobierno escalonados, nos hallaremos muy lejos de la formulación de un régimen federal. Es la doctrina conocida como la pro- hibición del administrative commandeering. En la sentencia Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Autho- riy 469 US 528 (1985), se afirmó que la décima enmienda establece que las competencias no expresamente atribuidas al Congreso federal por la Constitución quedan reservadas a los Estados. En el caso, se trataba de determinar si la extensión de la Fair Labor Standards Act a los salarios de una autoridad local de tráfico que recibía financiación federal supo- nía una vulneración de su ámbito competencial. El tribunal de instancia consideró que el Gobierno local gozaba de soberanía en este asunto de su competencia y que no podía ampararse la regulación federal en la cláusula de comercio. Sin embargo, el Tribunal Supremó revocó la doc- trina y afirmó la extensión federal. En cambio, unos años más tarde, en Printz v. US 521 US 898 (1997)18, el Tribunal abandonó la construcción basada en la exigencia de claras intenciones del Congreso federal para establecer un límite infranquea- ble: con independencia de los mecanismos de relación política intergu- bernamental entre niveles de gobierno, y de la voluntad del nivel fede- ral, el Congreso federal no puede eludir (circumvent) la prohibición del administrative commnadeering. En el caso se examinan las obligaciones que la Handgun Violence Prevention Act de 1993 (conocida como Brady Act) imponía a los Estados. La normal federal pretendió establecer un sistema administrativo de investigación federal previa a la venta de armas a través de un procedi- 18. Antes incluso de 1997 podemos destacar la sentencia New York v. US 505 US 144 (1992). Tanto la sentencia New York como la Printz pueden verse en detalle en Ballbé y Martínez (2003). La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 51 miento rápido que permitiera conocer los antecedentes de los comprado- res. La norma dispone que este procedimiento centralizado y uniformi- zado para todos los Estados Unidos debía realizarlo directamente la Administración federal. El plazo máximo para que se pusiera en funcio- namiento esta red de información y antecedentes se fijó para el 30 de noviembre de 1998. Sin embargo, mientras se ponía en marcha dicho sistema de investigación, la Ley establece una serie de medidas transi- torias provisionales encomendadas a los agentes de policía de los cuer- pos estatales y locales (Chief Law Enforcement Officer o CLEO). El Tribunal (por 5 votos a 4, ponente juez Antonin Scalia) abandonó la construcción hasta aquel momento deferente con el poder del Congre- so para afirmar que los Estados no pueden ser meramente el instru- mento de actuación administrativa de la federación. «Los constituyentes rechazaron el concepto de un gobierno centralizado que pudiera actuar por encima y a través de los Estados, y a la vez diseñaron un sistema en el cual el Estado y la federación podrían ejercer una autoridad concu- rrente sobre los ciudadanos.» El Gobierno federal ni puede aprobar directrices que obliguen a los Estados a afrontar determinados proble- mas ni directamente mandar sobre los funcionarios estatales para que estos apliquen (administer or enforce) un programa federal. «No impor- ta el tipo de política pública que se trate ni el examen de los costes y beneficios de las medidas; esas órdenes directas son esencialmente incompatibles con nuestro sistema de soberanía dual.» La gran innovación de este diseño federal reside en la afirmación de dos capacidades administrativas, una estatal y otra federal, cada una protegida de cualquier incursión por parte de la otra. Se trata de un sis- tema legal sin precedentes en forma y fondo, establecido sobre dos órde- nes de gobierno, cada uno con sus propias relaciones directas. Una aplicación reciente de la doctrina anticommandeering puede verse también en Murphy v. NCAA Docket 16-476 584 US (Amar, 2018). En una votación de 6 a 3 cuyo ponente fue el juez Samuel Alito, el tribu- nal falló que la disposición de la Professional and Amateur Sports Pro- tection Act (PASPA) que prohíbe la autorización estatal de apuestas deportivas viola la doctrina anticommandeering bajo la Décima Enmien- da a la Constitución, tal como se interpretó en Nueva York