I. INTRODUCCIÓN
La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 7 de abril de 2016 aborda la cuestión de la articulación entre la lex contractus y la lex societatis en las operaciones de transformación societaria, refiriéndose aquí la lex contractus a la rectora de los contratos concluidos con terceros por la sociedad absorbida y que podrían verse afectados por la operación de transformación.
La Sentencia del TJ de 7 de abril de 2016 se ocupa de esta cuestión al hilo de la absorción de una sociedad chipriota por una sociedad austriaca, operación que hizo plantear algunas dudas sobre el régimen de unos bonos emitidos por la sociedad chipriota y que se regían por la ley alemana de acuerdo con lo acordado por la sociedad emisora y los suscriptores de los bonos. Tiene su origen en la consulta realizada por el Tribunal Supremo Civil y Penal de Austria al Tribunal de Luxemburgo en el marco del litigio que enfrenta a KA Finanz, sociedad austriaca absorbente de la sociedad chipriota Kommunalkredit International Bank LTD y a Sparkassen Versicherung AG, adquirente de los bonos emitidos por la sociedad chipriota. El litigio versaba sobre la posibilidad de que la entidad absorbente estuviera obligada a pagar los interés de los bonos emitidos, pese a que antes de la absorción estos bonos no obligaban a dicho pago de acuerdo con las condiciones pactadas en su momento.
Tras la fusión, en cambio, el titular de los bonos entiende que sí deben ser abonados los intereses correspondientes a los años no satisfechos y, subsidiariamente, se solicita que se le concedan derechos equivalentes de acuerdo con la interpretación que propone de la normativa austriaca en materia de fusiones, en concreto el art. 226.3 de la AktG austriaca. Este mismo artículo, sin embargo, es alegado por el demandado, la sociedad absorbente, para mantener que la fusión había supuesto la desaparición de los títulos de los que era titular la entidad demandante. El debate parece plantearse en términos meramente sustanciales (¿cómo ha de interpretarse el art. 226.3 de la AktG austriaca?), pero con carácter previo a esta cuestión material es preciso determinar qué Derecho rige las relaciones entre la sociedad emisora de los bonos y los titulares de estos, así como la forma en que la fusión afecta a dichas relaciones. Finalmente, también es posible plantear que la regulación europea sobre libertad de establecimiento afecte a la solución final.
De esta forma, y según la presentación que hace el propio Tribunal de Luxemburgo, las cuestiones planteadas pueden resumirse, por una parte, en la identificación del Derecho aplicable a las obligaciones contraídas por una sociedad absorbida, tanto en lo que se refiere a su cumplimiento como a su extinción; y por otra parte a la interpretación de un concreto precepto de la Directiva sobre fusiones, aquel que es antecedente del ya mencionado art. 226.3 AktG, la norma que alegan tanto el demandante como el demandado para fundamentar una parte sustancial de sus pretensiones.
II. FUSIÓN DE SOCIEDADES Y RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS CONCLUIDOS POR LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES
1. Determinación de la lex contractus
En lo que se refiere a la determinación de la ley aplicable a los bonos emitidos por la sociedad chipriota el Tribunal de Luxemburgo concluye que la ley aplicable a los empréstitos tras la fusión sigue siendo la misma que se aplicaba con anterioridad a la fusión. Para llegar a esta conclusión determina, en primer lugar, que es el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales quien rige el empréstito y, a continuación, y tras el examen de la normativa europea en materia de fusiones, concluye que la fusión ha de implicar la transferencia a la sociedad absorbente de las relaciones jurídicas de las que era titular la sociedad absorbida, pero sin que dicha transferencia suponga una modificación en su naturaleza más allá de dicho cambio de titularidad.
2. Lex contractus y Derecho rector de la fusión
A) PERSPECTIVA CONFLICTUALl
Una vez resuelto que el bono emitido ha de regirse por el Derecho alemán aún debería determinarse en qué forma la fusión pudiera afectar a la relación jurídica existente. En principio, no debería plantear problemas que el Derecho aplicable a la fusión. Se trata de una solución razonable que, sin embargo, no encuentra reflejo positivo en el Derecho europeo, ya que, como hemos visto ni el Convenio de Roma de 1980 ni el Reglamento Roma I se ocupan de esa cuestión al excluir las cuestiones de Derecho de sociedades, y no existe una regulación europea sobre Derecho aplicable a las sociedades por lo que se carece de una previsión sobre la ley que ha de regir las transformaciones societarias internacionales, incluidas las fusiones, y la forma en que dicho Derecho rector se articula con el rector de las singulares relaciones que integran los patrimonios de las sociedades que participan en la operación.
