La transición del Derecho de consumo hacia el 2.2023 paradigma de la economía circular Guillem Izquierdo Grau Universitat Autònoma de Sumario Barcelona - - La Directiva (UE) 2019/771 derogó la Directiva 1999/44/CE e instauró un nuevo régimen para la conformidad de los bienes y los remedios en los contratos de compraventa concluidos entre un vendedor y un consumidor. La propia directiva prevé en su art. 24 que su transposición debía llevarse a cabo el día 1 de julio de 2021 y que la entrada en vigor de las normas de transposición se produciría el día 1 de enero de 2022. Tras un año de la aplicación del nuevo régimen jurídico la doctrina ha comenzado a plantearse cuáles deben ser los ejes de la futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771 prevista para junio de 2024. El art. 25 de la Directiva ya prevé algunas materias que deben ser objeto de consideración en la futura reforma. No obstante, en aras a alcanzar los objetivos marcados por el legislador europeo en materia de sostenibilidad se está planteando una reforma más profunda, abarcando, también, algunos derechos de los consumidores reconocidos en la Directiva 2011/83/UE. El objetivo del presente trabajo es, pues, abordar el contenido de las Directivas 2011/83/UE y (UE) 2019/771 para impulsar el derecho contractual europeo hacia el paradigma de la economía circular. Abstract - The Directive (EU) 2019/771 repealed Directive 1999/44/EC and introduced a new regime for the conformity of goods and remedies in sales contracts concluded by a sellers and consumers. Article 24 of the Directive provides that it was to be transposed by 1 July 2021 and that the entry into force of the transposition rules would be 1 January 2022. After one year of application of the new legal regime, the authors have begun to consider what should be the main lines of the future revision of Directive (EU) 2019/771 scheduled for June 2024. Article 25 of the Directive already provides for certain matters that should be considered in the future reform. However, in order to achieve the objectives set by the European legislator in terms of sustainability, a more in-depth reform is being considered, also covering some consumer rights recognised in Directive 2011/83/EU. The aim of this paper is therefore to address the content of Directives 2011/83/EU and (EU) 2019/771 in order to promote European contract law towards the paradigm of the circular economy. Title: The transition of consumer law towards the paradigm of the circular economy - Palabras clave: falta de conformidad, reparación, sustitución, remedios contractuales, derecho de desistimiento, deberes de información precontractual, garantías, economía circular, Derecho de consumo, durabilidad, garantías legales. Keywords: lack of conformity, right to repair, replacement, contractual remedies, withdrawal right, information requirements, guarantees, circular economy, Consumer Law, durability, legal guarantees. - DOI: 10.31009/InDret.2023.i2.05 254 Índice - 2.2023 1. Introducción Recepción 2. La revisión de la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los 03/01/2023 consumidores - 2.1. Los derechos de información precontractual Aceptación a. Durabilidad 14/02/2023 b. Reparabilidad, servicios posventa y piezas de recambio - c. Disponibilidad de actualizaciones d. Algunas reflexiones sobre la idoneidad de la información precontractual 2.2. El derecho de desistimiento a. ¿Qué hacemos con los bienes devueltos? b. ¿Qué uso podemos hacer de los bienes durante el período de desistimiento? c. ¿Deben interpretarse ampliamente las excepciones al ejercicio del derecho de desistimiento? d. ¿Y si exigimos que el derecho de desistimiento se ejerza de buena fe? ¿Y con justificación? e. ¿Debe asumir el consumidor todos o una parte de los costes de devolución? 2.3. Transporte y entrega de los bienes 2.4. Conclusiones 3. La revisión de la Directiva (UE) 2019/771, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes 3.1. La durabilidad como criterio de la conformidad 3.2. El plazo de responsabilidad del vendedor: la garantía legal 3.3. La carga de la prueba 3.4. Los remedios contractuales a. La reparación y la sustitución b. ¿Cabe reiniciar el plazo de la garantía legal después de la reparación? ¿Y si la reparación fuera siempre exigible? c. La previsión del mismo plazo de garantía para los bienes de sustitución usados o reacondicionados d. Algunas reflexiones del Dieselgate: ¿Por qué se eliminó la referencia a la ilegalidad de la reparación o sustitución? ¿Es reconducible este supuesto al de la “imposibilidad jurídica”? 3.5. Especial referencia a los bienes de segunda mano a. ¿Qué entendemos por bienes de segunda mano y bienes reacondicionados? b. La limitación del período de responsabilidad del vendedor c. La transmisión de las garantías a los ulteriores adquirentes d. ¿Cabe aplicar el régimen de la conformidad y remedios a los contratos entre consumidores? 3.6. Conclusiones 4. Bibliografía - Este trabajo se publica con una licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial 4.0 Internacional 255 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau 1. Introducción ∗ La Directiva 1999/44/CE 1 fue la primera directiva que la Unión Europea adoptó para armonizar los derechos nacionales en materia de falta de conformidad y sus remedios. Mediante la armonización del derecho contractual europeo se pretendía estimular el crecimiento de las compraventas transfronterizas con consumidores. Previendo un marco legal mínimamente armonizado -no olvidemos que la Directiva 1999/44/CE se apoyaba en el principio de armonización mínima- vendedores y consumidores tenían a su alcance un régimen jurídico común en todos los Estados miembros que dotaba de seguridad jurídica a las compraventas transfronterizas. Es por todo ello que la Directiva 1999/44/CE supuso un hito en la evolución del derecho contractual europeo. Por tanto, los esfuerzos del legislador europeo se han centrado en el estímulo y fortalecimiento de la seguridad jurídica del comercio transfronterizo con consumidores, sin preocuparse por la sostenibilidad de tales directrices ni por el tránsito hacia el paradigma de la economía circular. Es decir, en las últimas décadas la preocupación del legislador europeo se ha centrado en crear un mercado común sin obstáculos que pudieran frenar el comercio transfronterizo. No obstante, la consecución y fortalecimiento del mercado común ha tenido como consecuencia el sacrificio de políticas tendentes a la mejora de la sostenibilidad del consumo. En el interín, en 2011 la Unión Europea adoptó la Directiva 2011/83/UE 2, que armoniza los derechos de los consumidores en todos los Estados miembros de la unión. La Directiva 2011/83/UE consagra unos derechos básicos de los consumidores, como el derecho de información precontractual y el derecho de desistimiento. Asimismo, armoniza ciertas normas sobre la entrega de los bienes. El objetivo del legislador europeo no era otro que, en el mismo sentido de la Directiva 1999/44/CE, crear un régimen jurídico uniforme para evitar que la posible desigualdad entre los derechos de los consumidores de los diferentes Estados miembros pudiera disuadirles del comercio transfronterizo. Sin embargo, a pesar de la consecución de los objetivos fijados para el crecimiento del comercio transfronterizo con consumidores el régimen jurídico instaurado ha dado lugar a unas externalidades que chocaban con la voluntad de la UE de transitar hacia el nuevo paradigma de la economía circular. La andadura hacia el nuevo paradigma de la economía circular se inició en el año 2015, cuando la Comisión Europea publicó su comunicación Cerrar el Círculo: un plan de ∗ El autor de este trabajo es profesor lector (tenure-eligible Serra Húnter) del Departamento de Derecho Privado de la Universitat Autònoma de Barcelona. Contacto: guillem.izquierdo@uab.cat 1 Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. «DOUEL» núm. 171, de 7 de julio de 1999. Tras más de 20 años de su entrada en vigor, en mayo de 2019 el Diario Oficial de la Unión Europea publicaba la nueva Directiva (UE) 2019/771. Esta directiva, que deroga la Directiva 1999/44/CE, sigue sus líneas básicas e instaura el principio de armonización máxima, precisamente para limitar, no sin pocas excepciones, la libertad de los Estados miembros en la transposición de la Directiva (UE) 2019/771 en los respectivos derechos nacionales. A mayor abundamiento, GÓMEZ POMAR, «El nuevo derecho europeo de la venta a consumidores: una necrológica de la Directiva 1999/44», Indret, núm. 4, 2019, pp. 1-7. 2 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. «DOUEL» núm. 304, de 22 de noviembre de 2011. 256 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau acción de la UE para la economía circular 3. El documento fijaba las intenciones futuras de la Comisión Europea, que se resumen en un conjunto de principios: una estrategia de la UE para el plástico; un plan de innovaciones e inversiones para adaptar la base de la industria europea al nuevo régimen, el diseño de nuevos procedimientos de gestión de residuos para convertirlos en recursos; nuevos procedimientos de diseño y de producción circulares y, finalmente la capacitación de los consumidores. De acuerdo con el último principio mencionado, los consumidores se erigen en el nuevo paradigma como un grupo de sujetos que están llamados a contribuir activamente al tránsito hacia la economía circular. Posteriormente, en el año 2020 la Comisión Europea reafirmó su compromiso y adoptó un Nuevo Plan de acción para la economía circular. Por una Europa más limpia y más competitiva. El documento prevé un conjunto de sectores sobre los cuales deben centrarse los esfuerzos de la UE para transitar hacía la economía circular. Uno de los ejes sobre los que se articula la intervención de la UE es el empoderamiento de los consumidores. Así, la comunicación dispone que la Comisión Europea “propondrá una revisión de la legislación de protección de los consumidores de la UE que garantice que estos reciban, en el punto de venta, información fiable y pertinente sobre los productos que incluya datos sobre su vida útil y sobre la disponibilidad de servicios de reparación, piezas de recambio y manuales de reparación. La Comisión estudiará también la posibilidad de seguir reforzando la protección de los consumidores contra el «blanqueo ecológico» y la obsolescencia prematura y establecerá requisitos mínimos para las etiquetas o logotipos de sostenibilidad y las herramientas de información. Además, trabajará para establecer un nuevo «derecho a la reparación» y estudiará nuevos derechos sustantivos de carácter horizontal para los consumidores, como la disponibilidad de piezas de recambio, el acceso a servicios de reparación y, en el caso de las TIC y la electrónica, los servicios de actualización. En cuanto al papel que pueden desempeñar las garantías para ofrecer productos más circulares, la Comisión explorará también la posibilidad de introducir cambios con ocasión de la revisión de la Directiva 2019/771. 4” Para dar cumplimiento a los compromisos de la Unión Europea en materia de sostenibilidad la UE y, en consecuencia, ejecutar las iniciativas previstas en las anteriores comunicaciones, en el período de 2015 la Comisión Europea adoptó dos nuevas propuestas de Directivas 5 que finalmente cristalizaron en las Directivas (UE) 2019/770, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales 6 y 2019/771, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de 3 COMISIÓN EUROPEA., Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Cerrar el círculo: un plan de acción de la UE para la economía circular, Bruselas, 2.12.2015 COM(2015) 614 final. 4 COMISIÓN EUROPEA., Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Nuevo Plan de acción para la economía circular por una Europa más limpia y más competitiva, Bruselas, 11.3.2020 COM(2020) 98 final. 5 Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes, Bruselas, 9.12.2015 COM(2015) 635 final 2015/0288 (COD). Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes, Bruselas 9.12.2015 COM/2015/0635 final - 2015/0288 (COD). 6 Directivas (UE) 2019/770, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. «DOUEL» núm. L 257 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) n.º 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE 7. Continuando por la senda hacía la economía circular actualmente se encuentra tramitándose una Propuesta de Directiva 8 que modificará las Directivas 2005/29/CE 9 y 2011/83/UE. Por lo que se refiere a esta última, la modificación trae causa en el fortalecimiento de los derechos precontractuales de los consumidores en materia de durabilidad y reparabilidad de los bienes 10. La Propuesta de Directiva incluye algunas de las propuestas que habían sido destacadas por la doctrina para adaptar la Directiva 2011/83/UE a las exigencias marcadas en sostenibilidad y economía circular. No obstante, como se expondrá en este trabajo, se echa de menos una reforma de mayor envergadura que abarque otros puntos de la Directiva 2011/83/UE. Por su parte, el art. 25 Directiva (UE) 2019/771 prevé su revisión para junio de 2024. El precepto, sin establecerlo expresamente, deja entrever que la revisión se encamina hacia el tránsito de la Directiva (UE) 2019/771 en el paradigma de la economía circular, sobre todo cuando hace referencia a la regulación de las compraventas de bienes de segunda mano, un campo que ha sido destacado como un sector del mercado con mucho potencial de crecimiento donde la sostenibilidad y la economía circular tienen un papel muy relevante. En estos momentos existen estudios y diversas aportaciones doctrinales sobre cuáles deberían ser los ejes de la futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771, pero aún no existe una Propuesta de Directiva que nos permita valorar las futuras intenciones del legislador europeo. Sin embargo, ello no es óbice para discutir y presentar propuestas en aras a una futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771. 136/1 de 22 de mayo de 2019. La directiva se refiere a las especialidades de la conformidad, garantías y remedios contractuales para los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Por tanto, en la medida que son bienes intangibles que se incorporan en un bien tangibles, no afectan a la sostenibilidad y, por tanto, dicha directiva no será objeto de estudio en este trabajo. 7 Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) núm. 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE. «DOUEL» núm. L 136/28 de 22 de mayo de 2019. 