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EL BREXIT Y EL INTERCAMBIO AUTOMÁTICO DE INFORMACIÓN ENTRE ESTADOS SOBRE TRIBUTOS DIRECTOS

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Una de las características en las que se puede coincidir cuando se habla del Reino Unido es su clima en el que la niebla y el tiempo inestable suelen estar muy presentes. Este es un dato crucial si se estudian las relaciones entre la isla y el continente. Solo hay que recordar que si el Desembarco de Normandía tuvo lugar un 6 de junio de 1944 fue, precisamente, porque el tiempo mejoró en ese día, lo que facilitó las acciones de la famosa batalla.

Esta alusión tanto a la meteorología de la isla como a las relaciones con los otros países del continente sirven de introducción para explicar qué sucede con el intercambio de datos tributarios y el Brexit. La pregunta es si el proceso de separación puede alterar el actual progreso en la materia, haciendo que la niebla vuelva al Canal perjudicando, aludiendo al episodio bélico citado, el ‘desembarco’ de datos de contribuyentes entre jurisdicciones.

En los últimos tiempos, una de las tendencias para el desarrollo del Derecho internacional tributario es crear instrumentos para luchar contra el fraude fiscal. Se puede citar la iniciativa de la OCDE basada en el plan BEPS (Base Erosion Profit Shifting) a la que se ha sumado la Unión Europea y en la que también está jugando un papel importante el Reino Unido. Entre otras cuestiones, esa iniciativa pone sobre la mesa que los Estados han de cooperar entre sí para dar una respuesta eficaz a los comportamientos fraudulentos que utilizan diferencias entre sistemas tributarios. La lucha contra el fraude no es eficaz solo desde el Estado, sino que ha de procurar ser internacional. En esa lucha juega un papel clave la globalización del intercambio de datos entre Estados a través de sistemas de intercambio automático o automatic exchange of tax information (AEOI).

El AEOI ha sido adoptado en la Unión Europea implantándolo mediante la Directiva 2011/16/EU de 15 de febrero sobre cooperación administrativa en materia tributaria y sus modificaciones (conocida como DAC1). Este texto obliga a los Estados a intercambiar cinco tipos de información tributaria de forma automática:

  1. Sobre rentas obtenidas por rendimientos del trabajo, pagos a directivos, productos de seguros de vida no cubiertos por otros instrumentos jurídicos de la Unión sobre intercambio de información, pensiones, propiedad de bienes inmuebles y rendimientos inmobiliarios (obligación original en DAC1).
  2. Sobre cuentas financieras de lo que interesan aspectos como titulares o rendimientos obtenidos (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2014/107/EU de 9 de diciembre de 2014 o DAC2)
  3. Sobre acuerdos tributarios previos con efecto transfronterizo y acuerdos sobre precios de transferencia que realizan los Estados con contribuyentes (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2015/2376/EU de 8 de diciembre de 2015 o DAC3).
  4. Sobre informes País por País elaborados por multinacionales sobre sus actividades con consecuencias fiscales en los diferentes estados miembros (Country by Country Report o CbC) (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2016/881/EU de 25 mayo de 2016 o DAC 4).
  5. Sobre planificación fiscal que afecte a más de un Estado Miembro aportada por los asesores que la crean o los propios contribuyentes (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2018/822/EU de 25 de mayo de 2018.

En DAC1 se regula, además, que los Estados deben nombrar una autoridad competente que los represente, que participe en la entrega de datos y que pueda requerirlos para su uso a efectos tributarios con las garantías necesarias basadas en la confidencialidad. Todo ello dentro de un sistema en red electrónico (Common Communication Network o CCN) cuyo funcionamiento depende de la Comisión y para el que ha de adoptarse un determinado formato estándar con el que organizar la información que circula. Se forma para los Estados una red de intercambio de información que puede favorecer sus acciones contra la evasión fiscal a juzgar por el tipo de información que se está requiriendo.

El Reino Unido, hasta ahora, participa de este avance en la lucha contra el fraude a nivel internacional por lo que, si se atiende al Brexit, la pregunta es obvia: ¿se ha de producir algún cambio en este campo? Evidentemente, es una respuesta abierta que dependerá de cómo se desarrollen las relaciones futuras, pero es útil conocer de qué punto se parte.

La participación del país tanto en los trabajos de la OCDE como en el diseño de las normas europeas y el hecho de que en Europa se sigan los trabajos de la organización internacional llevan a la conclusión de que no han de haber cambios radicales. Hay una apuesta clara de los Estados para mantener los flujos de información tributaria entre jurisdicciones y, posiblemente, irán hacia su mejora e incremento.