v. Estados Unidos, 505 U.S. 144 (1992) y Printz v. Estados Unidos, 521 U.S. 898 (1997). Según la sentencia, «el Congreso no puede simplemente “man- dar sobre el proceso legislativo de los Estados obligándolos directamen- te a promulgar y hacer cumplir un programa federal”». El Tribunal enfatiza que no hay una diferencia significativa entre ordenar al poder legislativo estatal que promulgara una nueva ley o prohi­ birle que lo hiciera. La disposición federal contra la autorización previs- ta en la Ley PASPA violaba el principio, porque ordenaba específica- 52 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig mente lo que un Estado podía y no podía hacer. El Tribunal declaró que cumplir con la regla anticommandeering es importante, porque sirve como una de las garantías estructurales de la libertad de la Constitu- ción, promueve la correcta asignación de cada responsabilidad política y evita que el Congreso traslade los costos regulatorios a los Estados. Como hemos visto, la reformulación del federalismo cooperativo no llegaría a eliminar la centralidad federal, sino que la trasladaría a los despachos y a los pasillos de los burócratas, distorsionando así sus manifestaciones públicas y su efectividad. El sistema que ha funcionado en la Unión Europea hasta nuestros días se podría encuadrar dentro de esta visión de la cooperación buro- crática y de difuminación de la pluralidad política. Efectivamente, el sistema administrativo de la UE se separa radicalmente del modelo americano. En primer lugar, esconde una cierta indefinición de las misiones específicas de ejecución del derecho comunitario con términos como mise en ouvre, enforcement, implementation o administration. Conviene, pues, como primera característica, retener la necesidad de una definición funcional de lo que deba entenderse por administración comunitaria: «es administración pública comunitaria aquel órgano o institución que ejercita funciones típicamente administrativas, y en particular, las de ejecución normativa, ejecución material y control o supervisión» (Estella de Noriega, 2000: 101). Ello incluye a la Comisión y al Consejo19, pero, esencialmente, a las administraciones públicas nacionales, a quienes corresponde, de acuerdo con este sistema comuni- tario de Administración indirecta, la aplicación ordinaria del derecho comunitario. En segundo lugar, la Unión Europea no es un Estado y, por lo tanto, parece obligado efectuar ciertas prevenciones en torno a la idea de un derecho administrativo europeo. Los tratados originarios presentan fuer- tes características del modelo de control o modelo anglosajón, ya que: 19. El aspecto ejecutivo comunitario tiene un carácter dual. Efectivamente, si analizamos el artículo 202 del TCE (hoy derogado y sustituido en su casi totalidad por los nuevos artículos 290 y 291 del TFUE), resulta que se atribuye tanto al Consejo como a la Comisión las compe- tencias de ejecución. Esta disposición supone la regulación a nivel de derecho primario de la doble articulación del poder ejecutivo comunitario tanto en la Comisión como en el Consejo. A pesar de que ordinariamente se considera la Comisión como el ejecutivo, de la dicción del precepto resulta que la atribución primaria del poder ejecutivo reside en el Consejo (conjun- to de los ejecutivos nacionales) y que este podrá atribuir a la Comisión una especie de ejecu- ción delegada. Además, se permite la reserva de ejecución en quien es el titular primero (el Consejo). Este precepto refiere a los actos de Consejo, pero no en cambio a los actos que la misma Comisión adopte por ella misma. Con ello aparece la posibilidad de un ejercicio ejecu- tivo doble de la Comisión: directo para aquellos actos propios y delegado para los actos del Consejo. Ni que decir tiene que la disposición hace referencia a lo que después se ha conocido como procedimiento de comitología, por el que el Consejo puede reintergubernamentalizar la potestad ejecutiva delegada a la Comisión. No es esta la sede adecuada para profundizar en este peculiar sistema de competencia ejecutiva delegada. La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 53 1. No duplica las estructuras nacionales (administración indirecta), sino que se trata de un modelo de «mandar hacer» o modelo regu- latorio, muy distinto del modelo francés. 