8 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE en lo que respecta al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y una mejor información, Bruselas, 30.3.2022 COM(2022) 143 final 2022/0092(COD). Con las medidas de ajuste que se contienen en la propuesta de directiva los beneficios para los consumidores se traducen en un aumento de su capacidad de ahorro. Asimismo, la reforma que se propone también comporta unos beneficios para las empresas porque no tendrán que adaptar sus prácticas comerciales que inducen a error a los consumidores a las prácticas de otras empresas que sean verdaderamente sostenibles. Además, se prevé un impacto positivo de medio millón de euros para cada Estado miembro. 9 Directiva 2005/29/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») «DOUEL» núm. L 149/22, de 11 de junio de 2005. 10 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE en lo que respecta al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y una mejor información, Bruselas, 30.3.2022 COM(2022) 143 final 2022/0092(COD). 258 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau En síntesis, en el estado actual de la cuestión, la intervención de la UE se centra en dos grandes bloques. Un primer grupo de medidas afectan al Derecho contractual europeo, un campo donde las Directivas 2011/83/UE y 2019/771 ocupan una posición prominente. Asimismo, el tránsito hacía el paradigma de la economía circular también debe completarse con una revisión de la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005. Las afirmaciones ecológicas que realizan las empresas pueden influir decisivamente en el comportamiento de los consumidores y determinadas afirmaciones sobre la durabilidad, la reciclabilidad y el contenido reciclado de un producto que aparecen reflejadas en el etiquetado pueden constituir una práctica desleal. Por esta razón, debe emprenderse el tránsito hacia el paradigma de la economía circular también observando el comportamiento de las empresas en el mercado y restringiendo aquellas conductas que constituyen prácticas desleales. En este sentido, la Propuesta de Directiva publicada en 2022 también pone el foco regulatorio en la modificación de la Directiva 2005/29/CE. No obstante, se advierte al lector que en este trabajo no encontrará una exposición y estudio de la futura reforma de la Directiva 2005/29/CE. A los efectos de dar al trabajo coherencia interna solamente se abordan las medidas que requieren las Directivas 2011/83 y 2019/771 en aras al tránsito hacia el paradigma de la economía circular. Son las directivas sobre las que la doctrina ha puesto el foco de atención desde la perspectiva del derecho contractual de consumo europeo y, por tanto, se prescinde del tratamiento de la Directiva 2005/29/CE, que se ocupa de las prácticas desleales en la contratación con consumidores, una materia íntimamente relacionada con el Derecho de la competencia. 2. La revisión de la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los consumidores La Directiva 2011/83/UE supuso un punto de inflexión en el derecho contractual europeo y, en particular, en el derecho de consumo. Mediante el principio de armonización máxima el legislador europeo dispuso un conjunto de derechos comunes para todos los consumidores de la Unión Europea, entre los cuales destacan los derechos de información precontractual y el derecho de desistimiento. El primero de ellos pretende asegurar que antes de contratar un bien o un servicio el consumidor tenga conocimiento de sus características más importantes (arts. 5 y 6 Directiva 2011/83/UE). El segundo tiene por objeto facilitar que el consumidor pueda desligarse de la contratación del bien o servicio dentro del plazo de 14 días sin tener la necesidad de alegar las causas que lo han llevado a desistir ad nutum (arts. 9 a 16 Directiva 2011/83/UE). Las razones que motivaron la adopción de la directiva estaban estrechamente vinculadas con la necesidad de crear un marco jurídico uniforme en todos los Estados de la Unión que garantizara la seguridad jurídica en la contratación con consumidores. Por tanto, en el contexto en que se adoptó la Directiva 2011/83/UE el legislador europeo no tuvo en consideración las implicaciones medioambientales de la nueva legislación. Basta con leer los considerandos de la propia directiva para comprobar que no existen referencias a esta cuestión. En aras de iniciar la transición ecológica del derecho de consumo ya sabemos que en marzo de 2022 la Comisión europea hizo pública la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo que modifica las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE en lo que respecta al 259 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y una mejor información precontractual. Actualmente la propuesta de Directiva está siguiendo el trámite parlamentario previo a su adopción 11. Del articulado de la propuesta se desprende que la transición ecológica del derecho de consumo europeo es una prioridad para el legislador europeo y que, en términos económicos, la futura directiva supondría un bienestar para los consumidores de 1.000 millones de euros anuales durante 15 años 12. A continuación, procedemos a abordar los ejes fundamentales de la reforma que pivota, fundamentalmente, sobre los derechos de información precontractual de los consumidores. 2.1. Los derechos de información precontractual Los deberes de información precontractual del empresario fueron introducidos por la Directiva 2011/83/UE y constituyen un elemento fundamental para que el consentimiento del consumidor se forme correctamente antes de que quede vinculado contractualmente. El considerando n.º 22 de la Propuesta de Directiva justifica la necesidad de modificar la Directiva 2011/83/UE en aquello relativo a los deberes de información precontractual. En este sentido, se pretende obligar a los empresarios a informar sobre la durabilidad de los bienes en la garantía comercial, la reparabilidad de los mismos y la disponibilidad de actualizaciones de los bienes con elementos digitales (art. 2.5.b) Directiva (UE) 2019/771), para que los consumidores se conviertan en uno de los actores en la transición ecológica, estimulando el suministro de bienes más duraderos. El incremento de los deberes de información precontractual ya había sido reclamado, pues es en este punto del iter contractual donde el consumidor, dependiendo de la información que se le proporciona, puede promover el suministro de bienes más duraderos 13. El art. 2 de la Propuesta de Directiva concentra la modificación que debe realizarse sobre la Directiva 2011/83/UE que puede desglosarse en los siguientes puntos. a. Durabilidad Uno de los instrumentos clave para estimular el suministro de bienes y productos más duraderos es la garantía comercial (art. 17 Directiva (UE) 2019/771). Es a través de esta garantía que el productor puede responder frente al consumidor por un plazo superior al de la garantía legal de los bienes (dos años, según el art. 10.1 Directiva (UE) 2019/771, sin perjuicio de que se pueda Actualmente se están produciendo las deliberaciones en el seno del Consejo, una vez emitido el Dictamen del 11 Comité Económico y Social Europeo. 12 Con las medidas de ajuste que se contienen en la propuesta de directiva los beneficios para los consumidores se traducen en un aumento de su capacidad de ahorro. Asimismo, la reforma que se propone también comporta unos beneficios para las empresas porque no tendrán que adaptar sus prácticas comerciales que inducen a error a los consumidores a las prácticas de otras empresas que sean verdaderamente sostenibles. Además, se prevé un impacto positivo de medio millón de euros para cada Estado miembro. 13 KEIRSBILCK/TERRYN/MICHEL/ALONGA, Sustainable Consumption and Consumer Protection Legislation. How can sustainable consumption and longer lifetime of products be promoted through consumer protection legislation?, European Parliament. Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies Directorate-General for Internal Policies, 2020, pp. 1-27. 260 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau ampliar hasta los tres años en la legislación de transposición de los Estados miembros, como ha sido el caso de España 14). Antes de que el consumidor quede vinculado contractualmente la Propuesta de Directiva prevé que debe ser informado sobre la existencia de la garantía de durabilidad (considerando n.º 23 Propuesta de Directiva), y por ello se prevé modificar los arts. 5 y 6 Directiva 2011/83/UE para ampliar los deberes de información precontractual del empresario. No obstante, el tenor literal del considerando n.º 23 de la Propuesta de Directiva acaba disponiendo que sólo será exigible dicha información cuando el productor la facilite. Parece que el cumplimiento del deber de informar sobre la existencia de la garantía comercial queda en las manos del productor, quien puede no revelar esta información al vendedor. Por este motivo considero que sería oportuno obligar a los productores a informar sobre este extremo a los vendedores para que los consumidores fueran informados de su derecho en todas las contrataciones de bienes y servicios. Asimismo, la Propuesta de Directiva sí que establece este deber con carácter obligatorio para los “bienes que consumen energía”. Se trata de un nuevo precepto que es definido por la propia Propuesta de Directiva, cuya definición se integrará en el art. 2 Directiva (UE) 2011/83, que son los bienes cuya durabilidad es la que más preocupa a los consumidores (considerando n.º 24 Propuesta de Directiva) 15. Me sorprende esta diferencia de tratamiento de los deberes legales de los productores en función de la naturaleza del bien contratado y desconocemos las razones que lo motivan. Quizá la razón se encuentra en la menor durabilidad de estos bienes por el deterioro de las baterías de alimentación, porque son los bienes que más interés despiertan en los consumidores por la amplia gama de servicios que prestan y porque son más costosos que otros tipos de bienes. Sin embargo, a pesar de que puedan existir razones para dar un trato privilegiado a los productores de determinados tipos de bienes, la Propuesta de Directiva no explica estos motivos y sería deseable una aclaración al respecto. b. Reparabilidad, servicios posventa y piezas de recambio Otro de los elementos novedosos que incorpora la Propuesta de Directiva es la obligación de informar sobre la “puntuación de reparabilidad”. Se trata de un nuevo concepto que la Propuesta de Directiva quiere incluir dentro del art. 2 Directiva (UE) 2011/83 y que se define como la aptitud del bien para ser reparado, basada en un método establecido de conformidad con el derecho de la Unión Europea (art. 2 Propuesta de Directiva). La Propuesta de Directiva no incluye un anexo o la remisión a otra normativa sectorial para calcular la puntuación de reparabilidad, por lo que debemos esperar a la aprobación definitiva de la futura directiva para valorar esta cuestión. Sería deseable que la puntuación de reparabilidad se estableciera conforme a unos criterios comunes y uniformes para todos los Estados miembros a los efectos de no confundir a los consumidores. Lo que está claro que lo que pretende el legislador europeo es informar a los consumidores sobre 14 Para una exposición de la transposición de la Directiva (UE) 2019/771 en España, BARBER CÁRCAMO, «Garantías en las ventas de consumo y economía circular: ¿El inicio de un nuevo régimen?», Revista de Derecho Civil, núm. 2, 2022, pp. 141-186. 15 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE en lo que respecta al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y una mejor información, Bruselas, 30.3.2022 COM(2022) 143 final 2022/0092(COD). «3 bis) "bien que consume energía": todo bien que depende del insumo de energía (electricidad, combustibles fósiles y fuentes de energía renovables) para funcionar según lo previsto;» 261 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau la facilidad que tiene un bien de ser reparado y que tal información influya en su comportamiento previo a la contratación, favoreciendo el suministro de bienes más sostenibles. Asimismo, la Propuesta de Directiva incluye la obligación de informar, en general, sobre la existencia de servicios posventa y, en particular, sobre servicios de reparación y las condiciones de estos servicios (Considerando n.º 32 Propuesta de Directiva). Posteriormente, el mismo considerando establece que cuando no se haya establecido la puntuación de reparabilidad, los vendedores deberán facilitar a los consumidores información sobre la disponibilidad de piezas de recambio y un manual de usuario y de reparación. Del tenor literal del considerando n.º 32 Propuesta Directiva se desprende que el legislador europeo configura este deber de información dando prioridad a la publicación de la puntuación de reparabilidad y, en su defecto, el suministro de información sobre la disponibilidad de piezas de recambio y el manual de usuario y de reparación. Considerando que son elementos del deber de información precontractual que no son excluyentes, pues se puede informar sobre la puntuación de reparabilidad, la existencia de piezas de recambio y el manual de usuario y de reparación, quizá el legislador europeo está concibiendo de tal forma el deber de información como una sanción para el comerciante que no informa sobre la puntuación de reparabilidad. Es decir, si dificulta que el consumidor pueda contratar fundadamente mediante la no publicación de la puntuación de reparabilidad, su deber de información se verá agravado porque tendrá que facilitar información más sensible sobre el bien 16. c. Disponibilidad de actualizaciones Las actualizaciones son fundamentales para que los bienes con elementos digitales sigan siendo conformes con el contrato de compraventa. En este sentido, las actualizaciones pueden mejorar y reforzar el elemento del bien constituido por contenidos o servicios digitales, ampliar sus funcionalidades, adaptarlo a los avances técnicos, protegerlo frente a las nuevas amenazas para la seguridad o servir a otros fines (considerando n.º 28 Directiva (UE) 2019/771). Por tanto, en la medida que las actualizaciones de los elementos digitales pueden afectar a la durabilidad y funcionalidad del bien, la Propuesta de Directiva dispone que debe informarse al consumidor sobre el plazo de tiempo durante el cual recibirá actualizaciones (considerando n.º 29 Propuesta de Directiva). No obstante, para no abrumar al consumidor con tanta información se dispone que dicha información sólo deberá suministrarse cuando el suministro de actualizaciones de los elementos digitales sólo tenga lugar en un único acto y cuando el plazo sea superior al de la garantía comercial de durabilidad, que debe ser superior a dos años (art. 2 Propuesta de Directiva). 