No obstante, no es una excusa para dejar de valorar qué efectos puede tener el Brexit en esta área. La consecuencia inmediata es que, tras su salida, el Reino Unido ha de pasar a ser un tercer país para la Unión Europea y dejará de estar vigente la regulación europea en los términos que hoy se conocen. En todo caso, el Reino Unido tiene intención de crear un cuerpo jurídico con esa legislación integrándola para evitar posibles lagunas si se atiende al European Union (Withdrawal) Act 2018.

En lo que aquí interesa, la Directiva citada dejará de tener el carácter de norma vinculante de las relaciones en este campo entre Estados miembros, pues pasa a ser derecho interno. La regulación entre Estados será la que en el ámbito del Derecho internacional tributario esté en vigor. Por lo que respecta al Reino Unido habrá que estarse a los Tratados de Doble Imposición que haya podido suscribir con los miembros de la Unión Europea y que tengan una clausula de intercambio de información (como sucede en el Tratado hispano-británico de 14 de marzo de 2013 y su artículo 26) o al Tratado Multilateral sobre Asistencia Mutua en Materia Tributaria y su Protocolo de 2011.

Si los primeros tratados citados están inspirados en el Modelo de Convenio de la OCDE sobre doble imposición y contiene el art. 26 de dicho modelo que regula el intercambio de información, se puede afirmar que no estará prohibido el AEOI pero tampoco profusamente regulado. Si se atiende al segundo convenio citado, el art. 6 de su texto regula el AEOI si bien se remite a acuerdos específicos para su desarrollo. En la actualidad se pueden identificar dos:

  1. Un acuerdo destinado a regular el intercambio de información sobre los informes que han de elaborar las multinacionales (CbC report) de sus actividades con consecuencias tributarias en diferentes jurisdicciones.
  2. Un acuerdo sobre el intercambio de información sobre cuentas financieras basado en un sistema estandarizado de intercambio de información.

Estos acuerdos han sido firmados por diferentes jurisdicciones y puestos en marcha con intercambios efectivos de información. Suponen intercambios similares a los que se producen en la Unión Europea pero solo en dos tipos de categorías de datos: el informe país por país y las cuentas financieras. No hay un acuerdo, si bien se trabaja en ello en la OCDE, para extender el AEOI a otros datos de forma paralela a lo que ocurre en la Unión.

En definitiva, la Unión Europea presenta un marco de desarrollo en materia de AEOI mayor que el conseguido hasta ahora en el ámbito internacional. El Brexit, por tanto, puede cambiar el grado de cooperación conseguido entre Gran Bretaña y el resto de los Estados de la Unión Europea al reducirse las posibilidades de AEOI que ahora se tienen, pues pasaría de la Directiva a los convenios a la hora de regularlo. Lógicamente, no ha de entenderse esto como un drama insalvable, sino que se ha de tomar como un elemento para tener en cuenta en el futuro.

El caso es que, con el Brexit, la niebla puede volver al canal y dificultar con ello las relaciones entre países, pero, se ha de pensar, siempre puede volver el buen tiempo.

José Antonio Fernández Amor

Este comentario se encuadra en la investigación del Proyecto y deriva de la estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa “Salvador de Madariaga 2019” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, referencia PRX 19/00275

Digitalización del Derecho de sociedades (Directiva 2019/1151) y bréxit

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El bréxit va a tener un gran impacto en los Derechos de sociedades, tanto del Reino Unido como de la Unión Europea y de los países miembros. Aunque es imposible conocer todavía a ciencia cierta las consecuencias, es posible ir vislumbrándolas. Utilizo como ejemplo la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, que he analizado en una entrada reciente.

En primer lugar, el Reino Unido no está obligado a incorporar esta norma a su Derecho interno. Téngase en cuenta que comunicó su decisión de dejar la UE el 29 de marzo de 2017, que la última prórroga (¿de momento?) finaliza el 31 de octubre de 2019 y que el plazo de transposición de la Directiva termina el 1 de agosto de 2021. Por lo tanto, la normativa societaria británica, europea y de los Estados miembros se distanciará cada vez más. Aunque de momento son parecidas, dado que el Reino Unido ha ido incorporando las Directivas europea, las diferencias se incrementarán.

