Archivo del Autor: Carles Górriz López

Acerca de Carles Górriz López

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 26 DE MAYO DE 2016, ASUNTO C-48/15, ÉTAT BELGE, SPF FINANCES Y NN (L) INTERNATIONAL: UNA DECISIÓN QUE DEPENDE DEL NIVEL DE COORDINACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA

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El TJUE se ha pronunciado, el 26 de mayo de 2016, sobre una cuestión prejudicial que presentó el Tribunal de Apelación de Bruselas. De las diferentes cuestiones planteadas es de interés el tema de sí un Impuesto belga sobre Organismos de Inversión Colectiva (OCI) respondía a las exigencias que se desprenden del derecho comunitario.

El citado Impuesto tenía como objeto de gravamen el patrimonio neto que podían tener entidades de inversión colectiva, tanto nacionales como extranjeras, en territorio belga. Este patrimonio se determinaba por las participaciones, negociadas o no en bolsa, de organismos de inversión nacionales o extranjeros, adquiridas por residentes belgas.

El demandante del litigio principal (NN International) defendía que el tributo era incoherente con la legislación europea en tanto violentaba, a su parecer, la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, modificada por la Directiva 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio, y también infringía la Directiva 85/611/CEE del Consejo de 20 de diciembre. La primera directiva establece el marco en el que los Estados miembros han de regular impuestos que graven la transmisión de capital por diversos motivos (constitución, transformación, ampliación, traslado de sede, etc.) entre socios y sociedad. La segunda, en cambio, tiene por objeto armonizar a nivel europeo la normativa que pueda dictarse en torno a los organismos de inversión colectiva de valores inmobiliarios. De forma subsidiaria, el demandante adujo también que el tributo en cuestión podía estar infringiendo el Convenio de doble imposición entre Luxemburgo y Bélgica.

Ciertamente, con esta construcción argumental se pone de manifiesto que el demandante está siguiendo la técnica de ‘disparar contra todo’ puesto que, por un lado, se intuye que entiende que el tributo es indirecto (de ahí la alusión a la Directiva 69/335/CEE) y, por otro lado, considera que ha de aplicársele un convenio internacional propio de la tributación directa.

Este aspecto no confunde al TJUE que, con buen criterio, entiende que la Directiva no puede ser aplicable dado que regula tributos indirectos y no abarca, por tanto, el tributo belga de naturaleza directa pues grava el patrimonio de las OIC. Al mismo tiempo desestima la aplicación de la segunda directiva en tanto que no regula aspectos fiscales.

La regulación desarrollada en materia de tributación indirecta no es, por tanto, el elemento fundamental para dirimir la cuestión. El TJUE va más allá pues parte de la base del carácter directo del tributo belga y lo examina de forma acorde con las posibilidades del Tratado de la Unión: se ha de ver si atenta contra las libertades de libre circulación de capitales y de servicios. No es, por tanto, posible contrastarlo con concreta regulación tributaria pues no goza la UE de la necesaria competencia de armonización en materia de tributos directos. El análisis se ha de delimitar a ver si la medida tributaria es discriminatoria de forma injustificada o si disuade del ejercicio de los derechos europeos.

Concluye el TJUE que no es así en el presente caso. El Estado belga puede establecer un tributo que grave tanto a nacionales como extranjeros, aunque esto suponga, para estos últimos una mayor tributación pues se acumulará a la que ya traen desde su estado de residencia. En este sentido el Tribunal es claro, a falta de normativa que armonice este aspecto no queda más remedio que permitir que cada Estado ejerza su poder tributario sin estar condicionado por los demás Estados miembros. La única limitación posible es la que pudiera derivarse de la aplicación de los derechos y libertades comunitarios como es el caso del de libre circulación de mercancías y servicios. Pero, incluso en este caso cabe hablar de un necesario equilibrio con el interés general nacional cuando se trata de preservar las capacidades de decisión sobre la imposición directa.