16 WIENS, Using copyright to keep repair manuals secret undermines circular economy, THE GUARDIAN, (Dic. 20, 2013), https://www.theguardian.com/sustainable-business/copyright-law-repair-manuals-circulareconomy. Según el autor, los productores están invocando sus derechos de propiedad intelectual sobre los manuales de usuario o de reparación para no facilitarlos a los consumidores. En Estados Unidos algunos estados han aprobado normas que pretenden conciliar, por un lado, los derechos de los consumidores a que el bien sea reparado y, por otro lado, los derechos de propiedad intelectual de los productores, preservando información sobre su negocio que no sea necesaria para reparar el bien. En este sentido, SCHUELLER, Who has the Right to Repair?, FLEET MAINTENANCE (Feb. 12, 2018), https://www.fleetmaintenance.com/in-the-bay/diagnostic-and- repair/article/20989863/who-has-the-right-to-repair. MAK, TERRYN, «Circular Economy and Consumer Protection: The Consumer as a Citizen and the Limits of Empowerment Through Consumer Law», Journal of Consumer Policy, núm. 43, 2019, pp. 238. 262 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau Sin duda alguna, la ampliación del deber de información precontractual del vendedor para incluir información sobre las actualizaciones es bienvenida. Sin embargo, las actualizaciones también pueden acabar afectando a la funcionalidad del bien con elementos digitales, dado que el bien dispondrá durante toda su vida útil del mismo hardware, pero tendrá que desarrollar sus funciones con software cada vez más sofisticados. Por esta razón algún autor se ha planteado la posibilidad de reiniciar el plazo de la garantía legal después del suministro de la actualización de los contenidos digitales 17. d. Algunas reflexiones sobre la idoneidad de la información precontractual El objetivo de los deberes de información precontractual no es otro, como se ha comentado, que el consumidor tenga conocimiento de determinadas características del bien o servicio contratado y del empresario. No obstante, a pesar del loable propósito del legislador europeo se ha criticado la eficacia de los tales deberes de información 18. El consumidor en muchas ocasiones no lee, entiende o conoce la información que se le está suministrando. Por tanto, la eficacia de tales deberes que se imponen al empresario es discutida. La eficacia de la información precontractual sobre sostenibilidad aún es controvertida, pues existe algún estudio que pone de manifiesto que dicha información no tiene un efecto importante en la mayoría de consumidores y que dicha información sólo es útil para un grupo reducido de consumidores que es sensible a esta materia 19. No obstante, otro estudio pone de manifiesto que hubo un incremento de más de un 10% en las compras de bienes y productos sostenibles debidamente identificados como tales 20. En todo caso, a pesar de la controvertida eficacia de los deberes de información en general y de la información sobre sostenibilidad de los productos en particular, la Propuesta de Directiva incluye el reforzamiento de estos deberes. El reforzamiento de los deberes de información precontractual es bienvenido en aras a la transición del Derecho de consumo hacía la economía circular porque permite que los consumidores, un grupo de sujetos que están llamados a asumir un papel fundamental en esta materia, sean más sensibles en cuestiones de sostenibilidad. No obstante, el legislador europeo podría dar un paso más decisivo y conducir el comportamiento de los consumidores hacia patrones de consumo más sostenibles a través de los conocidos como empujones verdes o green nudges 21. Se trataría, en general, de fomentar un consumo más sostenible condicionando el 17 SOTO PINEDA, «Reflexiones acerca de las posibles incompatibilidades de la obsolescencia programada con el sistema de defensa de los consumidores», Actualidad Civil, núm. 6, 2015, p. 9. 18 BEN-SHAHAR/SCHNEIDER, More than you wanted to know. The Failure of Mandate Disclosure, Princeton University Press, Princeton, 2014. LOEWENSTEIN, SUNSTEIN/GOLMAN, «Disclosure: Psychology Changes Everything», Annual Reviews Economics, núm. 6, 2014, pp. 391-419. 19 O’ROURKE/RINGER, «The Impact of Sustainability Information on Consumer Decision Making», Journal of Industrial Ecology, vol. 20, núm. 4, 2015, pp. 882-892. 20 COMISIÓN EUROPEA, «Consumer testing of alternatives for communicating the Environmental Footprint profile of products», 2019, disponible en https://ec.europa.eu/environment/eussd/smgp/pdf/2019_EF_commtest_report.pdf. 21 Para los nudges en general, KENDALL, «Nudge – Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness», Sustainability Accounting, Management and Policy Journal, vol. 1, núm. 1, 2010, pp. 106-112. ALEMANNO/SIBONY, Nudge and the Law: A European Perspective, Hart Publishing, Londres, 2015. Sobre los green nudges, SCHUBERT, «Green nudges: Do they work? Are they ethical?», Ecological Economics, núm. 132, 2017, pp. 329-342. OECD, Tackling Environmental Problems with the Help of Behavioural Insights, https://read.oecd- ilibrary.org/environment/tackling-environmental-problems-with-the-help-of-behavioural- 263 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau comportamiento de los consumidores. Por ejemplo, cuando el consumidor debe escoger la modalidad de entrega el empresario tendría que informarle sobre la existencia de opciones más sostenibles y empujarlo al ejercicio de la opción más sostenible. De esta forma, se materializarían los deberes de información precontractual en materia de sostenibilidad en los comportamientos que adoptan los consumidores en el mercado. Es decir, el empresario no cumpliría su deber abrumado al consumidor con información que, como se ha expuesto, en muchos casos no consigue el efecto deseado, sino que tal información tendría una traducción práctica permitiendo al consumidor optar por un sistema de entrega más sostenible. 2.2. El derecho de desistimiento Al costado de los deberes de información precontractual, el derecho de desistimiento que asiste a los consumidores es otro de los pilares de la Directiva 2011/83/UE. Su reconocimiento se debe, fundamentalmente, a la voluntad del legislador comunitario de promover las contrataciones entre empresarios y consumidores transfronterizas o a distancia. En este tipo de contrataciones el consumidor no puede examinar el bien de la misma forma como si estuviera en el establecimiento comercial del vendedor. Se les reconoce el derecho a desistir si, después de recibir el bien, no es como se esperaba (considerando n.º 37 Directiva (UE) 2011/83). De esta forma se compensa la asimetría contractual en la contratación electrónica, habida cuenta que una vez el consumidor recibe el bien lo puede examinar y valorar 22. Sin embargo, existen aplicaciones que permiten una visualización más detallada del producto (escáner en 3D del producto) e incluso existen aplicaciones para diseñar un avatar para comprobar la conformidad del producto antes de comprarlo 23. Como consecuencia del estímulo de la contratación transfronteriza actualmente los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento representan el 61% de los envíos transfronterizos, lo que conlleva un incremento de las externalidades asociadas al ejercicio de este derecho (contaminación atmosférica, congestión del tráfico, gestión de los bienes devueltos y residuos etc) y, en este sentido, el derecho de desistimiento, tal y como se encuentra regulado, puede incrementar los costes medioambientales, puesto que además de los costes asociados al envío del producto, en ejercicio de este derecho el bien es devuelto al establecimiento del empresario 24. Además, la crisis sanitaria del COVID-19 ha incrementado el comercio electrónico, por lo que se ha puesto el foco en este derecho 25. La regulación actual del derecho de desistimiento es sumamente protectora para los consumidores 26, pues es un derecho que no puede derogarse por estar sometido al principio de insights_9789264273887-en#page5. DEMARQUE/CHARALAMBIDES/HILTON/WAROQUIER, «Nudging sustainable consumption: The use of descriptive norms to promote a minority behavior in a realistic online shopping environment», Journal of Environmental Psychology, núm. 43, 2015, pp. 166-174. 22 REKAITI/VAN DER BERGH, «Cooling-Off Periods in the Consumer Laws of the EC Member States. A Comparative Law and Economics Approach» Journal of Consumer Policy, vol. 23, núm. 4, 2000, pp. 379-381. 23 Por ejemplo, https://www.shavatar.me/ y https://sizer.me/. 24 OLÁH/KITUKUTHA/HADDAD/PAKURÁR/MÁTÉ/POOP, «Achieving Sustainable E-Commerce in Environmental, Social and Economic Dimensions by Taking Possible Trade-Offs» Sustainability, vol. 11, núm. 1, 2018, p. 2. 25 KEIRSBILCK/TERRYN/MICHEL/ALONGA, Sustainable Consumption and Consumer Protection Legislation. How can sustainable consumption and longer lifetime of products be promoted through consumer protection legislation?, p. 20. 26 TERRYN/VAN GOOL, «The role of European consumer regulation in shaping the environmental impact of e- commerce», Journal of European Consumer and Market Law, vol. 10, núm. 3, 2021, pp. 95-96. Los autores destacan que las empresas dan aún más facilidades a los consumidores para el ejercicio del derecho de desistimiento. Por 264 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau armonización máxima y, además, los consumidores pueden ejercitarlo sin necesidad de motivar la causa por la que devuelven el bien, se ejerce sin cargo alguno (el art. 13 Directiva 2011/83/UE impone los costes de devolución al vendedor) 27, y pueden usar el bien antes de que finalice el plazo de 14 días para el ejercicio de este derecho conforme a su naturaleza, las características o el funcionamiento de los bienes (art. 14.2 Directiva 2011/83/UE). La Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo que modifica las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE no incluye ninguna propuesta de reforma de la Directiva 2011/83/UE en el sentido de modificar la actual regulación del derecho de desistimiento para adaptarla a los objetivos de la transición ecológica. Me parece que en este punto el legislador europeo quiere anteponer la protección del consumidor a los objetivos medioambientales. A continuación, abordamos las propuestas que ha ofrecido la doctrina para alinear el derecho de desistimiento con los objetivos de la transición ecológica. a. ¿Qué hacemos con los bienes devueltos? La consecuencia inmediata que conlleva el ejercicio del derecho de desistimiento es la resolución del contrato y, consiguientemente, la restitución de las prestaciones. En este sentido, el consumidor devuelve los bienes comprados al empresario sin coste alguno. Según algunos estudios las devoluciones representan entre el 7% y el 20% del comercio electrónico, en función de la categoría de los bienes 28. Por tanto, la pregunta que nos planteamos es qué debemos hacer con los productos devueltos. Una salida que están dando las empresas a estos bienes es el mercado de segunda mano con sustanciales descuentos. No obstante, algunos estudios apuntan a que estos bienes son destruidos, donados a organizaciones benéficas o bien son vendidos a recicladores industriales 29. Ante la falta de una regulación sobre el destino de los bienes devueltos por los consumidores en ejercicio de su derecho de desistimiento una posible alternativa sería obligar a los empresarios a revenderlos en el mercado de bienes de segunda mano con descuentos atractivos, siempre que el bien pudiera ser revendido en las condiciones que lo devuelve el consumidores, es decir, sin pasar por un proceso de reforma o reacondicionamiento que podría encarecerlo en contra del objetivo que se persigue, que es su reintroducción en el mercado, o también imponer la sustitución de los ejemplo, se admite la devolución del bien, aunque el consumidor lo devuelva sucio sin que pueda revenderse o incluso pagan anticipadamente los costes del reenvío. Existe una competencia feroz entre las empresas para ganarse a los consumidores, evitando valoraciones negativas que repercutan en su reputación. 27 SIMON, «Limits of EU citizens´ capacity for sustainable consumption», EELF Annual Conference 2021, Bournemouth University, 2021. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=VA9TwGHONgs. A los efectos de armonizar los derechos de los consumidores con los objetivos de la transición economía circular no han faltado voces que reclaman que los cargos asociados a la devolución del bien sean satisfechos por el consumidor. De esta forma, su decisión de compra sería más meditada. 28 ECOMMERCE FOUNDATION, «Ecommerce Benchmark & Retail Report 2016», 2016, disponible en https://www.ecommerce-europe.eu/wp-content/uploads/2016/06/Ecommerce-Benchmark-Retail-Report- 2016.pdf. SENDCLOUD, The state of e-commerce returns in 2022 and beyond, https://www.sendcloud.com/state- of-ecommerce-returns-and-beyond/. El estudio demuestra que las devoluciones aumentaron en el año 2021 en Estados Unidos y que la tendencia se mantendrá en los próximos años. En Estados Unidos se estima que en 2021 las devoluciones representaron el 10% de las transacciones, con un coste estimado de 101 billones de dólares. DOPSON, Elise, The Plague of Ecommerce Return Rates and How to Maintain Profitability, SHOPIFY (Ag. 25, 2021), https://www.shopify.com/enterprise/ecommerce-returns. 29 TERRYN/VAN GOOL, «The role of European consumer regulation in shaping the environmental impact of e- commerce», p. 95. 265 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau bienes no conformes con bienes usados o reacondicionados, posibilidad que se abordará más adelante. b. ¿Qué uso podemos hacer de los bienes durante el período de desistimiento? Durante el período de ejercicio del derecho de desistimiento el consumidor puede hacer un uso de bien conforme a la naturaleza, las características y el funcionamiento de los bienes (art. 14.2 Directiva 2011/83/UE). El considerando n.º 47 Directiva 2011/83/UE explica cómo debe interpretarse el precepto y nos dice que el uso que puede hacer el consumidor de los bienes durante este período no puede ser más amplio que el que podría hacer en el establecimiento mercantil cuando se prueba el bien. No obstante, el mismo considerando establece que, aunque el consumidor se exceda en el uso del bien durante el período de desasimiento no se ve privado de este derecho, sino que será responsable de la pérdida de su valor 30. No obstante, la práctica ha demostrado que los consumidores, a pesar de usar el bien más de lo debido, lo devuelven en el establecimiento del empresario sin más consecuencias. Es decir, los empresarios por no generar una impresión negativa en los consumidores limitando su derecho de desistimiento no les imponen los costes de la depreciación del producto 31. Para poner fin a esta situación el legislador europeo en ejercicio de sus competencias podría impedir que las empresas dieran un trato más favorable a los consumidores que el prevenido en la propia Directiva y, de esta forma, velar por la salvaguarda de los principios consagrados en el considerando n.