2. Se da una gran importancia al derecho creado por el juez (judge made law). Ello no es óbice, sin embargo, para que exista una cierta actividad administrativa donde la aplicación de normas y políticas públicas es realizada básicamente por tres sujetos —‌situados por orden de relevancia—: las administraciones públi- cas nacionales; el Consejo UE (no en vano son los ejecutivos nacio- nales reunidos en sede europea), y la Comisión europea (que es administración pero no poder ejecutivo)20. Jean Monnet enunció con toda naturalidad la teoría del administra- tive commandeering en Europa: «sería suficiente con algún centenar de funcionarios europeos para poner en funcionamiento a los millares de expertos nacionales y para hacer cumplir los fines de los Tratados a las empresas y a los Estados» (Monnet, 1985). Las administraciones nacio- nales experimentan una suerte de desdoblamiento funcional (double casquette). En esos casos, la Administración española se convierte en administración comunitaria y aplica el procedimiento administrativo español. En definitiva, coincidimos con Moreno Molina (2000: 146) en la enu- meración recapitulativa de las singularidades del ejercicio de la potes- tad ejecutiva en la UE: 1. El derecho comunitario no distingue o no regula separadamente la Administración directa (UE) de la indirecta (EEMM). 2. En la práctica, la gran mayoría de normas de derecho comunita- rio son aplicadas por las administraciones nacionales. 3. Aunque estas dos formas o sistemas de ejecución del acervo comu- nitario son idealmente diferenciables con nitidez, en la práctica no se desarrollan casi nunca de forma pura, autónoma y desco- nectada (administración mixta o multinivel)21. 20. Ballbé y Martínez explican con claridad la dependencia del modelo administrativo europeo de su origen como derecho internacional: «[…] una de las razones por las que los Estados de la Unión Europea tienen el monopolio de aplicar en su interior el derecho europeo sin que pueda inmiscuirse una Administración supranacional europea […] se basa en que, origina- riamente, el Tratado de Roma se veía como un tratado internacional. Por tanto, en este ini- cial proceso europeo se reproducían las tradicionales normas y prácticas del derecho interna- cional como la aplicación por el propio Estado del derecho derivado del tratado internacional, sin injerencias de otra Administración exterior. Es decir, el Estado suscribía un Tratado, pero la condición sine-qua-non era que el propio Estado era el encargado de aplicarlo en su país y ni se planteaba la posibilidad de crear una nueva Administración ad hoc supraestatal para hacerlo cumplir o supervisar su cumplimiento» (Ballbé y Martínez, 2003: 199). 21. Para una distinción entre los conceptos de administración dual y administración integrada, véase Schneider (2008). 54 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig En otro orden de cosas, «llama la atención la falta de una clara divi- sión de competencias y funciones entre la Administración comunitaria stricto sensu y las administraciones nacionales, al menos en lo que se refiere a la ejecución del derecho comunitario. En este sentido, la caren- cia de una deseada eficacia en la función administrativa de control y ejecución del derecho comunitario no resulta ajena a la falta de una separación horizontal y vertical clara entre el papel de la Comisión y el de las administraciones nacionales. Sin embargo, el análisis de la juris- prudencia del TJCE nos permite aventurar una conclusión con vocación general: el deber de ejecutar y mantener la aplicación del derecho comu- nitario, aunque atribuido a los Estados miembros por el Tratado, no excluye la competencia de la Comunidad, lo que la convertiría en un área de poderes compartidos pero quedando la intervención de los Esta- dos miembros limitada por las condiciones establecidas en el propio derecho comunitario. En otras palabras, la libertad de acción y el poder de aplicación de estos viene condicionada a que no exista ninguna nor- mativa comunitaria que lo contradiga» (Gil Ibáñez, 2000: 184-185)22. El sistema de administración comunitaria se basa, pues, en un mode- lo de administración indirecta, en la que el brazo ejecutor de las políti- cas no es la propia Comisión, sino cada uno de los ejecutivos nacionales. El