Durante el mes de enero de 2015 se publicó en el DOUEL 21/1 la Directiva (UE) 2015/121 del Consejo, de 27 de enero por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. El objeto de dicha modificación es incorporar una regulación más detallada en torno a las excepciones a la aplicación de la directiva basadas en el comportamiento fraudulento de los sujetos a los que se dirige.
Concretamente, en el art. 2 de la Directiva rezaba solamente que «La presente Directiva no será obstáculo para la aplicación de disposiciones nacionales o convencionales que sean necesarias a fin de evitar fraudes y abusos.». Ahora, en cambio, se mantiene dicho texto en un apartado 4 pero ese apartado 2 se hace más preciso. Se prevé que los Estados no han de aplicar los beneficios fiscales que regula la directiva si se ha realizado un arreglo o una serie de arreglos falseados «(…) teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la presente Directiva» .
La finalidad de la regulación contenida en la Directa es la de eximir de retención en origen los dividendos y otros beneficios distribuidos por filiales a sus sociedades matrices. También es la de eliminar la doble imposición de esas rentas en la sociedad matriz. Se trata de dar un marco de regulación a las estructuras sociales que les permita comportarse en el mercado de la UE como en el mercado interior de cada Estado miembro. Se trata, por tanto, de favorecer las libertades comunitarias encarnadas en el derecho al libre establecimiento o a la libre circulación. Estos pilares del mercado europeo no han de verse distorsionados por las diferencias entre los sistemas tributarios nacionales en materia de tributos directos.
Se trata de un objetivo que también se persigue por otras vías. Solo hay que ver el Modelo de Convenio de la OCDE que en relación con los beneficios empresariales también prevé sistemas (de exención o de deducción) para resolver la doble imposición.
Pero, como sucede en el marco del citado convenio, se identifican comportamientos de los contribuyentes europeos que se estiman abusivos pues solo tienen como finalidad la rebaja fiscal. Se da con ello la paradoja de que favoreciendo la formación del mercado europeo se pueden favorecer también comportamientos que van en contra de las Haciendas públicas estatales.
Las medidas nacionales para luchar contra estos comportamientos pueden atentar contra los derechos y libertades comunitarias (véase, por ejemplo la STJUE de 16 de julio de 1998, Asunto C-264/96, Imperial Chemical Industries (ICI) contra Kenneth Hall Colmer Her Majesty’s Inspector of Taxes o la sentencia 11 de marzo de 2004 Asunto C-9/02, Hughes de Lasteryrie du Saillant Contra Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie). Sin embargo se advierte con ese tipo de cláusulas en las directivas o con sentencias del TJUE (véase Sentencia de 15 de mayo de 1997, Asunto C-250/95, Futura Participations SA o la de 17 de enero de 2008, Asunto C-105/07, Lammers & Van Cleeff NV contra Belgiche Staat) que el derecho europeo sobre fiscalidad societaria ha de incorporar el matiz que implica la lucha de los Estados miembros contra el fraude fiscal.
El lento progreso en la armonización o coordinación de las legislaciones nacionales en materia de fiscalidad societaria para favorecer la formación del mercado europeo tiene un condicionante. Se ha de hacer teniendo en cuenta que de esa fiscalidad depende la recaudación de los Estados miembros. Por este motivo se han de equilibrar los derechos y libertades europeos con la lucha contra el fraude fiscal. En este campo la acción legislativa de la UE ha de contribuir con la desarrollada por los Estados si bien debiera plantearse si no sería necesario avanzar, igual que ha sucedido con la tributación indirecta, en el camino de otorgar a la UE mayores competencias en materia de tributos directos.
José Antonio Fernández Amor