Esta carencia hace más relevante aún la doctrina contenida en la Sentencia que comentamos, ya que en ella se incluyen pronunciamientos sobre esta articulación.
El Tribunal de Luxemburgo no ofrece una solución conflictual general para el régimen de la fusión, sino que parte de la regulación sustantiva existente en las Directivas relativas a la fusión, tanto nacional como internacional. En concreto, le basta comprobar que la fusión tiene como efecto la subrogación de la sociedad absorbida por la absorbente en todos los contratos celebrados por aquella. En el contexto del caso que ha de resolver esto le es suficiente para concluir, tal como hemos visto, que las obligaciones contraídas por la sociedad absorbida han de regirse por la misma ley que les resultaba aplicable con anterioridad a la fusión.
Cuestión distinta es el régimen de protección de los acreedores como consecuencia de la fusión. De acuerdo con la Sentencia que comentamos, el Derecho que habrá de aplicarse en materia de protección de acreedores será el de cada una de las sociedades que participan en la fusión, de tal forma que los acreedores de cada una de ellas se verán protegidos por las previsiones del Derecho de la sociedad deudora. Esta solución es extraída por el Tribunal de Luxemburgo del Considerando 3 y del artículo 4 de la Directiva 2005/56 sobre fusiones transfronterizas de sociedades de capital. De acuerdo con el mencionado Considerando “resulta oportuno establecer que (…) cada sociedad que participe en la fusión transfronteriza, así como cada tercero interesado, sigan estando sometidos a las disposiciones y los trámites de la legislación nacional que serían aplicables en caso de una fusión nacional”. El art. 4, por su parte, prevé que cada sociedad que participe en la fusión transfronteriza debe cumplir con las disposiciones y trámites de la legislación nacional a la que esté sujeta. Entre esas disposiciones se incluyen (art. 4.2 de la Directiva) las relativas a la protección de los acreedores de la sociedades que se fusionen, de los obligacionistas y de los tenedores de títulos o acciones.
No parece dudoso, a la luz de estas previsiones, que será el Derecho rector de la sociedad que se fusiona el que determine en qué forma han de protegerse los acreedores de la misma. Esto es, en el caso que nos ocupa sería el Derecho de Chipre el que debería aplicarse para determinar la forma en que deberían protegerse los acreedores de la sociedad chipriota en relación a la fusión. Se trata, sin embargo, de un Derecho que no parece haber sido considerado en las diferentes instancias que se habían pronunciado sobre el caso.
B) PERSPECTIVA MATERIAL
El órgano jurisdiccional austriaco también solicita que se interprete el art. 15 de la Directiva 78/855 en materia de fusiones. El art. 226.3 de la AktG austriaca, que es fruto de la transposición del mencionado precepto de la Directiva, había sido alegado tanto por la parte demandada como por la demandante y se hacía necesario determinar si la facultad que dicho precepto de la ley austriaca parece atribuir a la sociedad absorbente para cancelar las obligaciones de las que era titular la absorbida se corresponde a lo previsto en la Directiva.
En realidad, las dudas que se plantean en torno a la aplicación del art. 226.3 de la AktG son dos: una tiene que ver con la interpretación del precepto a la luz de la Directiva de la que trae su origen, la otra con la naturaleza de los títulos emitidos en su día por el banco chipriota absorbido por KA Finanz.
La determinación de la naturaleza de los bonos emitidos es fundamental para la aplicación del art. 226.3 de la AktG austriaca. En caso de que los bonos pudieran ser considerados equivalentes a acciones u otros títulos propios no se les aplicarían las previsiones sobre garantía de los acreedores previstas en el art. 15 de la Directiva 78/855, transpuesta en el derecho austriaco por el art. 226.3 de l AktG. La consideración del tribunal sobre este extremo es la de que no parece que tales bonos puedan ser considerados como equivalentes a acciones, al menos de los elementos presentes en el procedimiento, pero en cualquier caso deja al órgano jurisdiccional nacional la decisión última sobre este extremo.
En la lógica del procedimiento que se desarrolla en Austria aún podría resultar relevante en otro sentido la consideración de los bonos emitidos como títulos propios. Si fueran considerados como tal, y dado que la valoración de los fondos propios de la sociedad chipriota era negativa en el momento de la fusión, resultaría que tales bonos habrían podido ser cancelados en el marco de la fusión sin tener que aportar ninguna contraprestación a su titular. Esta vía parece cerrada al no considerar tales títulos como fondos propios, apreciación en la que coincide tanto el Tribunal de Luxemburgo como los órganos jurisdiccionales austriacos que se habían pronunciado en las diferentes instancias.