                                                               José Antonio Fernández Amor

CREADO, POR FIN, EL REGISTRO DE FUNDACIONES DE COMPETENCIA ESTATAL

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Cuando el legislador acometió la tarea de sistematizar y modernizar el Derecho estatal de fundaciones, mediante la aprobación de la hoy derogada Ley 30/1994, de 24 de noviembre de 1994 (BOE del 25), una de las novedades más destacables de la reforma fue la previsión del nuevo Registro único de Fundaciones de Competencia Estatal (sin perjuicio de los Registros autonómicos), destinado a convertirse en una de las piezas maestras del sistema. En esencia, la novedad consistía en que la Ley disponía una diferenciación clara entre las funciones del nuevo Registro y las funciones de supervisión  encomendadas a la Administración ministerial que en cada caso ejerciera el protectorado, en función del campo de actividad de la fundación. Hasta aquel momento  tanto la función supervisora como la de registro habían recaído en el Ministerio competente para el ejercicio del protectorado. Entonces, el nuevo Registro de Fundaciones de Competencia Estatal (en adelante, RFCE), que se adscribía al Ministerio de Justicia (art. 36 de la Ley 30/1994), debía sustituir a los registros anteriormente existentes en los Ministerios. Esta adscripción, y los perfiles legales del nuevo Registro, condujeron a considerarlo un auténtico Registro de seguridad jurídica, y no un mero Registro administrativo (en este sentido, A, Pau Pedrón, “El Registro de Fundaciones”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, enero-febrero de 1997, núm. 638, pp. 12-15), aunque esta calificación fue objeto de cierta controversia, puesto que también se defendió su carácter híbrido o de difícil clasificación (M.I. Poveda Bernal, “Naturaleza, ámbito competencial y eficacia del Registro de Fundaciones”; Revista de Derecho Privado, octubre de 1999, p.704).

Lo cierto es que el nuevo Registro no se creó inmediatamente, y la disposición transitoria cuarta de la Ley previó que subsistieran los Registros anteriores hasta que entrara en funcionamiento el nuevo RFCE. Pasó el tiempo, e incluso llegó a aprobarse el Reglamento del RFCE mediante el Real Decreto 384/1996, de 1 de marzo (BOE del 29), pero el Registro no llegó a ponerse en funcionamiento. Con esta situación de  provisionalidad se llegó hasta la aprobación de la nueva Ley de Fundaciones 50/2002, de 26 de diciembre de 2002 (BOE del 27), que reiteró la solución de la Ley anterior: previsión de un Registro único de Fundaciones de Competencia Estatal, sin perjuicio de las funciones atribuidas a los Registros de las Comunidades Autónomas para las fundaciones que fueran de su competencia (artículos 36 y 37; sobre la configuración del RFCE en la Ley 50/2002, A. Ruiz Ojeda, “El Registro de Fundaciones”, en J.M. Beneyto Pérez, dir. y A. Rincón García Loygorri, coord., Tratado de Fundaciones, Barcelona, Bosch, 2007, tomo I, pp. 409-449), distinción entre las funciones del RFCE y las de las Administraciones que ejercieran el protectorado, y subsistencia provisional de los registros ministeriales existentes, hasta que no entrara en funcionamiento el nuevo RFCE (disposición transitoria cuarta). Algunos años después, se aprobó el nuevo Reglamento del RFCE mediante el Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre (BOE de 19-1-2008; nuestra nota en Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. VIII, 2008, pp. 771-775). El nuevo texto reglamentario perpetuó el statu quo, al disponer que la puesta en funcionamiento del RFCE se supeditaba a una posterior Orden Ministerial (DF 2ª), y que mientras tanto subsistirían y ejercerían las funciones propias del RFCE los Registros ministeriales en aquel momento existentes (DT 1ª). En cuanto a la naturaleza del RFCE, el vigente Reglamento parece decantarse por su carácter híbrido, al proclamar en el párrafo cuarto del preámbulo su “naturaleza doble”, por cuanto albergaría la información relativa a la inscripción de las fundaciones (mediante ella adquieren personalidad jurídica) y, al mismo tiempo, constituiría un “instrumento al servicio de la Administración, y dentro de ella de los diferentes Protectorados”.  Aunque el ámbito subjetivo principal del RFCE se centra en las fundaciones de competencia estatal, entendiéndose por tales aquellas que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma (art. 36.1 de la Ley 50/2002), no cabe olvidar que el RFCE también desarrolla importantes funciones, en primer lugar, respecto de las fundaciones extranjeras que ejerzan su actividad de forma estable en España, y principalmente en un ámbito espacial no limitado a un único territorio autonómico (art. 7.1 de la misma Ley) y, en segundo lugar, estableciendo ciertos mecanismos de coordinación con los Registros de fundaciones autonómicos, sobre todo mediante la llevanza de la sección de denominaciones (al respecto, nuestra nota anteriormente citada, pp. 773-775).

