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Polbud: nueva sentencia sobre libertad de establecimiento y sociedades

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1. Si les suenan los nombres Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio, National Grid o Vale, acostúmbrense a Polbud: es la última sentencia del Tribunal de Justicia sobre libertad de establecimiento en materia de sociedades. Tiene su origen en la decisión de Polbud, sociedad de responsabilidad limitada polaca, de trasladar su domicilio social –pero no su centro de administración ni el principal establecimiento- a Luxemburgo, conservando su personalidad jurídica. La operación se ejecutó el 28 de mayo de 2013. Al presentar la solicitud de cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil polaco, éste le exigió que aportara el acuerdo de la junta que identificaba el depositario de los libros y documentos de la empresa, los estados financieros relativos a los años 2011, 2012 y mitad del 2013, firmados por el liquidador y por el responsable de llevar la contabilidad, así como el acuerdo de la junta que aprobaba el informe de liquidación. Polbud se negó, argumentando que la sociedad no se había disuelto ni liquidado, sino que simplemente había trasladado su domicilio. El Registro Mercantil denegó la solicitud referida y los Tribunales de Distrito y Regional de Bydgoszcz confirmaron su decisión. Interpuesto un nuevo recurso, el Tribunal Supremo formuló las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la STJUE de 25 de octubre de 2017 (C-106/16), Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., en liquidación.

2. Tras desestimar la reapertura de la fase oral, el Tribunal de Justicia analiza si la libertad de establecimiento permite a una sociedad, constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, trasladar su domicilio social a otro Estado miembro, a los efectos de su transformación en un tipo societario del último, sin transferir la sede real. La corte europea responde afirmativamente, si bien exige que la sociedad cumpla los requisitos establecidos por la legislación del Estado miembro de destino para otorgar su nacionalidad. Niega expresamente que el traslado del domicilio social para beneficiarse de una legislación más ventajosa constituya un abuso de Derecho, ni que sea necesario transferir la sede real cuando se cambia el domicilio estatutario.

“…el mero hecho de que una sociedad traslade su domicilio de un Estado miembro a otro no puede fundamentar una presunción general de fraude ni servir de justificación a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (…)”

Y si el Estado miembro de origen dificulta esa operación, está menoscabando la libertad de establecimiento de la compañía.

“En el supuesto de que una sociedad que se rige por el Derecho de un Estado miembro se transforme en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro cumpliendo los requisitos impuestos por la legislación de éste para existir en su ordenamiento jurídico, dicha facultad, lejos de implicar ningún tipo de inmunidad de la legislación del Estado miembro de origen en materia de constitución o de disolución de sociedades a la luz de las normas relativas a la libertad de establecimiento, no puede justificar que el Estado miembro de constitución, en particular, imponiendo a dicha transformación transfronteriza requisitos más restrictivos que los que rigen la transformación de una sociedad en el interior de dicho Estado miembro, impida o disuada a la sociedad afectada de llevar a cabo esa transformación transfronteriza”.

3. A continuación el TJUE se pronuncia sobre si la exigencia de liquidación para permitir el traslado internacional de domicilio y posterior transformación supone una restricción a la libertad de establecimiento. Y es que los arts. 270.2 y 272 del Código polaco de Sociedades Mercantiles exigen que una sociedad que traslade su domicilio a un Estado miembro diferente se disuelva y liquide. Sin liquidación no puede cancelarse la inscripción registral. La curia europea considera que esos condicionantes constituyen una restricción a la libertad de establecimiento. Aunque cita su sentencia de 16.12.2008 (C-210/06), Cartesio, no aporta mayor fundamento.

Igualmente, mantiene que esa restricción no está justificada. La razón es que la normativa polaca impone la disolución y liquidación sin tener en cuenta el riesgo real de que se perjudique los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y de los trabajadores. Además, existen medidas menos restrictivas, como la constitución de garantías bancarias para proteger los intereses referidos.

4. En resumen, la libertad de establecimiento permite trasladar el domicilio social sin necesidad de transferir la sede real, siempre que la compañía, originalmente constituida conforme al Derecho de un Estado miembro, cumpla los requisitos exigidos por el Estado miembro de acogida para otorgar su nacionalidad a las sociedades. Y, en segundo lugar, la obligación de disolver y liquidar una sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro para permitir el traslado de su domicilio a otro país comunitario constituye una restricción de la libertad de establecimiento. Podría ser válida si estuviera justificada por razones de interés general, fuera adecuada para su realización y no fuera más allá de lo necesario. La normativa polaca no cumple esas exigencias.