º 47 Directiva 2011/83/UE. Además, si se trata de conseguir que las compras de los consumidores sean más razonadas y motivadas y, de esta forma, evitar la compraventa compulsiva de bienes y contrarias a la buena fe, también podría eliminarse la posibilidad de ejercitar el derecho de desistimiento si a la vista del producto devuelto no existen dudas que el consumidor ha extralimitado en su uso, sobrepasando el uso que haría del mismo en una tienda. c. ¿Deben interpretarse ampliamente las excepciones al ejercicio del derecho de desistimiento? El art. 16 Directiva 2011/83/UE establece un conjunto de excepciones al ejercicio del derecho de desistimiento, excepciones que se justifican por la naturaleza del bien o servicio contratado (considerando n.º 49 Directiva 2011/83/UE). El TJUE ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la excepción del art. 16.e) Directiva 2011/83/UE en el caso C‑681/17, de 27 de marzo de 2019 32. En este caso el TJUE determina que el uso de un colchón después de haber sido desprecintado no impide el ejercicio del derecho de desistimiento porque el colchón puede ser tratado con productos de limpieza y desinfección para ser utilizado nuevamente por un tercero. 30 COMISIÓN EUROPEA, «Study on the application of the Consumer Rights Directive 2011/83/EU», 2017, disponible en https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/6f790c9e-a7e6-11e7-837e- 01aa75ed71a1/language-en/format-PDF. Los empresarios han manifestado las dificultades para calcular el deterioro del bien. 31 TERRYN/VAN GOOL, «The role of European consumer regulation in shaping the environmental impact of e- commerce», p. 96. 32 Sentencia de 27 de marzo de 2009, slewo — schlafen leben wohnen GmbH/Sascha Ledowski, C‑681/17, ECLI:EU:C:2019:255. 266 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau Existen algunos autores que ha criticado la interpretación de las excepciones al derecho de desistimiento que está haciendo el TJUE en clave ambiental 33. No obstante, una interpretación como la que proponen aquellos autores también podría ser criticada. Si impedimos al consumidor el ejercicio de su derecho de desistimiento en casos como el enjuiciado quizá le aboquemos a comprar otro producto en sustitución del originario. Asimismo, los presupuestos del ejercicio del derecho de desistimiento son muy diferentes a los del saneamiento por falta de conformidad, por lo que no acabamos de compartir una interpretación amplia de las excepciones al ejercicio del derecho de desistimiento. d. ¿Y si exigimos que el derecho de desistimiento se ejerza de buena fe? ¿Y con justificación? La legislación sumamente proteccionista de los consumidores ha dado lugar a que estos lleven a cabo prácticas contrarias a la buena fe. Por ejemplo, son conocidos los casos de consumidores que compran la misma pieza de ropa de diferentes colores o de diferentes tallas y luego devuelven las que no les gustan o no son de su talla 34. La razón por la que se producen dichas prácticas es porque la Directiva 2011/83/UE no exige que el derecho de desistimiento tenga que ejercitarse de buena fe 35. Además, los tribunales nacionales no podrían impedir el ejercicio del derecho de desistimiento que no es ejercitado de buena fe porque la Directiva 2011/83/UE no lo prevé 36. En este sentido, está claro que el art. 7 CC impone que los derechos han de ejercitarse siempre de buena fe, pero el TJUE ha establecido que la aplicación de una norma nacional no puede menoscabar la plena eficacia y la aplicación uniforme de las disposiciones comunitarias. En la práctica algunas empresas están vetando a consumidores que devuelven recurrentemente los productos que compran, sin informarles de ello 37. Existen algunos autores que no se oponen a esta práctica, pero exige transparencia e información a los consumidores para que tengan conocimiento de las consecuencias de las compras y devoluciones compulsivas 38. 33 TERRYN/VAN GOOL, «The role of European consumer regulation in shaping the environmental impact of e- commerce», p. 98. 34 ROSENBAUM/KUNTZE, «Looking good at the retailer’s expense: investigating unethical retail disposition behavior among compulsive buyers», Journal of Retailing and Consumer Services, núm. 12, 2005, pp. 217-225. HJORT/LANTZ, «The impact of returns policies on profitability: A fashion e-commerce case», Journal of Business Research, núm. 69, 2016, pp. 4980-4985. 35 LOOS, B. M, «Rights of Withdrawal», Centre for the Study of European Contract Law. Working Paper Series, núm. 4, 2009, pp. 15-17. 36 Sentencia de 12 de mayo de 1998, Alexandros Kefalas y otros/Elliniko Dimosio (Estado helénico), C-367/96, ECLI:EU:C:1998:222, apartados 21 y 22. “Por consiguiente, no puede considerarse contrario al ordenamiento jurídico comunitario que los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen una norma nacional, como la del artículo 281 del Código Civil helénico, para apreciar si un derecho derivado de una disposición comunitaria se ejerce de forma abusiva. [...] no obstante, que la aplicación de una norma nacional de dicha naturaleza no puede menoscabar la plena eficacia y la aplicación uniforme de las disposiciones comunitarias en los Estados miembros (véase la sentencia Pafitis y otros, antes citada, apartado 68). En especial, al efectuar la apreciación del ejercicio de un derecho derivado de una disposición comunitaria, los órganos jurisdiccionales no pueden modificar su alcance ni poner en peligro los objetivos por ella perseguidos.” 37 CLARK, Amazon and Waitrose ban customer for complaints and returning too much, THE GUARDIAN (Ag. 13. 2022), https://www.theguardian.com/money/2022/aug/13/amazon-waitrose-customer-banned-complaints- returning-too-much. 38 TERRYN/VAN GOOL, «The role of European consumer regulation in shaping the environmental impact of e- commerce», p. 98. 267 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau Como es sabido, el derecho de desistimiento se ejerce ad nutum, es decir, sin necesidad de que el consumidor alegue alguna causa que justifique la restitución de las prestaciones y la resolución del contrato. Por ello, nos podríamos plantear si el hecho de exigir el ejercicio motivado del derecho sería una opción viable en clave medioambiental. Y considero que no es una opción a tener en cuenta por las dificultades que entraña su aplicación. No puede elaborarse un catálogo de causas que justifiquen el ejercicio del derecho de desistimiento, similar al listado de criterios para determinar la conformidad de un bien (arts. 5, 6, 7, 8 y 9 Directiva (UE) 2019/771). Si el consumidor no fuera capaz de señalar una causa para el ejercicio del derecho de desistimiento sólo podría resolver el contrato si concurre una falta de conformidad y los presupuestos de ambas instituciones son muy distintos, tal y como he apuntado. Además, otro problema que podría presentarse es de índole probatoria. Aunque el consumidor señalase una causa que ampare el ejercicio del derecho de desistimiento, podría no ser verdad y no habría modo alguno de probar que el ejercicio del derecho de desistimiento se ha realizado correctamente. e. ¿Debe asumir el consumidor todos o una parte de los costes de devolución? La asunción de una parte de los costes de devolución del bien por parte del consumidor podría repercutir en una reducción del porcentaje de devoluciones, con las externalidades positivas que esta medida comportaría (gestión de los bienes devueltos, reciclaje del embalaje, costes de transporte, etc). A pesar de que la legislación de consumo de la Unión Europea trata de equiparar los derechos y deberes de los consumidores y empresarios, en esta materia parece que el coste de los derechos de los consumidores es asumido íntegramente por los empresarios, quienes a su vez repercuten los costes al resto de consumidores con un aumento de precio de bienes y productos 39. Por tanto, me planteo la posibilidad de que el consumidor asuma una parte de los costes de devolución para desincentivar las compras compulsivas. Una medida de este tipo no me parece desacertada, pues salvando las grandes diferencias que existen entre el derecho de desistimiento y la falta de conformidad, la sentencia de 16 de junio de 2011, Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer y Ingrid Putz/ Medianess Electronics GmbH, C‑65/09 y C‑87/09, ya determinó la imposición de una parte de los costes de la sustitución del bien al consumidor cuando fuera el único remedio posible para subsanar la falta de conformidad y comportase elevados costes para el vendedor 40. 2.3. Transporte y entrega de los bienes De conformidad con el considerando n.º 51 Directiva 2011/83/UE, no compete a la Unión establecer normas sobre el lugar y las modalidades de entrega de los bienes. El art. 18 Directiva 2011/83/UE dispone que los bienes serán entregados a los consumidores sin ninguna demora indebida y en el plazo máximo de 30 días. Si el empresario no cumple con el plazo de entrega acordado o en el plazo máximo de 30 días el consumidor está obligado a dar al empresario un plazo adicional para que pueda cumplir su obligación de entrega. En caso de una nueva frustración de la entrega el consumidor puede resolver el contrato. Por tanto, las modalidades de entrega de los bienes y el lugar donde debe cumplirse la obligación es una cuestión que depende de los derechos nacionales. 39 BEN-SHAHAR/POSNER, «The Right to Withdraw in Contract Law», The Journal of Legal Studies, vol. 40, núm. 1, 2011, pp. 144-145. BEN-SHAHAR/BAR-GILL, «Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law», Common Market Law Review, núm. 50, 2013, pp. 120-126. Sentencia de 16 de junio de 2011, Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer y Ingrid Putz/ Medianess Electronics 40 GmbH, C‑65/09 y C‑87/09, ECLI:EU:C:2011:396. 268 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau Existen Estados miembros que han introducido algunas reglas para que el transporte y la posterior entrega de los bienes sea más sostenible. Es el caso de Bélgica, que está estudiando regular la última fase del proceso de entrega de los bienes (last mile), promoviendo la recogida de los bienes por los propios consumidores en un punto de entrega (pick-up point), en lugar de la entrega a domicilio (home delivery) 41. Existen algunos estudios que revelan que la entrega del bien en un punto de recogida reduce el ejercicio del derecho de desistimiento y el número de devoluciones 42. Además, las emisiones medias de CO2 por producto entregado son menores que las entregas a domicilio. Para reducir el número de entregas fallidas y, por consiguiente, las emisiones de gases de efecto invernadero se han propuesto tres posibles estrategias 43. En primer lugar, puede impulsarse la interacción entre el consumidor y el repartidor, permitiendo que el primero pueda escoger una hora de entrega más concreta. Actualmente los consumidores reciben una indicación aproximada de cuándo se realizará la entrega. De esta forma, los consumidores podrían ajustar más la hora de entrega del paquete en su domicilio dentro de una franja horaria determinada, cuando se encuentren en su domicilio. O bien posibilitar el seguimiento del pedido cuando esté en proceso de entrega para poder calcular la hora de entrega aproximada 44. Esta opción podría funcionar cuando se trata de grandes empresas con medios económicos suficientes para implantar dichas tecnologías. El impulso de estas tecnologías podría realizarse desde los deberes de información precontractual que consagra la Directiva 2011/83/UE. Si los empresarios estuviesen obligados a informar sobre las modalidades de entrega y la tecnología asociada para hacerlas más eficientes el consumidor podría escoger opciones de entrega más eficientes. No obstante, como hemos dicho anteriormente, para que tal reforzamiento de los deberes de información precontractual tenga una eficacia práctica, es necesario anudar dichos deberes con la tecnología pertinente. La segunda estrategia se basa, en general, en el internet de las cosas (IoT) y, en particular, en el uso de buzones o porteros inteligentes que permiten guardar las entregas cuando el consumidor no se encuentra en su domicilio o la entrada en el domicilio del consumidor de una forma segura para depositar el paquete. De esta forma, el repartidor entrega el paquete, aunque el consumidor se encuentre ausente, evitando un nuevo desplazamiento y trasladando los riesgos al 41 https://www.ccecrb.fgov.be/dpics/fichiers/2020-02-10-05-18-30_doc192298nl.pdf. PAAZL, Delivering Sustainability. When shipping gets serious, https://www.retailinsiders.nl/docs/826a7f1d-11c0- 4bd7-9d8f-beacbb0c4092.pdf. No obstante, la recogida del producto en un punto medio tampoco es la mejor opción para aquellos consumidores que viven lejos de un núcleo urbano y, por tanto, deben desplazarse muchos kilómetros hasta llegar al punto de recogida. CÁRDENAS/BECKERS/VANELSLANDER, Thierry, «E-commerce last-mile in Belgium: Developing an external cost delivery index», Research in Transportation Business & Management, núm. 24, 2017, pp. 123-129. 42 VAN LOON, DEKETELE/DEWAELE/MCKINNON/RUTHERFORD, «A comparative analysis of carbon emissions from online retailing of fast moving consumer goods», Journal of Cleaner Production, núm. 106, 2015, p. 482. MCKINNON, CULLINANE, «Comparative analysis of the carbon footprints of conventional and online retailing: A “last mile” perspective», International Journal of Physical Distribution & Logistics Management, núm. 40, 2010, pp. 103-123. 43 TERRYN/VAN GOOL, «The role of European consumer regulation in shaping the environmental impact of e- commerce», p. 93. 44 ABDULJABBAR/DIA/ASSADI/BAGLOEE, «Applications of Artificial Intelligence in Transport: An Overview», Sustainability, vol. 11, núm. 189, 2019, p. 14. 