Esta situación supuestamente provisional en la que el RFCE sólo existía en la letra de la ley y sus funciones eran desempeñadas por los Registros de los diversos Ministerios que ejercían labores de protectorado se ha alargado veintiún años, hasta el momento en que, por fin, y mediante Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/2537/2015, de 26 de noviembre (BOE de 1 de diciembre), se ha dispuesto la entrada en funcionamiento y la sede del RFCE. En aplicación del vigente Reglamento del Registro (art. 8.1), la Orden citada dispone que el RFCE dependa orgánicamente del Ministerio de Justicia, y en concreto esté adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 3). Su sede queda ubicada en la de la propia DGRN, situada en la calle Jacinto Benavente número 3 de Madrid (art. 4). La entrada en funcionamiento se produjo el pasado 2 de diciembre de 2015, fecha en que entró en vigor la referida Orden ministerial (art. 2 y DF 2ª), y en la misma fecha se declaran extintos los Registros ministeriales hasta entonces existentes (DA 2ª). Con ello se cumple finalmente el diseño legal que encuentra su origen en la anterior Ley de Fundaciones de 1994 y que la actualmente vigente de 2002 retoma, terminándose así con una situación de provisionalidad que ha durado veintiún años. El RFCE ya existe, y no sólo en la letra de la ley. Deseémosle una feliz andadura.

Por último, y en lo que concierne a la función del protectorado administrativo de las fundaciones de competencia estatal, baste por ahora dejar apuntado que se anuncian cambios: en concreto, la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE del 2), modifica, mediante su DF 4ª, el apartado segundo del artículo 34 de la Ley 50/2002, de Fundaciones. Donde antes se decía que el protectorado de las fundaciones de competencia estatal será ejercido por la Administración General del Estado “en la forma que reglamentariamente se determine”, ahora se añade que dicho ejercicio se llevará a cabo “a través de un único órgano administrativo”. Dicha modificación entrará en vigor, al igual que el resto de la Ley 40/2015, el 2 de octubre de 2016. Habrá que esperar a su desarrollo reglamentario para ver cómo quedará la nueva regulación del protectorado de tales fundaciones.

Miquel Gardeñes Santiago

Sociedades, concurso y libertad de establecimiento: Kornhaas y Dithmar

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1. La última sentencia del Tribunal de Justicia sobre el principio de libertad de establecimiento aúna el Derecho de sociedades y el concursal. Tiene fecha de 10 de diciembre de 2015 (C-594/14) y trae causa del litigio entre Thomas Dithmar y Simona Kornhaas. El primero había sido designado administrador concursal de Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd. En ejercicio de sus funciones exigió a la antigua administradora de la compañía, la señora Simona Kornhaas, el reembolso de los pagos ordenados por ella en nombre de la sociedad deudora cuando ya se había producido la insolvencia. El fundamento de su petición era el art. 64, apartado 2, de la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG). No obstante se encontraba con el problema de que Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd era una private company limited by shares, inscrita en el Registro Mercantil de Cardiff y que llevaba a cabo su actividad empresarial en Alemania a través de una sucursal. El Landgericht Erfurt estimó la demanda y el Oberlandesgericht Erfurt confirmó su decisión. Al resolver el recurso de casación, el Bundesgerichtshof plantea una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad del artículo 64.2 GmbHG con el art. 4.1 del Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia y con el principio de libertad de establecimiento (arts. 49 y 54 TFUE). La razón es que la doctrina alemana discute sobre si el primer precepto puede aplicarse a una sociedad constituida en otro Estado miembro pero con el centro de sus intereses principales en Alemania.