modelo de organización administrativa comunitaria se aparta del que tradicionalmente se ha seguido en EE. UU. En el modelo comunita- rio, las políticas de ejecución directa son las menos (por ejemplo, la polí- tica de defensa de la competencia), mientras que la administración nacional es también administración comunitaria. Como afirma Cassese: […] la ejecución de las normas no se produce en sede comunitaria porque la comunidad es una organización pública de ejecución indirecta. Como ha afir- mado uno de los padres fundadores, la Comunidad no ejecuta; hace que se eje- cute. En general, la Comunidad opera a través de los órganos administrativos nacionales de los Estados miembros. Se produce entonces un fenómeno de coadministración. (Cassese, 1991: 770) Ello incide todavía más tanto en la intensa penetración del derecho comunitario dentro del derecho nacional, como en un sistema difuso de asignación de responsabilidades por el éxito o el fracaso de determina- das políticas23. 22. En este sistema de Administración indirecta dinámica existen ciertos principios de relación entre administraciones cuya finalidad sería cohonestar esta pluralidad de administraciones nacionales con la necesaria aplicación uniforme del derecho: cooperación, subsidiariedad, lealtad federal y efecto útil. 23. Al escribir estas páginas aparece la noticia de la preparación, por parte del Gobierno de España, de un proyecto de ley sobre paridad que obligaría tanto a la confección de listas electorales igualitarias entre hombres y mujeres (sistema cremallera) como a una represen- La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 55 La arquitectura institucional europea, como colofón, presenta otro preocupante problema de legitimidad democrática. Solo de forma recien- te (1992) el poder legislativo de la UE lo conforman tanto el Parlamento europeo como el Consejo de la Unión (ejecutivos nacionales reunidos en sede europea). Antes de la codecisión y su generalización en el procedi- miento legislativo ordinario, resulta que el Consejo de Ministros de la UE, es decir, los representantes de los ejecutivos nacionales con rango de ministro, actuaban como órgano legislativo de la UE. Dado que las normas europeas pueden requerir para su efectiva implementación de actividad legislativa nacional (trasposición de directivas), resulta que el ejecutivo nacional acababa mandando —‌por medio del derecho euro- peo— sobre el parlamento nacional, con lo que se producía una clara subversión de la tradicional escala de legitimidad democrática hacia una disimulada pero cuestionable legitimidad burocrática. 5. Los unfunded mandates Como hemos visto, en el sistema administrativo de los EE. UU. la Admi- nistración federal no puede, en principio, dar órdenes a las estatales. Existen sin embargo ejemplos donde pueden concurrir tanto la voluntad explicitada del Congreso federal como una mayor preponderancia del interés federal sobre el estatal. El administrative commandeering no constituye, pues, una prohibición absoluta. En aquellos casos donde la Administración estatal actúe como brazo ejecutor de una política federal, se exige la dotación de fondos presu- puestarios para poder desarrollar ese cometido. En otras palabras, si los Estados han de actuar finalmente por mandato de la Administracion federal, la norma debe prever la correspondiente asignación económica para costear los medios humanos y materiales que el Estado deba emplear en ello. Esta relación de dotación o suficiencia económica en terminología española se conoce en EE. UU. como la prohibición de los unfunded mandates o ‘financiación para competencias impropias’. Generalmente, la patología de los unfunded mandates puede presen- tarse en leyes, reglamentos o reglas federales que imponen actuaciones administrativas a los Estados sin incluir los fondos necesarios para garantizar su cumplimiento. Si bien muchos programas federales crea- tación mínima del 40% de mujeres en los consejos de administración de las empresas y otros centros de decisión. Esta normativa, que se comunica públicamente como una iniciativa del Gobierno, no es más que la obligación normativa que deriva de la aprobación europea de la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotiza- das y a medidas conexas (DO L-315/44 de 7 de diciembre de 2022), cuya trasposición es obli- gada en todos los ordenamietnos nacionales antes de final de 2024. 