269 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau consumidor. Existen algunas empresas que ya ofrecen estos productos, aunque su implantación en nuestras ciudades aún es residual 45. La tercera estrategia consiste en prever puntos de entrega en zonas urbanas o rurales a las que los consumidores se tengan que dirigir para obtener su pedido, cuando éste ha sido entregado y el consumidor estaba ausente o bien entregar el paquete directamente en un punto de entrega. Los costes ambientales de esta medida van a depender, también, de los medios de transporte que utilicen los consumidores para ir y volver del punto de recogida. El problema de las entregas fallidas imputables al consumidor no es abordado directamente por la Directiva 2011/83/UE, que es sumamente proteccionista para los consumidores. El problema de la falta de entrega es regulado como un incumplimiento imputable al empresario y no al consumidor (art. 18 Directiva 2011/83/UE). Ante la imposibilidad de entregar los bienes dentro del plazo acordado con el consumidor o dentro del plazo de 30 días desde la celebración del contrato, los riesgos son imputables al empresario, a pesar de que la falta de entrega sea imputable al consumidor que se ausenta o no determina la fecha de entrega, etc. Una solución que podría adoptarse es que en caso de entrega fallida los riesgos se trasladen al consumidor 46, pero ello nos conduce a un nuevo problema: determinar cuándo estamos ante una entrega fallida imputable al consumidor y cuándo la entrega fallida es imputable al empresario. Ante esta situación algunos autores han apuntado a las nuevas tecnologías y al internet de las cosas (timbres inteligentes), como posible solución para dirimir los casos controvertidos 47. Sin pronunciarnos sobre la viabilidad de esta opción consideramos que aún está lejos de ser aplicable debido al estado poco avanzado del parque inmobiliario actual. La Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo que modifica las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE tampoco incluye ninguna propuesta de reforma de este extremo, seguramente porque no es una materia que sea competencia del legislador europeo puesto que esta materia es disponible por los Estados miembros, es decir, no está sometida al principio de armonización máxima. En este sentido, sería recomendable que los Estados miembros promovieran iniciativas legislativas para regular la última fase del transporte y entrega de los bienes a los consumidores, en lugar de dejar esta materia en manos de los empresarios. 2.4. Conclusiones Por lo que se refiere a la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo que modifica las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE podemos decir que incluye parcialmente las propuestas que ha ido formulando la doctrina para adaptar la Directiva 2011/83/UE a las 45 LOXONE, Smarts Access Control, https://www.loxone.com/enen/products/access-control/. PARCEL HOME, Never miss a delivery with ParcelHome, https://www.parcelhome.com/. BRINGME, Bringme Box: smart parcel locker, https://www.bringme.com/uk-en/office/virtual-reception/bringme-box. CITIBOX, Buzones inteligentes, https://citibox.com/es/buzones-inteligentes. 46 Considerando n.º 51 Directiva 2011/83/UE. El considerando prevé el caso de que el bien sea entregado a un tercero indicado por el consumidor, como puede ser un vecino. 47 TERRYN/VAN GOOL, «The role of European consumer regulation in shaping the environmental impact of e- commerce», p. 93. 270 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau exigencias de la transición ecológica. La Propuesta de Directiva incluye el fortalecimiento de los derechos de información precontractual de los consumidores para favorecer la competencia en el mercado estimulando el suministro de bienes más duraderos. No obstante, la Propuesta de Directiva no incluye ninguna reforma de las modalidades de ejercicio del derecho de desistimiento, en particular, imponer los costes de devolución a los consumidores para que sus compras sean más meditadas. Por tanto, a la luz de la Propuesta de Directiva publicada podemos concluir que, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan realizar en el texto definitivo el legislador europeo no acaba de posicionarse decididamente por la transición ecológica, seguramente porque un retroceso en el nivel de protección de los derechos de los consumidores que se ha conseguido en los últimos años podría contravenir el principio de alta protección de los consumidores del art. 114 y 169 TFUE) y porque resulta muy difícil apostar decididamente por la sostenibilidad sin que ello repercuta negativamente en la economía. 3. La revisión de la Directiva (UE) 2019/771, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes La Directiva (UE) 2019/771 ha derogado la longeva Directiva 1999/44/CE, que regulaba la conformidad de los bienes y los remedios contractuales. No obstante, algunos autores tratan de buscar el porqué de la reforma, habida cuenta que la nueva directiva sigue las mismas líneas que la directiva derogada y varios aspectos escapan del principio de armonización máxima que instaura la nueva directiva 48. Por lo que respecta a los objetivos de sostenibilidad, las referencias que se contienen en la Directiva (UE) 2019/771 son más bien escasas. En los considerandos de la Directiva (UE) 2019/771 tan solo encontramos una referencia en el número 32, referida a la durabilidad como criterio para determinar la falta de conformidad. Posteriormente, es el art. 7.1.d) Directiva (UE) 2019/771 el que se refiere a esta cuestión. 3.1. La durabilidad como criterio de la conformidad La Directiva (UE) 2019/771, a diferencia de su antecesora, incorpora una definición de durabilidad en el art. 2.13): “la capacidad de los bienes de mantener sus funciones y rendimiento requeridos en condiciones normales de utilización.” Se trata de una novedad destacable que viene a introducir un nuevo criterio para determinar la conformidad del bien. En este sentido, el tenor literal del art. 7.1.d) Directiva (UE) 2019/771 dispone lo siguiente: “[los bienes] presentarán la cantidad y poseerán las cualidades y otras características, en particular respecto de la durabilidad, funcionalidad, compatibilidad y seguridad, que presentan normalmente bienes del mismo tipo y que el consumidor pueda razonablemente esperar, dada la naturaleza de los bienes y teniendo en cuenta cualquier declaración pública realizada por el vendedor, o en su nombre, por otras personas en fases previas de la cadena de transacciones, incluido el productor, especialmente en la publicidad o el etiquetado”. Del tenor literal del precepto transcrito se desprenden dos formas de valorar la conformidad: por un lado, un criterio más objetivo que se mide en relación con la durabilidad que presentan los bienes del mismo tipo y, por otro lado, un criterio más subjetivo, las expectativas razonables del consumidor. Además, las declaraciones realizadas por cualquier 48 LILLEHOLT, «A Halft-built House? The New Consumer Sales Directive Assessed as Contract Law», Juridica Internacional, núm. 28, 2019, pp. 3-8. 271 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau operador económico de la cadena de transacciones (vendedor, productor, proveedor) también será tenida en cuenta para valorar la conformidad del bien, en tanto que pueden generar una confianza en el consumidor. La referencia a la durabilidad que normalmente presentan los bienes del mismo tipo sería un buen parámetro para determinar la conformidad si existieran unos baremos objetivos que fijaran la vida útil de los bienes, pero el caso es que no existe una regulación sectorial europea que prevea un plazo de durabilidad para los diferentes tipos de productos, por lo que habrá de valorarse caso por caso 49. Por tanto, teniendo en cuenta que existe la tendencia de fabricar los bienes que devienen obsoletos poco después de superarse el plazo de la garantía legal, la referencia comparatista a la durabilidad de los bienes del mismo tipo no supone un gran avance en materia de sostenibilidad. Por lo que concierne al parámetro subjetivo de las expectativas razonables de durabilidad del consumidor, en la medida que el art. 10.1 Directiva (UE) 2019/771 fija el plazo de la garantía legal en dos años, sin perjuicio de que los Estados miembros lo puedan ampliar, es prácticamente irrelevante. Aunque el consumidor espera que un ordenador dure cinco años, una vez transcurrido el plazo de la garantía legal su expectativa será irrelevante 50. Si el bien no cumple las expectativas de durabilidad del consumidor aun habiendo superado el plazo de la garantía legal, el vendedor no responderá por la falta de conformidad. 3.2. El plazo de responsabilidad del vendedor: la garantía legal El art. 10.1 Directiva (UE) 2019/771 establece el plazo de responsabilidad de dos años del vendedor. Por tanto, la falta de conformidad del bien defectuoso debe ponerse de manifiesto dentro de este plazo de tiempo para que el consumidor pueda reclamar la puesta en conformidad. Para el caso de los bienes con elementos digitales el plazo se amplía durante el período de tiempo dentro del cual el vendedor se obliga a suministrar contenidos o servicios digitales (art. 10.2 Directiva (UE) 2019/771). En virtud del art. 10.3 Directiva (UE) 2019/771 el plazo no se ve afectado por el principio de armonización máxima y los Estados pueden ampliarlo. Ello trae causa en el carácter de armonización mínima de la Directiva 1999/44/CE que posibilitó que los Estados miembros adoptaran plazos más largos. En todo caso, la adopción de la Directiva (UE) 2019/771 no ha supuesto un avance en materia de sostenibilidad, dado que mantiene el mismo plazo de responsabilidad que fijaba la Directiva 1999/44/CE (dos años ampliables). En aras al impulso de la transición ecológica del derecho de consumo, una futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771 podría contemplar una ampliación del plazo de la garantía legal. Esta medida sería deseable, en tanto que existen Estados donde el plazo de garantía históricamente ha sido superior al de dos años fijado en las Directivas 1999/44/CE y 2019/771 y esta circunstancia 49 BARBER CÁRCAMO, «Garantías en las ventas de consumo y economía circular: ¿El inicio de un nuevo régimen?», p. 153. 50 En el mismo sentido, GARCÍA GOLDAR, «The inadequate approach of Directive (EU) 2019/771 towards the circular economy», Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 29, núm. 1, 2022, pp. 9-24. GARCÍA GOLDAR, «Propuestas para garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles (ODS 12)», Revista de Fomento Social, núm. 76/1, 2021, p. 100. 272 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau no ha comportado costes superiores para las empresas. Este es el caso de Noruega 51, que prevé un plazo de responsabilidad del empresario de cinco años para bienes como ordenadores, teléfonos móviles y otros electrodomésticos 52. No obstante, aquellos Estados donde tradicionalmente se han ajustado al plazo de las directivas manifiestan su disconformidad y consideran que los costes de producción se trasladarán al consumidor final 53. La ampliación del plazo legal de garantía de una forma uniforme para todos los bienes aporta claridad y seguridad jurídica. No obstante, casa mal con el criterio de la durabilidad para determinar la conformidad del bien. En la medida que el plazo sería el mismo para todos los bienes las expectativas de durabilidad de los consumidores no tendrían una incidencia práctica importante, como ocurre actualmente, porque el plazo sería el mismo independientemente de la naturaleza del bien y de las expectativas del consumidor. Además de ampliar el plazo de responsabilidad del vendedor, se han planteado otras posibilidades en aras a la futura revisión de la Directiva 2019/771. Entre ellas destacan las opciones legislativas de Finlandia y Países Bajos que prevén que la garantía se extienda durante toda la vida útil del bien 54. A falta de una normativa que determine la vida útil de los bienes, el plazo de responsabilidad del vendedor dependerá de las expectativas razonables de los consumidores. Por tanto, esta forma de fijación del plazo de la garantía legal no aporta seguridad jurídica a los consumidores ni a los empresarios. Por este motivo la legislación sobre esta materia de los Países Bajos ha sido criticada por falta de claridad que puede repercutir en un aumento de la litigiosidad 55. No obstante, si la futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771 determinase la vida útil de los bienes y previera un plazo legal de garantía acorde con la naturaleza de los bienes sería un paso muy importante para incorporar las expectativas razonables de durabilidad de los bienes en el plazo de la responsabilidad del empresario. 3.3. La carga de la prueba La responsabilidad del empresario tiene como presupuesto previo que el bien no debe ser conforme en el momento del traspaso del riesgo y que tal defecto se manifieste dentro del plazo legal de garantía. Además, requiere que el consumidor pruebe que el bien no era conforme en el momento de la entrega. Para relajar las exigencias de la prueba sobre la preexistencia del defecto en el momento de la entrega el art. 11 Directiva (UE) 2019/771 establece que se presumirá la falta 51 MAITRE-EKERN/DALHAMMAR, «A Scandinavian Perspective on the Role of Consumers in the Circular Economy», en KEIRSBILCK/TERRYN (eds.), Consumer Protection in a Circular Economy, Intersentia Publishing nv, Cambridge, 2019, pp. 215-216. Act relating to Consumer Purchases, disponible en https://lovdata.no/dokument/NLE/lov/2002-06-21-34. 52 SUPREME COURT judgement of 21 September 2007, Rt. 2007 s. 1274. “The cell phone judgement” (mobiltelefondommen). 53 COMISIÓN EUROPEA, «Study on the costs and benefits of extending certain rights under the Consumer Sales and Guarantees Directive 1999/94/EC», 2017, disponible en file:///C:/Users/gizqu/Downloads/study%20on%20the%20costs%20and%20benefits%20of%20extending%20cert ain-DS0117247ENN%20(1).pdf 54 Art. 7:17 Código civil holandés, disponible en http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook077.htm. MAK/LUJINOVIC, «Towards a Circular Economy in EU Consumer Markets. Legal possibilities and Legal Challenges and the Dutch Example», en KEIRSBILCK/TERRYN (eds.), Consumer Protection in a Circular Economy, Intersentia Publishing nv, Cambridge, 2019, pp. 168-169. 55 COMISIÓN EUROPEA, «Study on the costs and benefits of extending certain rights under the Consumer Sales and Guarantees Directive 1999/94/EC», 2017, disponible en file:///C:/Users/gizqu/Downloads/study%20on%20the%20costs%20and%20benefits%20of%20extending%20cert ain-DS0117247ENN%20(1).pdf 273 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau de conformidad cuando se manifieste dentro del primer año después de la entrega, ampliando el plazo de seis meses que anteriormente preveía el art. 5.3 Directiva 1999/44/CE, y previendo que tal plazo pueda ser ampliado en la legislación de transposición. La ampliación del plazo de la carga de la prueba sin duda alguna es bienvenida para el impulso de la economía circular. Durante este período de tiempo los vendedores asumen un mayor riesgo si se manifiesta la falta de conformidad, habida cuenta que, a sensu contrario, deberán probar que el bien era conforme en el momento de la entrega. Por tanto, productores y vendedores se asegurarán de que el bien cumpla con los criterios de la conformidad por un plazo de tiempo más largo, y sin duda alguna la carga de la prueba influye en tal comportamiento. No obstante, la ampliación de la carga de la prueba también presenta el inconveniente de incentivar a los consumidores a usar de una forma más descuidada e irresponsable los bienes, pues si el bien deviene no conforme dentro del plazo de tiempo estipulado para revertir la carga de la prueba de la falta de conformidad, los vendedores podrían acceder a sustituir el bien y dar la razón a los consumidores para evitar lesionar su reputación 56. Por todo ello se ha considerado que este aspecto de la Directiva (UE) 2019/771 es importante para el tránsito hacia la economía circular, pero hay otras medidas para estimularlo 57. Se ha propuesto establecer una presunción iuris tantum de permitir la reparación del bien si éste deja de ser conforme poco después de expirar el plazo de la garantía legal 58. 