La determinación de la naturaleza jurídica de los bonos emitidos por el banco chipriota no agota, sin embargo, la cuestión. De no ser títulos propios aún podría plantearse si, según el art. 226.3 AktG podría la sociedad absorbente haber cancelado los mencionados títulos. Este es el punto más delicado del caso, ya que sería en esta hipotética posibilidad donde podría materializarse la contradicción entre las previsiones de la ley rectora de los bonos, la lex contractus determinada por el Convenio de Roma de 1980, como hemos visto, y el Derecho rector de la fusión, en este caso el Derecho chipriota según la interpretación que mantienen el Tribunal de Luxemburgo. En caso de que fuera posible dicha cancelación como resultado de la aplicación del Derecho rector de la fusión el Tribunal de Justicia debería pronunciarse sobre la articulación de ambas normativas.
No es preciso, sin embargo, llegar a ello. Tal como establece el Tribunal de Luxemburgo, de la Directiva se desprende que esta posibilidad de cancelación no se atribuye al emisor, sino al acreedor.
Finalmente, ha de mencionarse también que se ha discutido si la libertad de establecimiento es compatible con la existencia de una regulación específica en materia de protección de acreedores en caso de fusiones específicamente internacionales. Esto es, si es posible establecer una protección diferente para los supuestos de fusión internacional respecto a los de fusión interna. En algunos Estados sí se ha establecido esta protección diferenciada lo que ha sido cuestionado doctrinalmente con el argumento de que esta diferencia en la regulación podría suponer una discriminación que vulneraría la libertad de establecimiento.
El caso que nos ocupa se pronuncia sobre este extremo. En tan solo una frase; pero de forma lo suficientemente clara como para que pueda entenderse por resuelto el debate. En efecto. En el núm. 62 de la Sentencia se establece que “una sociedad que participe en una fusión transfronteriza sigue estando sometida, en cuanto a la protección de sus acreedores, a las disposiciones y a los trámites de la legislación nacional que sería aplicable en una fusión nacional”. De esta forma, se niega que sea posible una regulación diferenciada para las fusiones internacionales, aunque la base para tal afirmación no es el Derecho originario, sino el propio tenor de la Directiva.
III. CONCLUSIONES
La ausencia de una regulación conflictual europea en materia de Derecho de sociedades es una carencia a la que, probablemente, en algún momento habrá que poner fin. La armonización del Derecho material de sociedades y la existencia de algunas regulaciones específicas en relación a ciertas operaciones societarias internacionales (fusión internacional de sociedades) no es suficiente para dar satisfacción a la necesidad de seguridad jurídica en un ámbito de creciente importancia práctica. Se hace necesario regular ciertas operaciones que ahora están ayunas de normativa europea (transferencia internacional del domicilio social, por ejemplo) y también es preciso clarificar el Derecho aplicable a determinadas operaciones societarias.
El Tribunal de Luxemburgo, a través de su jurisprudencia, ha establecido ciertos principios y reglas a partir de la interpretación del Derecho originario en materia de libertad de establecimiento. Se trata, sin embargo, de un catálogo incompleto de soluciones que precisaría una actuación complementaria por parte del legislador europeo.
La determinación del Derecho rector de la protección de los acreedores sociales en los supuestos de fusión internacional es uno de los ámbitos en los que no existe una solución taxativa. En la sentencia que comentamos el Tribunal de Luxemburgo tiene la oportunidad de abordar la cuestión llegando a la solución que resulta más lógica: la tutela de los acreedores será la prevista en el Derecho de la sociedad deudora.
El Tribunal de Justicia deriva esta solución de lo previsto en la Directiva relativa a las fusiones internacionales y no se ocupa de la forma en que el Derecho originario podría incidir en la cuestión. No era necesario en tanto en cuanto el Derecho derivado ya daba respuesta a la cuestión formulada, pero ha de señalarse que no parece que exista contradicción alguna entre el Derecho originario y la solución del Derecho derivado. La aplicación del Derecho de la entidad deudora que participa en la fusión a la protección de los acreedores sociales es también la fórmula que de mejor manera da respuesta a las exigencias de la libertad de establecimiento.
Finalmente, la decisión también resuelve la duda existente sobre la posibilidad de que los legisladores nacionales estableciesen reglas específicas para la protección de los acreedores en las fusiones internacionales. De acuerdo con esta decisión las reglas de protección de los acreedores han de ser las mismas en las fusiones internacionales que en las fusiones internas.