56 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig dos por el Congreso incluyen financiación para los Estados, no siempre es así. Los costes ocultos de implementación pueden convertirse en una carga para los gobiernos estatales (y locales) en sus esfuerzos por admi- nistrar los programas federales. O, en otros casos, los fondos federales pueden demostrarse insuficientes a medida que los estos cambian o se reducen. Ya que los unfunded mandates obligan a los Estados a hacer algo y gastar sus propios recursos para hacerlo, la controversia afecta plenamente al sistema federal de distribución de competencias en los Estados Unidos. De forma lógica, la conflictividad de la situación aumenta cuantitati- vamente de forma paralela al aumento de los programas federales: Durante las décadas de 1960 y 1970, las relaciones intergubernamentales se volvieron cada vez más tensas, ya que el Congreso promulgó más de 500 nue- vos programas regulatorios federales que afectaron a los gobiernos estatales y locales. Muchos de estos programas promovían objetivos sociales nobles, que iban desde la calidad del agua potable hasta la eliminación de la discrimina- ción racial, pero venían con reglas detalladas, burocracias y fórmulas para igualar y distribuir fondos. Aún más importante, llegaron sin fondos federales directos, por lo que las autoridades administrativas estatales y locales tuvieron que pagar la mayor parte de los costos de sus propios presupuestos. (Cole y Comer, 1997: 103)24 Si bien el modelo de transferencia de fondos para la ejecución de los programas federales respeta el control local y estatal y, por lo tanto, la soberanía sobre las decisiones políticas, con el cambio a fines de la déca- da de 1960 el Gobierno federal empezó a obligar a los estados y localida- des a cumplir. No se trata ya solo de administrar fondos federales, sino de ser mero brazo ejecutor de determinadas políticas, sin capacidad de incidir en su configuración. Junto con ello —‌crecimiento de las políticas federales y de las regu- laciones de las numerosas agencias— existen también ejemplos de des- conexión entre la financiación y el programa federal. Este puede ser el caso de los fondos federales para autopistas. En la National Minimum Drinking Age Act (1984), por ejemplo, la ley federal vinculó la transfe- 24. En parte como respuesta a este cambio en la estructura del federalismo estadounidense, el presidente Reagan creó un grupo de trabajo en particular sobre las competencias no finan- ciadas. Reagan señaló específicamente el coste de la regulación para las empresas estadou- nidenses, ya que las regulaciones gubernamentales imponen una enorme carga sobre las empresas grandes y pequeñas en los Estados Unidos, desalientan la productividad y contri- buyen sustancialmente a crear nuestros problemas económicos actuales. Cortar la maraña de regulaciones irracionales y sin sentido requería un estudio cuidadoso, una estrecha coor- dinación entre las agencias y las oficinas de la estructura federal y una revisión general del sistema de financiación de las políticas. Por todo ello se estableció una Presidential Task Force on Regulatory Relief. La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 57 rencia de fondos para reparaciones de carreteras a un requisito de edad mínima para beber determinado por el Gobierno federal. A pesar de que la 21.ª Enmienda reconoce a los Estados la competencia sobre bebi- das alcohólicas, la creciente dependencia de los Estados de los fondos federales condicionó que todos ellos finalmente aprobaran sucesivas leyes que elevaban la edad para consumir alcohol al mínimo de vein- tiún años, requisito exigido por el Gobierno federal. No hay, pues, una conexión lógica entre los fondos del programa federal (mantenimiento de carreteras) y la exigencia federal (edad mínima de consumo de alco- hol a los 21 años). En este contexto, el Congreso aprobó la Unfunded Mandate Reform Act (UMRA) en 1995. Su objetivo legislativo, expresamente explicitado en el preámbulo de la Ley, era frenar la práctica de imponer mandatos federales no financiados a los gobiernos estatales y locales; fortalecer la cooperación entre el Gobierno federal y los gobiernos estatales