Exoneración de responsabilidad pese a no provomer la disolución por pérdidas: STS 27/2017, de 18 de enero

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¿Puede exonerarse o limitarse la responsabilidad de los administradores que no han promovido la disolución de la sociedad en caso de pérdidas cuando han tomado medidas para reducir los daños a terceros? Es la pregunta que se formula el Tribunal Supremo en la sentencia 27/2017, de 18 de enero. Se trata de una sociedad anónima laboral en la que concurría causa de disolución porque existían pérdidas que habían reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Aunque los administradores no promovieron la disolución ni el concurso de la sociedad (arts. 365 y 367 LSC), intentaron paliar la situación de crisis; en particular, solicitaron un expediente de regulación de empleo y vendieron activos y pasivos de la compañía.

Aunque el art. 367 LSC no prevé ninguna causa de exclusión o reducción de la responsabilidad, la alta autoridad judicial española recuerda que sí ha reconocido su procedencia cuando los administradores han tomado medidas para evitar el daño a terceros. Cita cuatro sentencias que plasman esa doctrina. La primera es la 417/2006, de 28 de abril. En ella confirmó la decisión de la Audiencia Provincial de excluir la responsabilidad del administrador porque, pese a intentarlo, no había podido conocer la verdadera situación de la sociedad, no había tomado ninguna decisión que hubiera generado o incrementado el perjuicio a terceros y sólo había podido actuar respecto de deudas muy anteriores. Esta decisión sirvió de fundamento a la sentencia 1126/2008, de 20 de noviembre. En ella también se exoneró de responsabilidad a los administradores en virtud del esfuerzo que habían hecho para evitar el daño a la demandante.

“…las especiales o extraordinarias circunstancias que puedan concurrir en un determinado caso en torno a la concreta conducta desplegada por los administradores, y que consten acreditadas, pueden llegar a justificar, aún cuando se acciona con base en dicho precepto legal, que se exonere de responsabilidad a los gestores, siendo ello debido a que la responsabilidad ex lege del artículo 262.5 LSA ha de ser entendida en clave de responsabilidad civil.”

En las dos restantes sentencias citadas, el Tribunal Supremo había reconocido la posibilidad de exonerar a los administradores cuando hubieran adoptado medidas significativas para evitar los daños a los terceros demandantes. Sin embargo, en ambas afirmó que no se cumplía ese requisito. Se trata de las resoluciones 351/2009, de 1 de agosto y 14/2010, de 12 de febrero. En la última afirma:

“En el caso sucede que se habla de ‘haberse adoptado medidas y acometido actuaciones para reflotar la situación económica de la empresa’, pero no se especifican cuáles, ni se razona su idoneidad; ni existe un informe pericial que las repute lógicas o razonables. La alusión de la parte recurrida a un intento de regularizar la situación financiera mediante alianzas con otras entidades destacadas del sector no pasa de ser una mera excusa que no se compadece con la grave crisis financiera de la entidad Embutidos Simón S.L., ni justifica que no se adopte ninguna medida efectiva hasta más de un año y medio después en que se acuerda solicitar la declaración de quiebra.”

La sentencia que nos ocupa se alinea con las dos últimas resoluciones. Pese a reconocer la posibilidad de liberar o reducir la responsabilidad de los administradores, la desestima en el caso porque:

“No apreciamos que, en este caso, el expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, justificaran la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad. Estas medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella. El segundo ERE de extinción de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución.”

Para finalizar, vale la pena traer a colación la sentencia 1195/2006, de 22 de noviembre, porque en ella el Tribunal Supremo hace referencia, a título ejemplificativo, a diversas circunstancias que considera relevantes al valorar si procede liberar de responsabilidad a los administradores que no han adoptado las medidas pertinentes para disolver la sociedad:

“el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito -…-, y, en términos más amplios, su actuación contraviniendo las exigencias de la buena fe -…-, la solvencia de la sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman -…-; y se ha atendido también al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acción significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso -…-, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución -…-, o, en términos generales, por haberse encontrado ante una situación ya irreversible”.