Gibraltar como territorio británico es un concepto que trae a la memoria la palabra conflicto entre soberanías, pues su origen ya responde a esa idea. Su historia comienza con el Tratado de Paz de Utrech de 1715 con el que las potencias enfrentadas (España, Francia, Reino Unido, Portugal, Cerdeña y las Provincias Unidas) intentan poner fin a la Guerra de Sucesión Española por medio de un acuerdo de territorios a cambio de reconocimiento de legitimidad en el trono de España del que reinó como Felipe V. Hasta hoy, la devolución del territorio a España ha supuesto una cuestión de disputa entre las autoridades de este país y las británicas. Hay que añadir que, en este conflicto, los gibraltareños han expresado en sucesivas ocasiones (referéndum de 1967 o 2002) su voluntad de permanecer como británicos.
En el problema que se plantea no ayuda, precisamente, que se haya estado considerando por parte de las autoridades españolas a ese territorio como un paraíso fiscal. Solo hay que recordar el Real Decreto 1080/1991 de 5 de julio, en cuyo artículo 1 se recogía una lista de paraísos fiscales entre los que se hallaba, en octavo lugar, Gibraltar. Como se sabe, el Decreto citado se modificó mediante Real Decreto 116/2003, de 31 de enero habilitando la posibilidad de que, con un acuerdo de intercambio de información con España, los territorios salieran de la lista, lo que, dicho sea de paso, mejoraba su imagen internacional. Dicho acuerdo de intercambio de información entre España y el territorio británico no se ha materializado hasta la fecha, por lo que mantiene su carácter de territorio ‘especial’ a efectos tributarios españoles. La cuestión que se plantea ahora es si algo de esto puede cambiar de suceder el Brexit con acuerdo.
El dato de partida es que en el momento en que el Reino Unido deje de ser miembro de la Unión Europea, Gibraltar -a pesar de mantener una posición remainer y de intentos infructuosos para seguir en la UE- pasará a ser el territorio de un tercer estado. La pregunta es, por tanto, si el Reino Unido es un tercer estado para España y esta no lo considera un paraíso fiscal ¿esta característica ha de contagiarse al territorio en disputa o sigue todo igual? Dicho de otro modo, ¿habrá de convertirse Gibraltar en un territorio transparente para España a efectos fiscales con la salida del Reino Unido de la Unión Europea? Como efecto directo es dudoso que una respuesta positiva sea la correcta, pero si se observan algunos textos que se están generando a raíz del movimiento británico en la Unión Europa cabe pensar algo así.
Sobre el tema de Gibraltar se ha incluido un Protocolo en el Agreement on the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union and the European Atomic Energy Community de 19 de octubre de 2019 que puede dar alguna indicación sobre este tema. Si bien, lo que se extraiga es provisional pues, a la hora de escribir estas páginas, se está pendiente de su futuro como definitivo acuerdo de salida.
En el art. 3 de dicho Protocolo se establece que España y el Reino Unido respecto a Gibraltar (no el territorio en sí mismo) deben establecer las formas de cooperación que sean necesarias para conseguir absoluta transparencia en materia tributaria. En este sentido, han de construir un sistema de cooperación administrativa que sirva para luchar contra el fraude, el contrabando, el lavado de dinero y para resolver conflictos de residencia a efectos tributarios
El apartado 2 de ese artículo es más importante para lo que ahora ocupa. Según su texto, los estándares internacionales del G20 y de la OCDE relativos a la buena gobernanza fiscal, transparencia, intercambios de información y prácticas dañinas en el ámbito de la competencia tributaria se han de aplicar en Gibraltar, incluso se tiene la vista puesta en incluir el territorio en el conjunto de acciones BEPS (Base Erosión and Profit Shifting). Estas acciones son, quizá, la mayor y más ambiciosa apuesta internacional en materia de lucha contra el fraude fiscal realizada hasta la fecha y, en ello, se incluiría a Gibraltar. En este sentido, el precepto puede servir de base para una interpretación favorable a que España deje de considerar al territorio como un territorio fiscal. A efectos prácticos implicará que, entre ambas partes, a través del Reino Unido, deben aplicar tratados como el Convenio Multilateral de Asistencia en Materia Tributaria de 1988 con su Protocolo de 2010 y los acuerdos de intercambio automático de información en materia de multinacionales (Multilateral Competent Authority Agreement on the Exchange of Country-By-Country Reports) y en materia de cuentas financieras (Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange of Financial Account Information) que derivan de él.
El precepto es algo más preciso en otros ámbitos de la tributación como es aquella que se elude con actividades de contrabando de tabaco. En su apartado 3 especifica que el Reino Unido ha de extender al territorio de Gibraltar acuerdos internacionales contra el tráfico ilícito de ese producto. Así mismo, se establece el compromiso de crear un sistema de control sobre el tráfico de tabaco basado en el intercambio de información. El mismo compromiso de control se extiende a otros productos gravados en España con Impuestos Especiales como puede ser el alcohol o los hidrocarburos.