3.4. Los remedios contractuales Siguiendo el mismo esquema que la Directiva 1999/44/CE, la nueva Directiva (UE) 2019/771 dedica un bloque de normas a los remedios puestos a disposición de las partes para subsanar la falta de conformidad. Como se decía, el art. 13.1 Directiva (UE) 2019/771 dispone los remedios que tiene el consumidor ante el vendedor: la reparación o la sustitución del bien, y la rebaja del precio o la resolución del contrato. Por su parte, el art. 13 Directiva (UE) 2019/771 establece la jerarquía de remedios a los que el consumidor puede acogerse cuando aprecie la falta de conformidad y desee reclamar al vendedor. El primer nivel de remedios está constituido por la reparación y la sustitución del bien y, si estos remedios no fueran suficientes para subsanar la falta de conformidad o fueran imposibles o desproporcionados, el consumidor podría acogerse a los remedios del segundo nivel, estos son la reducción del precio y la resolución del contrato. Es decir, el consumidor no es totalmente libre a la hora de escoger los remedios del art. 13.1 Directiva (UE) 2019/771, sino que los arts. 13.2 y 3 Directiva (UE) 2019/771 imponen claramente un orden jerárquico. Así pues, ante una falta de conformidad, el consumidor debe informar al vendedor para que este tenga la oportunidad de restablecer la conformidad del bien, para así fomentar un consumo razonable y aumentar la durabilidad de los productos (considerandos 50 y 51 Directiva (UE) 2019/771). Ahora bien, la jerarquía que establece la Directiva (UE) 2019/771 entre los remedios se produce entre las dos categorías de remedios. En primer lugar, el consumidor puede escoger los remedios que efectivamente subsanan la falta de conformidad, es decir, la reparación o la sustitución y, en 56 GÓMEZ POMAR, «Economic Analysis of the Directive», en BIANCA/GRUNDMANN (eds.), EU Sales Directive. Commentary, Intersentia, Oxford, 2002, pp. 69-71. 57 VAN GOOL/MICHEL, «The New Consumer Sales Directive 2019/771 and Sustainable Consumption: A Critical Analysis», en European Journal of Consumer and Market Law, núm. 4, 2021, pp. 136-148. 58 GARCÍA GOLDAR, «Propuestas para garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles (ODS 12)», Revista de Fomento Social, núm. 76/1, 2021, p. 107. 274 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau segundo lugar, los remedios que tratan de salvaguardar el justo equilibrio de las prestaciones, la reducción del precio y la resolución del contrato. Por tanto, entre los remedios del primer nivel (reparación y sustitución), no existe jerarquía alguna y el derecho del consumidor sólo está limitado por la imposibilidad o desproporcionalidad del remedio escogido. Ninguno de los límites que son impuestos al consumidor, la imposibilidad o la desproporcionalidad han sido interpretados en clave de la economía circular 59. Solo existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo de Noruega que valora la desproporcionalidad en clave medioambiental 60. a. La reparación y la sustitución De conformidad con la jerarquía de remedios implantada a través de la Directiva 1999/44/CE y mantenida por la Directiva (UE) 2019/771, la primera opción que tiene el consumidor ante cualquier falta de conformidad es reclamar al vendedor la reparación o la sustitución del bien 61. La Directiva (UE) 2019/771 no define qué debe entenderse por ninguna medida de corrección del primer nivel, pero el art. 1.2.f) Directiva 1999/44/CE sí definía qué debía entenderse por “reparación”: “en caso de falta de conformidad, poner el bien de consumo en un estado que sea conforme con el contrato de venta.” Anteriormente he apuntado que la Directiva (UE) 2019/771 no establece una verdadera jerarquía de remedios, habida cuenta que ante la falta de conformidad el consumidor puede escoger entre la reparación o la sustitución. Una vez haya comunicado el remedio al vendedor, éste podrá alegar la imposibilidad o la desproporcionalidad de la medida correctora. Se ha señalado la falta de una verdadera jerarquía entre los remedios del primer nivel como un aspecto a tener en cuenta en una futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771 62. Y es que para fomentar el tránsito hacia la economía circular deben adoptarse medidas para impulsar la reparación y, de esta forma, que aumente la durabilidad de los bienes. No obstante, consideramos que no debe anteponerse en todo caso la reparación como remedio primario. Para salvaguardar el justo equilibro de las prestaciones la reparación debería imponerse cuando los costes de este remedio sean inferiores a la sustitución del bien, en términos económicos para el vendedor y en clave medioambiental 63. Asimismo, existen otros obstáculos que dificultan el impulso de la reparación. Un elemento que puede determinar la viabilidad de la reparación es la disponibilidad de piezas de recambio 59 La imposibilidad de subsanar la falta de conformidad con los remedios del primer nivel se ha interpretado aludiendo a la ineficacia del remedio, la imposibilidad de encontrar piezas de sustitución. Por su parte, la desproporcionalidad ha sido interpretada en clave económica del vendedor. 60 MAITRE-EKERN/DALHAMMAR, «A Scandinavian Perspective on the Role of Consumers in the Circular Economy», en KEIRSBILCK, Bert, TERRYN, Evelyne (eds.), Consumer Protection in a Circular Economy, Intersentia Publishing nv, Cambridge, 2019, pp. 215-216. STS de Noruega de 17 de febrero de 2006, Rt 2006, s 179. Un consumidor compró unas botas que se rompieron al cabo de seis semanas de la compraventa. El consumidor pidió su sustitución y el vendedor la rechazó alegando la desproporcionalidad del remedio. El Tribunal dio la razón al vendedor, interpretando la desproporcionalidad en clave medioambiental. 61 Para una exposición crítica en materia de sostenibilidad de los remedios de la Directiva (UE) 2019/771, CARRASCO PERERA, «Más allá del Dieselgate: el insostenible caso en favor de remedios sostenibles en las ventas al consumidor», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 45, 2023, pp. 2-28. En la opinión de este autor, el remedio de la reducción del precio es el único que no produce externalidades. 62 MAK/TERRYN, «Circular Economy and Consumer Protection: The Consumer as a Citizen and the Limits of Empowerment Through Consumer Law», pp. 235-238. 63 EUROPEAN LAW INSTITUTE, «European Commission’s Public Consultation on Sustainable Consumption of Goods – Promoting Repair and Reuse. Response of the European Law Institute», 2022, disponible en https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Response_Sustainable_Cons umption_of_Goods.pdf. 275 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau (considerando n.º 33 Directiva (UE) 2019/771). La Directiva (UE) 2019/771 no impone a los vendedores la obligatoriedad de disponer de piezas de recambio durante un plazo de tiempo determinado. Sin embargo, el propio considerando abre la puerta a que mediante las legislaciones nacionales de transposición los Estados miembros puedan imponer la obligatoriedad de disposición de piezas de recambio. Este es el caso de España, que aprovechó la transposición de la Directiva (UE) 2019/771 para introducir semejante obligación por un plazo de 10 años (art. 127.1 bis TRLGDCU). En aras al fomento de la economía circular sería conveniente regular este extremo de forma común para todos los Estados miembros, en lugar de dejarlo en manos de los legisladores nacionales. Lo prevenido en el considerando n.º 33 Directiva (UE) 2019/771 es una mera propuesta a los Estados miembros que demuestra que la directiva no se encamina decididamente en pro de la reparación de los bienes 64. Para el caso de la sustitución, aunque no lo dispone el art. 2 Directiva (UE) 2019/771, por sustitución debería entenderse el reemplazo del bien por otro idéntico sin que estuviera afectado por alguna falta de conformidad. No obstante, la Directiva (UE) 2019/771 tampoco dice si el bien de sustitución debe ser nuevo o puede ser un bien de segunda mano de que dispusiera el vendedor en el momento de la apreciación de la falta de conformidad 65. No existe hasta el momento ningún pronunciamiento del TJUE que interprete cómo debe llevarse a cabo la sustitución del bien, es decir, si debe proporcionarse al consumidor un bien nuevo o uno de segunda mano que tenga unas características similares. Ante este panorama, existe algún autor que mantiene que, si el bien defectuoso es genérico, habría que admitir que la sustitución del bien podría llevarse a cabo por otro de características similares, no teniendo que ser el bien de sustitución necesariamente nuevo 66. En caso contrario, si fueron fabricados escasos ejemplares del bien y no puede sustituirse por otro de las mismas características porque no existen otros bienes similares en el mercado, está claro que en este caso la sustitución del bien es imposible. No existe tampoco ningún pronunciamiento del TJUE que defina en qué consiste la “imposibilidad”. El considerando n.º 16 Directiva 1999/44/CE hablaba de imposibilidad respecto a las compraventas de bienes de segunda mano. Por tanto, la Directiva (UE) 2019/771 no aclara cómo debe efectuarse la sustitución. A falta de un pronunciamiento claro del TJUE sobre esta materia, los tribunales nacionales, inspirados por la sentencia de 17 de abril de 2008, Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C‑404/06 67 han venido estableciendo que la sustitución de un bien defectuoso debe efectuarse con un bien nuevo. Así ha sucedido en los Países Bajos, donde existe algún caso en el que los tribunales han exigido que la sustitución se lleve a cabo con un bien nuevo 68. Tales pronunciamientos no deben sorprendernos si tenemos en cuenta que la Directiva 64 BARBER CÁRCAMO, «Garantías en las ventas de consumo y economía circular: ¿El inicio de un nuevo régimen?», pp. 154-155. 65 LOOS, B. M, «European harmonisation of online and distance selling of goods and the supply of digital content», Center for the Study of European Contract Law. Working Paper Series núm. 08, 2016, p. 12. 66 ATAMER, «Replacement of non-conforming goods “free of charge”: is there a need to differentiate between B2B and B2C sales contracts?», Uniform Law Review, núm. 25, 2020, p. 78. 67 Sentencia de 17 de abril de 2008, Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C‑404/06, ECLI:EU:C:2008:231. 68 Sentencia del Tribunal del Distrito de Amsterdam de 18 de abril de 2017. MAK, TERRYN, «Circular Economy and Consumer Protection: The Consumer as a Citizen and the Limits of Empowerment Through Consumer Law», p. 236. 276 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau (UE) 2019/771 trata de proteger el justo equilibro de las prestaciones de las partes y, como hemos destacado, no tiene entre sus prioridades el tránsito hacia una economía circular. En sede de sustitución de bienes defectuosos una propuesta que puede plantearse es la posibilidad de realizar la sustitución con bienes usados o reacondicionados. De entrada, algunos estudios ponen de manifiesto que los consumidores no confían en esta posibilidad, pues creen que los bienes usados o reacondicionados no tienen las mismas garantías de fiabilidad que los bienes nuevos 69. No obstante, los resultados demuestran una clara mejora en este campo en los últimos cinco años. El 80% de los bienes no presentaban ningún problema. En este sentido, si se impusiera la necesidad de realizar la sustitución con bienes usados o reacondicionados, consideramos que debería regularse mejor la forma de llevar a cabo la sustitución. Los vendedores deberían probar el bien antes de entregárselo al consumidor ante una falta de conformidad. Por tanto, deberían adoptarse algunos criterios para valorar la idoneidad del bien de sustitución, es decir, fijar unos criterios para valorar la conformidad del bien de sustitución antes de entregarlo al consumidor 70. Y, en todo caso, el consumidor tendría que ser informado del resultado de las pruebas practicadas y de las posibles faltas de conformidad detectadas. b. ¿Cabe reiniciar el plazo de la garantía legal después de la reparación? ¿Y si la reparación fuera siempre exigible? Para superar la desconfianza de los consumidores una vez manifestada la falta de conformidad y después de procederse a la reparación o sustitución del bien, se han planteado algunas propuestas que podría incorporar una futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771. Por lo que se refiere a la reparación, algunos autores se han planteado la posibilidad de prever el reinicio del plazo de la garantía legal después de la reparación 71. De esta forma se alargaría la vida útil de los bienes, habida cuenta que el vendedor estaría obligado a ponerlos en conformidad durante un plazo de tiempo más largo. Se trata de una posibilidad que ya ha sido adoptada en algunos Estados miembros (Austria Croacia, Dinamarca, Estonia y Grecia) 72. Actualmente el art. 10.3 Directiva (UE) 2019/771 prevé que los Estados miembros mantengan o adopten plazos más largos que los indicados en los arts. 10.1 y 2 Directiva (UE) 2019/771, por lo que ya hemos comentado que esta materia no se encuentra sujeta al principio de armonización máxima. En aras a la futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771 podría contemplarse la posibilidad de reiniciar el plazo de la garantía legal después de la reparación del bien o al menos suspenderlo mientras la reparación se está realizando, en la línea del art. 122 TRLGDCU. EUROCONSUMERS, 69 «Refurbished iphones are getting better and better», https://www.euroconsumers.org/activities/refurbished-iphones-improve. 70 LOOS, B. M, «Rubbish or recycling? Furthering sustainability by developing specific provisions for the sale of second-hand goods» Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper núm. 2022-15, Amsterdam Centre for Transformative private law Working Paper núm. 2022-02, 2002, p. 1-23. El autor se plantea la posibilidad de no aplicar algunos de los criterios objetivos para determinar la falta de conformidad, pero entonces la pregunta es la siguiente: si se derogan algunos criterios objetivos de la conformidad, ¿cómo se valorarían las expectativas razonables de los consumidores en las compraventas de bienes de segunda mano? 71 MAK/TERRYN, «Circular Economy and Consumer Protection: The Consumer as a Citizen and the Limits of Empowerment Through Consumer Law», p. 237. 