y locales; así como atajar la imposición, en ausencia de una consideración comple- ta por parte del Congreso, de mandatos federales a los gobiernos estata- les sin la financiación adecuada. Todo ello constituía una forma encu- bierta de imponer prioridades gubernamentales esenciales de un nivel de gobierno a otro. Los proyectos normativos deberían incluir (cuando implicaran un coste superior a los 50 millones de dólares) una evalua- ción por parte de la Congressional Budget Office. Igualmente, se dotaba de jurisdicción a los tribunales federales, que estarían autorizados a obligar a las agencias a cumplir con las nuevas responsabilidades des- critas en la Ley25. La doctrina del Tribunal Supremo ha respaldado la capacidad de los gobiernos estatales para oponerse a leyes o reglamentos con los que están de acuerdo, si no tienen los fondos para implementar. La oposi- ción frontal al contenido de determinadas políticas que los Estados pue- den considerar inconstitucionales tiene también en la cuestión de la dotación un argumento para combatir su efectividad26. Más difícil es, en cambio, examinar la suficiencia de los fondos en relación con los costes administrativos, puesto que examinar la adecuación de la financiación implicaría a los tribunales en cuestiones de política pública que deben dejarse en manos de los poderes legislativo y ejecutivo. Cuando un man- dato federal es impugnado ante un tribunal, solo la naturaleza estruc- 25. La reforma de la UMRA se llevó a tramitación parlamentaria por la Unfunded Mandates Information and Transparency Act of 2020. 117 Congreso. Texto del proyecto disponible en . El último trámite fue su envío al Senado el 2 de febrero de 2021. La iniciativa ha decaído. 26. Esta cuestión tiene un espectro más amplio si consideramos tanto la Spending Clause del Gobierno federal como la recaudación federal y estatal de impuestos. Se entrecruzan, pues, argumentos estrictamente competenciales con argumentos relativos al correcto reparto de la financiación en un sistema compuesto. Cfr. Northrop (1997). 58 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig tural del mandato, no la adecuación de su financiación, debe dictar si la norma se reputa constitucional o menos (Reno v. Condon 528 US 141 (2000). La jurisprudencia que hemos analizado hasta ahora comparte el criterio inicial de enjuiciamiento: una norma federal que proporciona incentivos financieros para que un Estado adopte una política en parti- cular puede no ser válida si el incentivo es «tan coercitivo como para pasar el punto en el que “la presión se convierte en compulsión”» (South Dakota v. Dole, 483 U.S. 203, 211 [1987]). En la UE, la cuestión no es objeto de discusión por el sistema de administración indirecta que hemos explicado antes. Las administracio- nes nacionales son las encargadas de manera natural de la aplicación y la ejecución de las políticas europeas. No en balde, entre los criterios de adhesión a la UE está el respeto al ordenamiento legal en su conjunto y «la capacidad para asumir las obligaciones que se derivan de la adhe- sión, incluida la capacidad para poner en práctica de manera eficaz las normas, los estándares y las políticas que forman el acervo comunita- rio». De los tres criterios de Copenhague27 los más conocidos son el lla- mado criterio político («instituciones estables que garanticen la demo- cracia, el Estado de derecho y el respeto por los derechos humanos») y el llamado criterio económico («existencia de una economía de mercado en funcionamiento y capacidad de hacer frente a la presión competitiva y a las fuerzas del mercado dentro de la UE»). No se repara suficientemente en la necesidad de demostrar en las negociaciones de ingreso la capaci- dad administrativa nacional para aplicar las políticas de la UE, ya que estas conllevan unos medios y un coste. Resulta evidente que las capacidades administrativas de un Estado deben tenerse en consideración en los procesos de adhesión con un doble objetivo: 1. Garantizar la capacidad de aplicación efectiva de las políticas de la UE y conjurar así el peligro de una administración hueca o de una distancia insalvable entre el derecho y su aplicación a la realidad. 