En síntesis, las autoridades británicas se comprometen con las españolas a emprender determinadas acciones con respecto a Gibraltar en materia de:
- Imposición sobre los rendimientos. Se tiene como objetivo resolver problemas en materia de residencia fiscal de los contribuyentes. Es de gran interés puesto que implica resolver la ubicación del contribuyente a efectos de conocer a qué sistema tributario está sometido. El régimen fiscal ventajoso de Gibraltar ha dado lugar a un fenómeno de ubicación de empresas y bienes en él, que, teniendo su proyección en España, no estaban tributando conforme a las normas españolas.
- Cooperación administrativa. Se pone como el instrumento con el que luchar el fraude fiscal. En este punto destaca la apuesta de que el territorio adopte los estándares en sus relaciones con España que mantienen la UE y la OCDE en materia tributaria. Este es el aspecto clave a consecuencia de los reglamentos a los que se ha aludido pues, de hacerse efectivo, el territorio dejaría de tener ese carácter ‘maldito’ para las autoridades fiscales españolas.
- Control del tráfico de productos bajo impuestos especiales. En un momento en el que pueden establecerse aduanas a raíz del Brexit, el control sobre estos productos puede pasar a otra fase. Se pretende asegurar que, para evitar problemas de competencia o de ausencia de gravamen, se combata su contrabando de Gibraltar a España.
Estas consideraciones están en el camino de lo que se deriva del acuerdo de este marzo de 2019 entre España y el Reino Unido: Acuerdo Internacional en materia de fiscalidad y protección de los intereses financieros entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Note en relación con Gibraltar. Este, como el anterior, se encuentra todavía en un estado potencial al estar, en el momento en que se escriben estas líneas, pendiente de ratificación (ad referendum). Lo que, dada la situación política, puede tardar
En este último acuerdo también se alude a que las relaciones entre las partes han de estar presididas por principios como el de transparencia, la cooperación administrativa, la lucha contra las prácticas perniciosas y el blanqueo de capitales. Para ello, hasta la fecha de salida de Gran Bretaña, serán aplicables en Gibraltar las normas de la UE y estas deberán tener su equivalencia en el ordenamiento jurídico gibraltareño desde que se produzca dicha salida.
Tras plantear reglas sobre cómo han de definirse los puntos de conexión territorial basados en la residencia de personas físicas, jurídicas y entidades de diverso tipo y de regular que la doble imposición ha de ser eliminada conforme a la legislación interna, el Acuerdo trata la cooperación administrativa. En este punto se parte de la base de cubrir la necesidad de reforzar la cooperación administrativa y que, para ello, se aplicará el Derecho de la UE hasta la fecha de salida. A partir de ella, se han de aplicar medidas de efecto equivalente a principios y modalidades que establezca la UE y, en particular, normas que en este ámbito son decisivas:
- Directiva del Consejo 2011/16 UE de 15 de febrero de 2011 relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE y sus modificaciones ulteriores (Directiva 2014/107/UE de 9 de diciembre de 2014, Directiva 2015/2376/UE de 8 de diciembre de 2015, Directiva 2016/881/UE de 25 de mayo de 2016 y Directiva 2018/822/UE de 25 de mayo de 2018),
- Directiva 2010/24/UE de 16 de marzo de 2010 sobre la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medida.
Así mismo, reiterando algo ya dicho, se aplicarán los mecanismos previstos en el Convenio Multilateral sobre Asistencia Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y el Consejo de Europa. A ello se añade una formula abierta de “(…) así como cualquier otra norma que introduzcan en esta materia la OCDE y el G-20 en el futuro.”
El detalle es mayor cuando, además, se establece que las partes crean órganos de enlace para materializar la asistencia mutua. Estos órganos pueden intercambiar información de forma automática de datos concretos (trabajadores en Gibraltar residentes en España; buques, aeronaves o vehículos de motor registrados en Gibraltar de residentes en España, etc..), de forma espontánea o por solicitud, inspeccionar conjuntamente o participar en inspecciones, asistir en la recaudación, aplicar medidas cautelares, etc…en definitiva, toda una serie de campos en los que colaborar a efectos de hacer más fluidas las relaciones tributarias.
Visto, por tanto, lo anterior parece que el Brexit puede traer nuevos tiempos al tema de Gibraltar en el ámbito de lo tributario. Confirmándose la efectividad de las medidas planteadas, difícilmente podrá España seguir considerando el territorio como un paraíso fiscal.
Este comentario se encuadra en la investigación del Proyecto y deriva de la estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa “Salvador de Madariaga 2019” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, referencia PRX 19/00275