72 COMISIÓN EUROPEA, «Study on the costs and benefits of extending certain rights under the Consumer Sales and Guarantees Directive 1999/94/EC», 2017, disponible en file:///C:/Users/gizqu/Downloads/study%20on%20the%20costs%20and%20benefits%20of%20extending%20cert ain-DS0117247ENN%20(1).pdf 277 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau Otra posibilidad que se ha planteado es que la reparación se configure como un remedio que siempre esté al alcance de los consumidores 73. Es decir, durante el plazo legal de garantía el consumidor podría solicitar todos los remedios que prevé la Directiva (UE) 2019/771, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de su exigibilidad. Sin embargo, a pesar de haber transcurrido el plazo de la garantía legal, si la falta de conformidad se manifiesta posteriormente el consumidor podría solicitar igualmente la reparación. c. La previsión del mismo plazo de garantía para los bienes de sustitución usados o reacondicionados En el caso de la sustitución la situación es similar. Una vez entregado un bien de sustitución, si fuera un bien usado o reacondicionado la garantía legal tendría que ser la misma, como si fuera un bien nuevo. De esta forma podrían superarse los prejuicios y reticencias de los consumidores ante los bienes usados porque los consumidores tendrán la seguridad que tanto los bienes nuevos, como los bienes usados o reacondicionados tendrán las mismas garantías 74. d. Algunas reflexiones del Dieselgate: ¿Por qué se eliminó la referencia a la ilegalidad de la reparación o sustitución? ¿Es reconducible este supuesto al de la “imposibilidad jurídica”? Coincido con CARRASCO PERERA en que el Dieselgate 75 ha puesto de manifiesto las vulnerabilidades del Derecho contractual (falta de conformidad) y de daños europeo (responsabilidad por daños causados por productos defectuosos) 76. Sin el ánimo de hacer en este epígrafe un análisis de las STS 561/2021, Civil (Pleno), de 23 de julio 77 y la sentencia de 14 de julio de 2002, DS/ Porsche Inter Auto GmbH & Co KG, Volkswagen AG, C‑145/20 78, considero que pueden hacerse algunas reflexiones algunos aspectos de la Directiva (UE) 2019/771 en clave de sostenibilidad. En el momento en que se detectó que los vehículos del Grupo Volkswagen fabricados entre los años 2008 y 2015 incorporaban un dispositivo que era capaz de detectar cuándo el vehículo se GARCÍA GOLDAR, «The inadequate approach of Directive (EU) 2019/771 towards the circular economy», p. 16. 73 GARCÍA GOLDAR, «Propuestas para garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles (ODS 12)», p. 107. 74 MAK/TERRYN, «Circular Economy and Consumer Protection: The Consumer as a Citizen and the Limits of Empowerment Through Consumer Law», p. 237. LOOS, B. M, «Rubbish or recycling? Furthering sustainability by developing specific provisions for the sale of second-hand goods», pp. 16-17. 75 Para una introducción al caso, CARRASCO PERERA/GARCÍA MONTORO, «Batalla legal contra Volkswagen: el desmedido interés de los afectados en obtener un beneficio económico del escándalo Dieselgate», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 18, 2016, pp. 2-5. VECINA AZNAR, «El TJUE abre abre las puertas a la resolución contractual en los vehículos afectados por el Dieselgate», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 43, 2022, pp. 35-37. 76 CARRASCO PERERA, «Dieselgate: soluciones contractuales y extracontractuales», 2020, disponible en https://www.gap.com/wpcontent/uploads/2020/07/Dieselgate_soluciones_contractuales_extracontractuales.pdf. 77 STS 561/2021, Civil (Pleno), de 23 de julio (ECLI:ES:TS:2021:3068). RODRÍGUEZ GUITIÁN, «Análisis del Dieselgate desde el Derecho civil (a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Pleno, 561/2021, de 23 de julio)», en Anuario de Derecho Civil, t. LXXV, 2022, fasc. II, pp. 635-724. 78 Sentencia de 14 de julio de 2002, DS/ Porsche Inter Auto GmbH & Co KG, Volkswagen AG, C‑145/20, ECLI:EU:C:2022:572. JANSSEN «The Dieselgate Saga: the Next Round», Journal of European Consumer and Market Law, vol. 11, núm. 5, 2022, pp. 169-172. ARBOUR «The Volkswagen Scandal at the CJEU: Defeat Devices between the Conformity Guarantee and Environment Law», European Journal of Risk Regulation, núm. 13, 2022, pp. 670- 681. 278 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau encontraba en la fase de pruebas anterior a su homologación y, en este contexto, era capaz de falsear los resultados para que las emisiones de gases contaminantes no superaran los límites reglamentarios, las autoridades alemanas en octubre de 2015 requirieron a Volkswagen la retirada de los vehículos afectados y adoptar las medidas necesarias para la adecuación de los niveles de emisiones a la legislación vigente. En virtud de tal requerimiento Volkswagen reparó los vehículos afectados con una reprogramación del dispositivo prohibido que no solo se desactivaba durante las pruebas de circulación, sino también cuando la temperatura ambiental entre los 15ºC y 33ºC y el vehículo se encontraba por debajo de los 1.000 metros de altitud. Es decir, la reparación se hizo igualmente con una reprogramación del dispositivo prohibido que falseaba las emisiones reales de gases contaminantes en las condiciones descritas. Nos encontramos, por tanto, ante una reparación que era ilegal porque el vehículo seguía incorporando un dispositivo prohibido a los efectos del art. 5 Reglamento n.º 715/2007 79. Tal modo de proceder por parte de Volkswagen nos remonta a lo que preveían los arts. 9 y 11 de la Propuesta de Directiva de 9 de diciembre de 2015 relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas de bienes a distancia. El art. 9 de la Propuesta de Directiva preveía que el consumidor podía acogerse a la reducción del precio o la resolución del contrato si la reparación o la sustitución eran imposibles o ilegales. Por su parte, el art. 11 de la Propuesta de Directiva limitaba el derecho del consumidor a escoger entre la reparación o la sustitución cuando el remedio del primer nivel escogido fuera imposible o ilegal. Ambos artículos aluden a la ilegalidad de los remedios del primer nivel sin explicar en qué puede consistir una ilegalidad referida a los remedios. Es en el considerando n.º 27 de la Propuesta de Directiva que encontramos otra referencia a la desproporcionalidad de los remedios. A pesar de que el considerando incorpora un supuesto de imposibilidad a los efectos de precisar este concepto, no sucede lo mismo con la ilegalidad de los remedios 80. La Directiva 1999/44/CE no aludía a la ilegalidad de los remedios como un límite a la facultad de elección del consumidor entre los remedios del primer nivel o como un condicionante que abría la puerta a los remedios del segundo nivel. Sin embargo, sí que encontramos una referencia a la ilegalidad de los remedios en la frustrada Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea (en adelante, CESL). El art. 110.3.a) CESL disponía que el comprador podía reclamar el cumplimiento forzoso de la obligación al vendedor, salvo que el cumplimiento resultase imposible o hubiera dejado de ser lícito. Por su parte, el tenor literal del art. 111 CESL era muy similar al art. 11 Propuesta de Directiva, pues establecía que cuando se apreciase una falta de conformidad en las compraventas de consumo el consumidor podía escoger, en primer lugar, entre la reparación o la sustitución, 79 Reglamento (CE) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre la homologación de tipo de los vehículos de motor por lo que se refiere a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) y sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos. «DOUEL» núm. 171, de 29 de junio de 2007. 80 Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes, Bruselas, 9.12.2015 COM(2015) 635 final 2015/0288 (COD). “(27) La elección del consumidor entre la reparación y la sustitución solo debe limitarse cuando la opción elegida resulte desproporcionada en comparación con la otra opción disponible, imposible o ilegal. Por ejemplo, podría resultar desproporcionado solicitar la sustitución de bienes por motivo de un rasguño menor si dicha sustitución genera costes significativos cuando el rasguño podría repararse fácilmente.” 279 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau salvo que el remedio escogido fuera imposible o ilícito. La doctrina 81 comentarista del CESL trató de encontrar un sentido a la ilicitud de los remedios reconduciendo este supuesto a las restricciones impuestas por terceros Estados. La Directiva (UE) 2019/771 no contiene ninguna referencia a la ilegalidad o ilicitud de los remedios del primer nivel, como un hecho que condicione la libertad de elección del consumidor de reclamar la reparación o la sustitución del bien o, o bien que habilite el ejercicio de los remedios del segundo nivel. La desaparición, por tanto, de la ilicitud o ilegalidad de reparación o sustitución conduce a preguntarme si en el futuro podrían producirse más casos como el Dieselgate, donde Volkswagen trató de subsanar la falta de conformidad de los vehículos afectados con una reparación mediante una reprogramación de un dispositivo que también resultaba prohibido por el art. 5 Reglamento n.º 715/2007. En materia de falta de conformidad sí que ha habido avances respecto al texto de la Directiva 1999/44/CE. La Directiva 1999/44/CE no se refería específicamente a la conformidad de un bien de acuerdo con la legislación técnica aplicable de la Unión o de un Estado miembro. Es por este motivo que en el caso Dieselgate el TJUE fue preguntado por la conformidad de un vehículo que incorpora un dispositivo prohibido según el art. 5 Reglamento n.º 715/2007 de acuerdo con el art. 2.2.d) Directiva 1999/44/CE. El art. 2.2.d) Directiva 1999/44/CE preceptuaba que los bienes “presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar”. Este criterio de la conformidad, que actualmente aparece recogido en el art. 7.1.a) Directiva (UE) 2019/771, obliga a realizar un análisis comparativo del mercado para comprobar si el bien cuya conformidad se discute satisface las prestaciones habituales que los bienes del mismo tipo y que el consumidor puede razonablemente esperar. A falta, por tanto, de un criterio de la conformidad en la Directiva 1999/44/CE que juzgue la conformidad de acuerdo con la legislación técnica aplicable, el TJUE declara que, de acuerdo con el art. 2.2.d) Directiva 1999/44/CE los consumidores pueden esperar que un vehículo de motor que dispone de la homologación CE no incorpore un dispositivo prohibido, según el art. 5 Reglamento n.º 715/2007. Actualmente el art. 7.1.a) Directiva 2019/771 dice que la conformidad de los bienes deberá valorarse de acuerdo con la aptitud “para los fines a los que normalmente se destinen bienes del mismo tipo, teniendo en cuenta, cuando sea de aplicación, toda norma vigente de la Unión o nacional, toda norma técnica existente o, a falta de dicha norma técnica, todo código de conducta específico de la industria del sector;” lo que supone que aunque las partes no se hayan pronunciado en el contrato de compraventa sobre este extremo (criterios subjetivos de la conformidad del art. 6 Directiva 2019/771), la conformidad deberá valorarse objetivamente atendiendo a lo dispuesto en la normativa técnica aplicable del producto. Por tanto, el art. 7.1.a) Directiva 2019/771 viene a referirse a un aspecto de la conformidad que la Directiva 1999/44/CE no se refería específicamente, aunque a tenor de la Sentencia de 14 de julio de 2002, DS/ Porsche Inter Auto GmbH & Co KG, Volkswagen AG, C‑145/20, era subsumible en el art. 2.2.d) Directiva 1999/44/CE. 81 ZOLL, «Commentary of the article 111 CESL», en SCHULZE, Reiner (ed.), Common European Sales Law (CESL), Nomos, Baden-Baden, 2012, pp. 507-511. 280 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau Ahora la Directiva (UE) 2019/771 ha declarado que la conformidad de un bien deberá valorarse, también, según la legislación técnica aplicable. La aclaración es bienvenida, aunque implícitamente el mismo criterio se encontraba en el art. 2.2.d) Directiva 1999/44/CE. No cabe lugar a dudas que la contravención de la normativa técnica aplicable supondrá una falta de conformidad. No obstante, una vez declarada la falta de conformidad, a tenor del art. 13 Directiva (UE) 2019/771 el bien podría ser reparado con un dispositivo ilegal como ocurrió en el caso de la Sentencia de 14 de julio de 2002, DS/ Porsche Inter Auto GmbH & Co KG, Volkswagen AG, C‑145/20, habida cuenta que, al contrario de la Propuesta de Directiva, ha desaparecido la referencia a la ilegalidad o ilicitud de la reparación o sustitución, en el sentido que condicione la libertad de elección del remedio para subsanar la falta de conformidad o que este supuesto habilite al consumidor para reclamar los remedios del segundo nivel. Desconozco los motivos que han llevado al legislador europeo a eliminar la referencia a la ilicitud o ilegalidad de los remedios, pero lo que está claro es que, para transitar hacia el paradigma de la economía circular y la sostenibilidad, los remedios contractuales deben ir en la misma dirección y, por tanto, no comprendo desde este punto de vista la supresión de la legalidad o licitud de los remedios. Por tanto, a tenor de lo dispuesto en el considerando n.º 48 Directiva (UE) 2019/771 considero que la ilegalidad o ilicitud de los remedios podría ser un supuesto de “imposibilidad jurídica”. 3.5. Especial referencia a los bienes de segunda mano En los últimos años se han incrementado las compraventas de bienes de segunda mano, sobre todo debido a la irrupción de nuevas plataformas intermediarias como Wallapop, Vinted y similares, que ponen en contacto a particulares de bienes usados que compran y venden bienes de segunda mano. Además, el mercado de bienes reacondicionados, como son, por ejemplo, los bienes con elementos digitales (teléfonos móviles inteligentes, relajos, etc) en los últimos años también ha experimentado un notable crecimiento. No obstante, a pesar del auge de las compraventas de bienes de segunda mano la Directiva (UE) 2019/771 sigue las mismas líneas que su antecesora y no disciplina esta materia como debería, habida cuenta de la importancia creciente de estas transacciones. La Directiva (UE) 2019/771 vuelve a diseñar un régimen jurídico que permite a los Estados miembros establecer algunas diferencias en cuanto al período de responsabilidad del vendedor. El art. 10.6 Directiva (UE) 2019/771 permite a los Estados miembros establecer que los vendedores y los consumidores puedan acordar un plazo de responsabilidad menor para las compraventas de bienes de segunda mano, que en ningún caso podrá ser inferior a un año, en la misma línea que el art. 7.1 Directiva 1999/44/CE. Prácticamente todos los Estados miembros hicieron uso de esta prerrogativa y establecieron un plazo de responsabilidad menor del vendedor para los bienes de segunda mano 82. Asimismo, el art. 3.5.a) Directiva (UE) 2019/771 permite a los Estados miembros excluir de su ámbito de aplicación las compraventas de bienes de segunda mano realizadas en subasta pública, de la misma forma que lo preveía el art. 1.3 Directiva 1999/44/CE. 82 SCHULTE-NÖLKE, TWIGG-FLESNER, EBERS, EC Consumer Law Compendium. Comparative Analysis, Universität Bielefeld, 2007, p. 643. 