En segundo lugar, las empresa y los ciudadanos británicos no se beneficiarán de las posibilidades que ofrece la Directiva 2019/1151 respecto de la constitución de sociedades en línea. Es cierto que la Companies Act 2006 contiene múltiples disposiciones que permiten aprovechar formatos electrónicos en las relaciones entre la sociedad, los administradores y los socios (véase los arts. 184, 291 ss., 296, 298, 303 o 308). Y que también contempla la utilización de medios de comunicación digitales en las comunicaciones con los registros (por ejemplo, arts. 1068 ss., 1086 s., 1115 o 1135). Ahora bien, la Directiva 2019/1151 va más allá. Permite constituir sociedades de capital en línea, en cualquier Estado miembro, sin la presencia física de los fundadores, socios o administradores. Obliga a que todos los trámites puedan hacerse digitalmente, aportando los documentos y la información necesaria en soporte electrónico y pudiendo hacer los desembolsos en línea, a través de una cuenta abierta en la Unión Europea. Es posible que los ordenamientos británicos, ahora o en un futuro próximo, permitan constituir sociedades de forma íntegramente digital. Pero, en principio, no podrán hacerlo en el territorio de los veintisiete Estados miembros, salvo que los Derechos nacionales lo permitan. La razón es que, al no formar parte de la Unión Europea, no se benefician del principio de libertad de establecimiento.

Algo parecido sucede con el registro de sucursales. La Directiva 2019/1151 permite su creación en línea, sin la presencia física de la matriz, de sus administradores o de sus socios, en otro Estado miembro. La finalidad es permitir que las empresas europeas se beneficien de las oportunidades de negocio que puedan aparecer en cualquier lugar del mercado interior. Especialmente las PYMEs, pues podrán registrar fácilmente una sucursal en otro Estado miembro. Las compañías británicas no lo tendrán tan fácil. Es posible que puedan crear una sucursal en alguno de los veintisiete países que conforma la Unión Europea. Pero para ello será necesario que el Derecho interno de ese país lo permita. Cambiará mucho, por no decir que desaparecerá, la práctica de las letterbox companies, que tanto predicamento tuvo en la primera década del siglo presente.

Otro de los temas que ha regulado el legislador comunitario ha sido la presentación y el acceso a la documentación e información corporativas en línea. La finalidad es permitir que puedan facilitarse en soporte electrónico. Mas su novedad no reside aquí, a mi modesto entender, sino en el principio “solo una vez”. El considerando 27 lo explica: “… implica que las sociedades no tengan que presentar la misma información a la administración pública más de una vez”. Puede resultar tremendamente útil para los nacionales y empresas de los veintisiete al permitir ahorrar tiempo, costes y trámites burocráticos (piensen, por ejemplo, en el registro de una sucursal en otro Estado miembro). Su eficacia se basa en el sistema de interconexión de registros, que permite a estas oficinas públicas conectarse y remitirse información y documentos por vía y en soporte electrónico. Es posibles que los ciudadanos y sociedades del Reino Unido puedan tener acceso a la información que proporciona el sistema (Portal Europeo de Justicia en Red). Pero sus registros no podrán recibir y obtener información a través de este sistema al no formar parte de la Unión Europea, salvo que se llegue a un acuerdo al respecto.

El empleo de instrumentos y herramientas digitales genera diversos riesgos, como el fraude de ley o el blanqueo de capitales. A pesar de que el legislador comunitario era consciente de ello, son mínimas las medidas que prevé la nueva Directiva. Ha preferido confiar en los instrumentos ya existentes en el Derecho comunitario. Entre ellos destaca el Reglamento 910/2014 por lo que respecta a los medios y sistemas de identificación electrónica. Deviene esencial para controlar la capacidad jurídica y la identidad de los socios, los requisitos para la utilización de servicios de confianza, la legalidad del objeto y de la denominación de la compañía, así como para comprobar el nombramiento d los administradores. Este Reglamento no se aplicará al Reino Unido.

El legislador comunitario ha centrado su interés en la inhabilitación de los administradores. Desea que las Administraciones Públicas de los Estados Miembros tengan acceso a la información necesaria para evitar que una persona pueda gestionar y representar una sociedad cuando haya sido inhabilitada en algún Estado miembro. Para ello deviene esencial el sistema de interconexión de registros. Lamentablemente, el Reino Unido no forma parte del mismo, con lo que es posible que no tengan acceso a la información sobre las inhabilitaciones y, a la inversa, el sistema no informará sobre las personas que han sido inhabilitadas en el Reino Unido.

La conclusión evidente es que el bréxit distanciará los Derechos de sociedades del Reino Unido y de la Unión Europea y Estados miembros. Este distanciamiento será perjudicial para el primero, pues no se beneficiará del desarrollo del ordenamiento comunitario y de la estrecha relación que existen entre las legislaciones, Administraciones, empresas y nacionales de los veintisiete Estados miembros. Pero éstos también se resentirán. Echarán (rectius, echaremos) de menos la flexibilidad y vocación práctica del Derecho inglés de sociedades, que ha servido de contrapunto a la influencia de otros ordenamientos. Y también su liderazgo en determinados ámbitos, la trascendencia de su praxis, capaz de generar nuevos mercados y formas de hacer negocios, así como su importancia en la financiación empresarial -de ahí la necesidad de que tenga éxito la Unión de los Mercados de Capitales-.

Carlos Górriz