2. Garantizar una aplicación mínimamente uniforme entre los varios países que conforman la UE, de manera que los medios materiales y humanos puestos a disposición de la ejecución del derecho de la UE no hagan variar los resultados finales. 27. Fijados por primera vez en el Consejo Europeo de Copenhague en 1993. Documentación dis- ponible en . Curiosamente, el criterio administrativo no aparece en el texto de dichas conclusiones y solo muy vagamente en las Conclusiones del Consejo Europeo de Madrid de 1995, en una escueta referencia a la necesidad de «crear las condiciones para una integración progresiva y armoniosa de estos Estados gracias especialmente al desarrollo de la economía de mercado, a la adaptación de sus estructuras administrativas y a la creación de un entorno económico y monetario esta- ble». Véase . La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 59 Demasiadas veces limitamos el análisis del derecho administrativo a una sola de sus manifestaciones, como es la producción normativa o la reglamentación destinada a regir la ordenación de un determinado sec- tor. El derecho administrativo, a nuestro modo de ver, es, sin embargo, una disciplina mucho más amplia que debe abarcar lo que en terminolo- gía anglosajona se denomina law enforcement, es decir, la actividad misma de aplicación de las normas. Esta autolimitación en el análisis doctrinal puede provocar, de una parte, imágenes desfiguradas sobre la presencia real del derecho y la Administración en un determinado sec- tor o puede incluso llegar a frustrar las previsiones que ese mismo dere- cho efectúa sobre una determinada materia. Contemplar el derecho administrativo de un modo estático, solo como un conjunto de normas, olvidando la actividad de la Administración, nos puede llevar a la para- doja de la «Administración hueca», según la terminología del profesor Ballbé (1998). Así, resulta que no basta con la elaboración de disposicio- nes de carácter general adecuadas y de calidad para regular aspectos propios del derecho europeo, sino que hace también falta contar con unos servicios administrativos presentes, profesionales y responsables para que vigilen la aplicación del mismo. Y este cometido, en Europa, corresponde a los Estados. 6. Conclusiones De lo explicado hasta aquí se puede apreciar una notable similitud entre el derecho económico federal, con la enorme capacidad competencial del centro (EE. UU. y UE) en materia de comercio. Esta fuerza expansiva potencialmente ilimitada tiene en el caso americano el contrapeso de las relaciones federales con las administraciones públicas estatales que eje- cutan las leyes. Ello, en contraste, no es así en la UE, donde ambas ver- tientes (competencial y administrativa) presentan un fuerte componen- te centralizador. Para el primer aspecto, tanto la cláusula de comercio norteamericana como la cláusula de mercado único sustituyen los mecanismos estáticos de distribución constitucional de competencias. Como explica Borrajo: […] la cláusula de comercio ya no es fuente de división de poderes sobre la eco- nomía entre Federación y Estados, sino principio ordenador en la composición de las leyes que los dos niveles de la Unión dictan en la normación del comercio […]. La división de competencias pierde su capacidad para resolver los conflic- tos entre esferas normativas. Ya no ofrece un parámetro de validez de las nor- mas, federales y estatales, que regulan el comercio. Si existe un conflicto entre ellas, los tribunales no pueden acudir a una solución brindada por la división 60 · JHSGL 2023, 2 Carlos Padrós Reig federal de poderes trascendente a las normas mismas, sino que han de hallar una solución inmanente a las normas en conflicto. La prevención y una doctri- na relativista de los efectos negativos de la cláusula de comercio durmiente asumen el papel que la antigua jurisprudencia reservaba a la distribución constitucional de poderes. (Borrajo Iniesta, 1986) Según nuestro parecer, en este aspecto, la experiencia norteamerica- na se ha trasladado íntegramente al modelo de integración europeo y a las relaciones entre legislación estatal y DUE, con los principios de cláu- sula de mercado y primacía. En ambos ordenamientos se parte de una atribución competencial limitada para el centro (cláusula de atribución ex. art. 5 TUE y competencia residual a favor de los Estados ex Décima Enmienda de la Constitución) y de una construcción