281 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau A continuación, se aborda el régimen jurídico de las compraventas de bienes de segunda mano en la Directiva (UE) 2019/771, destacando los aspectos que deben reformarse en la futura revisión de la directiva en 2024. a. ¿Qué entendemos por bienes de segunda mano y bienes reacondicionados? Debemos comenzar destacando que la Directiva (UE) 2019/771 no contiene una definición de bienes de segunda mano, (art. 2 Directiva (UE) 2019/771, a pesar de que en su articulado (art. 3.5, 10.6 y 25) se refiere a ellos, así como en algunos considerandos (36, 43, 71). Sin embargo, el TJUE sí que se ha pronunciado sobre el concepto de bienes de segunda mano, adoptando un concepto restrictivo 83. En general, por bien de segunda mano podemos entender que estamos ante un bien que no es nuevo y que ha sido usado en el pasado por otra persona. Sin embargo, a pesar de la simplicidad del concepto existen supuestos controvertidos que han llegado a los Tribunales de otros Estados miembros. En materia de sostenibilidad destacan dos sentencias de tribunales alemanes, que adoptaron un buen criterio desde el punto de vista de la sostenibilidad, sosteniendo que los bienes que habían sido devueltos por un consumidor en ejercicio del derecho de desistimiento sin haberlos usado no tenían la condición de bienes de segunda mano, es decir, seguían siendo bienes nuevos, así como los bienes que no podían revenderse utilizando el empaquetado o precinto original porque había sido dañado 84. Ante la falta de definición de este tipo de bienes, considero que la futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771 debería abordar la definición de bienes de segunda mano objetivamente, es decir, prescindiendo de las declaraciones de las partes y, en caso de duda, excluir del concepto aquellos bienes que una vez devueltos sin dañarse puedan ser vendidos como bienes nuevos. El concepto de bienes reacondicionados no aparece en la Directiva (UE) 2019/771, a pesar de que vayan ganando cotas en el mercado de bienes de segunda mano. Se ha definido el reacondicionamiento como el proceso a través del cual un bien usado o defectuoso readquiere las propiedad y características de un bien nuevo a través de procedimientos de clasificación selección, inspección, desmontaje, limpieza, reprocesado y montaje. Existe un elemento que permite diferenciar los bienes de segunda mano de los bienes reacondicionados, hasta el punto de poder constituir otra categoría de bienes: el proceso al que se someten estos últimos para recuperar las propiedades y características de los bienes nuevos 85. El reacondicionamiento de bienes debería ser estimulado en la futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771, en tanto que aumenta la vida útil de los bienes, evitando la generación de residuos y el reaprovechamiento de piezas. A pesar de los beneficios del reacondicionamiento de bienes, no hay consenso sobre la consideración de esta categoría de bienes como bienes nuevos o bienes de segunda mano. Anteriormente hemos expuesto que algunos tribunales han impedido que la sustitución de 83 Sentencia de 13 de julio de 2017, Christian Ferenschild/JPC Motor SA, C‑133/16, ECLI:EU:C:2017:541, apartado 46. 84 LOOS, B. M, «Rubbish or recycling? Furthering sustainability by developing specific provisions for the sale of second-hand goods», p. 6. 85 BRACQUENÉ/BRUSSELAERS/DAMS/PEETERS/DE SCHEPPER/DUFLOU/DEWULF, «Repairability criteria for energy related products. Study in the BeNeLux context to evaluate the options to extend the product life time. Final Report», 2018, disponible en: https://www.benelux.int/files/7915/2896/0920/FINAL_Report_Benelux.pdf. 282 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau bienes defectuosos se lleve a cabo mediante bienes reacondicionados 86. Estas decisiones se adoptaron considerando el carácter sumamente proteccionista de la legislación de consumo vigente hasta el momento, pero desde el punto de vista de la sostenibilidad se alejaban de los objetivos de la economía circular. Además, la doctrina también se encuentra dividida sobre este particular. Por un lado, existen autores que afirman que cuando los bienes han sido reacondicionados y vuelven a ser ofrecidos a consumidores deben ser considerados bienes de segunda mano 87. Por otro lado, existe un conjunto de autores que tratan de equiparar los bienes nuevos y los bienes reacondicionados, aplicando a estos últimos algunas de las garantías que la Directiva (UE) 2019/771 establece para los bienes nuevos, como el plazo de responsabilidad del vendedor 88. Sea cual fuere el posicionamiento que acabe adoptando el legislador europeo en esta materia, lo que está claro es que los bienes reacondicionados constituyen una nueva realidad que, aun existiendo en el momento de la adopción de la Directiva (UE) 2019/771, ha quedado al margen de ella y que, en ocasión de la revisión de esta directiva prevista en 2024 podría adoptarse alguna previsión para este tipo de bienes. A mi juicio, en la medida que los bienes reacondicionados han pasado por un procedimiento de clasificación selección, inspección, desmontaje, limpieza, reprocesado y montaje no pueden equipararse a los bienes nuevos, pero ello no quiere decir que no les sean aplicables las garantías que prevé la Directiva (UE) 2019/771 para los bienes nuevos, en aras al impulso de la economía circular. b. La limitación del período de responsabilidad del vendedor Desde la adopción de la Directiva 1999/44/CE los bienes de segunda mano han sido concebidos como una categoría de bienes inferior en comparación con los bienes nuevos y, de acuerdo con este planteamiento, la Directiva 1999/44/CE ya previó un sistema de garantías inferior para este tipo de bienes. En este sentido, el art. 7.1 Directiva 1999/44/CE ya preveía que los Estados miembros podían permitir a los vendedores y consumidores reducir el plazo legal de responsabilidad de los vendedores, que en todo caso debía ser superior a un año, sin justificar en los considerandos de la directiva esta posibilidad 89. El art. 10.6 Directiva (UE) 2019/771 arrastra 86 Sentencia del Tribunal del Distrito de Amsterdam de 18 de abril de 2017. MAK, TERRYN, «Circular Economy and Consumer Protection: The Consumer as a Citizen and the Limits of Empowerment Through Consumer Law», p. 236. 87 MICKLITZ/SCHIEFKE/LIEDTKE/KENNING/SPECHT-RIEMENSCHNEIDER/BAUR, «E-commerce and the trade-off between consumer protection and sustainability», Advisory Council for Consumer Affairs at the German Federal Ministry of Justice and Consumer Protection, 2020, p. 26. 88 VAN GOOL/MICHEL, «The New Consumer Sales Directive 2019/771 and Sustainable Consumption: A Critical Analysis», p. 138. EUROPEAN LAW INSTITUTE, «European Commission’s Public Consultation on Sustainable Consumption of Goods – Promoting Repair and Reuse. Response of the European Law Institute», 2022, disponible en https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Response_Sustainable_Cons umption_of_Goods.pdf. 89 Sin embargo, sí que encontramos una explicación en las Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar, presentadas el 6 de abril de 2017, Christian Ferenschild/JPC Motor SA, C‑133/16, ECLI:EU:C:2017:284: “Estimo, pues, que el objetivo de la excepción prevista en el artículo 7, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 1999/44 no es tanto tener en cuenta el carácter específico de los bienes de segunda mano como permitir a las partes gestionar el riesgo contractual. Se trata de permitir a las partes, pese a la celebración de un contrato sobre bienes de segunda mano, establecer excepciones a determinadas disposiciones de la Directiva. Imponer a las partes la obligación de respetar todas las exigencias establecidas en la Directiva podría constituir un obstáculo al desarrollo del mercado de bienes de 283 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau tal previsión, pero a diferencia de su antecesora el considerando n.º 43 Directiva (UE) 2019/771 justifica la opción adoptada, amparándose en la libertad contractual y el los deberes de información precontractual. Pero lo cierto es que si la futura revisión de la Directiva (UE) 2019/771 tiene entre sus objetivos los bienes de segunda mano (art. 25 Directiva (UE) 2019/771), la limitación de responsabilidad del vendedor en las compraventas de bienes de segunda mano no está justificada. Existen estudios que demuestran que no existen diferencias entre los Estados miembros que adoptaron la previsión de limitar la responsabilidad del vendedor y los que no 90. Por tanto, la limitación del plazo de responsabilidad del vendedor para las compraventas de bienes de segunda mano solo sería deseable si efectivamente contribuye a estimular el mercado de bienes de segunda mano, con el inconveniente que en este caso los consumidores no se ven atraídos por este mercado porque las garantías son menores. No limitando el plazo de responsabilidad del vendedor se equipararían ambas categorías de bienes y el consumidor vería como se fortalecería el sistema de garantías, aumentando su confianza en las compraventas de bienes de segunda mano. c. La transmisión de las garantías a los ulteriores adquirentes Otro de los inconvenientes con los que se encuentran los consumidores de bienes de segunda mano es la imposibilidad de ejercitar los remedios de la Directiva (UE) 2019/771 cuando el bien no se ha adquirido directamente del vendedor, sino de otro particular. Este es el caso de bienes de segunda mano que son vendidos a través de plataformas como Wallapop o Vinted. Esta situación se produce a causa del ámbito de aplicación subjetivo que prevé la Directiva (UE) 2019/771, pues solo es aplicable a los contratos de compraventa celebrados entre vendedores y consumidores (art. 3.1 Directiva (UE) 2019/771). Ante esta situación se ha propuesto una transferencia automática de las garantías comerciales del primer comprador/consumidor a los ulteriores adquirentes del bien 91 . A mi modo de ver las cosas para que fuera posible la transferencia automática de la garantía comercial a los ulteriores compradores no sería necesaria una revisión del ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/771. Los derechos que corresponden al primer comprador/consumidor se transferirían a los compradores ulteriores, de tal forma que el vendedor respondería por haber puesto en circulación el bien durante el plazo por el cual se extienda la garantía, independientemente del consumidor que reclame la puesta en conformidad del bien de segunda mano. d. ¿Cabe aplicar el régimen de la conformidad y remedios a los contratos entre consumidores? Habida cuenta del incremento de las compraventas de segunda mano entre consumidores que fundamentalmente se llevan a cabo mediante plataformas de intermediación otra posibilidad que segunda mano. El mantenimiento de un alto nivel de protección de los consumidores entraña costes de transacción relativamente elevados, lo cual puede disuadir a las empresas de desarrollar este tipo de actividad. Si dichos costes debieran quedar incluidos en el precio y ser soportados por el consumidor, el mercado de bienes de segunda mano perdería su característica principal, a saber, la capacidad de ofrecer a los consumidores bienes a precios atractivos.” 90 LOOS, B. M, «Rubbish or recycling? Furthering sustainability by developing specific provisions for the sale of second-hand goods», pp. 13-16. 91 LOOS, B. M, «Rubbish or recycling? Furthering sustainability by developing specific provisions for the sale of second-hand goods», pp. 13-19. TWIGG-FLESNER, Christian «Consumer Goods Guarantees in the DCFR», European Review of Private Law, núm. 4, 2009, p. 644. 284 InDret 2.2023 Guillem Izquierdo Grau podría plantearse es aplicar a este tipo de contratos la regulación sobre falta de conformidad y remedios, con algunas adaptaciones que vienen motivadas por el hecho que en los contratos entre consumidores no existe una desigualdad contractual entre las partes contratantes 92. Un autor 93 ha defendido que tal regulación aplicable a los contratos concluidos entre consumidores no debería ser adoptada por el legislador europeo, sino que debería ser adoptada espontáneamente por los legisladores de los Estados miembros, afirmando que los consumidores no se ven disuadidos de comprar bienes de segunda mano en otros Estados miembros por la falta de conocimiento de las normas de otros Estados. Además, existe un elemento que conduce decisivamente a que dicha legislación sea adoptada por los Estados miembros: la Unión Europea tiene competencias en materia de consumo para tratar de equilibrar la posición desigual de los consumidores cuando interactúan en el mercado. Se presume que el consumidor es la parte débil del contrato y, por ello, la legislación europea en materia de consumo trata de equiparar los derechos y las obligaciones de ambas partes del contrato. Si los consumidores actúan como vendedores y compradores en las plataformas intermedias de intercambio de productos, no está claro que exista este desequilibrio entre las partes. 3.6. Conclusiones El art. 25 Directiva (UE) 2019/771 prevé su revisión a más tardar el día 12 de junio de 2024. A falta de un año y medio para el cumplimiento del plazo estipulado se han ido señalando aquellos aspectos de la Directiva (UE) 2019/771 que deberían modificarse en aras al tránsito hacia el paradigma de la economía circular. Algunas de estas propuestas fueron trasladadas a la Comisión Europea en la consulta pública realizada entre el día 11 de enero y el día 5 de abril de 2022. La índole de las propuestas permite constatar que la economía circular y la sostenibilidad deben incardinarse entre los objetivos de la reforma de la Directiva (UE) 2019/771 que tendrá lugar en 2024, habida cuenta que el texto actual no contiene las referencias necesarias a esta cuestión, y que existe un amplio margen de mejora en los aspectos señalados. No obstante, a pesar de la ambición de las propuestas planteadas considero que la futura regulación no debe situarse en el polo opuesto de la regulación actual, sino que las exigencias de la economía circular y de la sostenibilidad deben ser un parámetro más a tener en cuenta para fijar, por un lado, los objetivos globales de la reforma (tránsito hacia la economía circular) y, por otro lado, el justo equilibrio entre los derechos de los consumidores y vendedores. 4. 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