ampliamente fina- lista de las competencias subsidiarias (art. 308 TFUE) o de la Necessary and Proper Clause (art. II. Sección 8 de la Constitución). Este paradig- ma legal ha sido ampliamente superado por la doctrina judicial28. Pese a que el ordenamiento americano no persigue la armonización normativa europea y permite un mayor grado de diversidad entre Esta- dos, ambos ordenamientos comparten un papel preeminente de la cons- trucción judicial de la integración. Tanto la USSC como el TJUE se eri- gen en motores de la federalización. La idea de que la Constitución (los Tratados) sirve de base para la organización de una entidad política nacional se encuentra en el fundamento de la actitud histórica del TS de EEUU que ha facilitado la progresiva concentración de poder en la Federación. […] A este respecto, cabe recordar que históricamente la falta de claridad del reparto de competencias ha beneficiado la expansión del poder federal. (De Miguel Asensio, 2006: 18) Sin embargo, mientras observamos que el modelo de atribución com- petencial es bastante parecido, el administrativo o de ejecución de las políticas por parte de los distintos niveles es completamente distinto. La centralización federal norteamericana se contrapesa con un sistema administrativo dual, donde la federación no puede ordenar a los apara- tos administrativos estatales la ejecución de sus políticas. Existe una neta separación entre niveles administrativos que pueden actuar con- 28. Para De Miguel (2006) se trata de una mera ficción. «Como consecuencia de la evolución social y técnica, los tribunales consideran que un creciente número de actividades afectan al comercio interestatal y, por lo tanto, pueden quedar sometidas a la legislación federal, de manera que el comercio meramente interno o intraestatal —‌sometido solo a la regulación de los Estados— tiende a desaparecer y el control por los Estados de sus economías depende en gran medida de la inactividad o del consentimiento federal, condicionado por la presión política y por criterios económicos, al margen de las limitaciones constitucionales» (ibídem, p. 8). La influencia norteamericana en el derecho de la UE JHSGL 2023, 2 · 61 juntamente si existe el acuerdo cooperativo entre ellos (y la correspon- diente asignación económica), pero no puede imponerse. La centraliza- ción normativa se compensa con la descentralización aplicativa. En la UE la potencia expansiva de la cláusula de mercado y su consecuencia federalizante se acompaña de un sistema administrativo igualmente centralista. Como pusieran de relieve Ballbé y Martínez: «en la actuali- dad existe un doble ordeno y mando desde Bruselas, es decir, sobre la legislación nacional y sobre la ejecución administrativa dentro del Esta- do» (Ballbé y Martínez, 2003: 198). Los Estados miembros son los aparatos administrativos del derecho de la UE. No hay prácticamente un sistema de administración directa europea y las políticas públicas que derivan de la normativa europea son aplicadas por las administraciones nacionales con sus propios medios. Por ello resulta tan importante el requisito administrativo de adhesión, es decir, que los Estados candidatos dispongan de suficiente capacidad administrativa para garantizar la aplicación del derecho. Con ello, el ordenamiento europeo, sin ser un Estado, es doblemente centralista. En otras palabras, en EE. UU. el poder normativo de la federación debe equilibrarse con el respeto a la autonomía administrati- va de los Estados, mientras que en Europa la UE ejerce su poder tanto en lo que refiere a las normas como a su aplicación administrativa. La integración supranacional coloca tanto a los parlamentos como a los aparatos administrativos nacionales en una posición de clara subordi- nación. Paradójicamente, la integración supranacional europea ofrece menos garantías para los Estados que unos Estados Unidos de Europa. Referencias bibliográficas Amar, V. D. (2018). «“Clarifying” Murphy’s Law: Did Something Go Wrong in Reconciling Commandeering and Conditional Preemption Doctrines?». Supreme Court Review, 299-346. Arena, A. (2018). «The twin principles of primacy and preemption». Oxford Principles of European Union Law, I, 300-348. Ballbé, M. (1998). «La Administración Hueca». 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