El TJUE se pronuncia en sentido afirmativo. Incardina el artículo 64.2 GmBHG dentro del Derecho concursal, en el sentido que las acciones que se basen en esa disposición derivan de un procedimiento de insolvencia y pertenecen a él. Por otra parte, afirma que esa interpretación no contraviene los artículos 49 y 54 TFUE, por lo que es compatible con el principio de libertad de establecimiento.

2. Cabe hacer tres consideraciones. En primer lugar, la sentencia objeto de reseña entronca con los conocidos casos Centros, Überseering e Inspire Art pues Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd es un ejemplo de la práctica creada por estas decisiones. Como se recordará, en el primer caso los esposos Bryde, nacionales daneses residentes en Dinamarca, constituyeron Centros Ltd en Inglaterra y luego quisieron crear una sucursal de esta sociedad en Dinamarca para llevar a cabo una actividad empresarial en el país nórdico. El Erhversv- og Selskabsstyrelsen se opuso basándose en que Centros Ltd no ejercía ninguna actividad comercial en el Reino Unido. La sucursal era un medio para constituir un establecimiento principal en Dinamarca eludiendo las normas sobre capital social. El TJUE dio la razón al matrimonio Bryde: la decisión de las autoridades danesas constituía un obstáculo a la libertad de establecimiento; vulneraba los artículos 52 y 58 TCEE. Confirmó esa doctrina en sus decisiones Überseering e Inspire Art.

Estas sentencias dieron lugar a una praxis de las Briefkasten Gesellschaft: sociedades de capital constituidas en el Reino Unido que luego operaban en los mercados de otros Estados miembros a través de sucursales creadas en ellos. Esta práctica tuvo un crecimiento espectacular a partir de 2004, incrementándose mucho el número de sociedades que nacionales de otros países abrían en el Reino Unido. Según opiniones autorizadas, se pasó de 4.400 compañías anuales a 28.000.

En 2008 esta práctica entró en declive. Las causas fueron las barreras del idioma, los costes de traducción y certificación, los gastos de consejo jurídico y la duplicación de obligaciones contables. Además, los Estados miembros reformaron sus ordenamientos para frenar la huida a ordenamientos de otros Estados miembros. De ahí que el 72% de las sociedades “alemanas” constituidas en Inglaterra entre 2004 y 2011 se disolviera o estuviera en concurso de acreedores en febrero de 2012. Es el caso de Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd.

Los interesados en esta práctica encontraran más información y estadísticas en Ringe, Wolf-Georg: “Corporate mobility in the European Union – A flash in the Plan”, en European Company and Financial Law Review, 2013 (10), 1 ss.; Becht, Marco; Enriques, Luca y Korom, Veronika: “Centros and the cost of branching”, en Journal of Corporate Law Studies, 2009 (April), 171 ss y Hornuf, Lars y Linder, Julia: “The end of regulatory competition in European Company Law”, en Andrássy working paper series, 33/2014, 7 ss.

3. En la sentencia de 10 de diciembre de 2015 el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre dos cuestiones. La primera es si procede aplicar el art. 64.2 GmbHG a una sociedad de responsabilidad limitada galesa incursa en el procedimiento de insolvencia en Alemania. En el momento en que se produjeron los hechos, este precepto rezaba:

“(1) En caso de insolvencia de la sociedad, los administradores deberán presentar sin demora, y a más tardar tres semanas después de que se haya producido la insolvencia, una solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia. Esto es aplicable también, en esencia, cuando se acredite que la sociedad tiene un endeudamiento excesivo.

(2) Los administradores deberán devolver a la sociedad los pagos realizados después de que se haya producido la insolvencia de la sociedad o de que se haya declarado su endeudamiento excesivo…”

La clave es el art. 4.1 del Reglamento 1346/2000, que reza: “Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento, denominado en lo sucesivo ‘el Estado de apertura’”.

La corte europea se pronuncia en sentido afirmativo al considerar que el art. 64.2 GmbHG es una norma de Derecho concursal. Esencialmente se basa en un precedente suyo: la STJUE de 4 de diciembre de 2014 (C-295/13), H. y H.K. Traía causa de un litigio entre el administrador concursal de una sociedad y el administrador de ésta. El primero exigía la restitución de los pagos ordenados por el último después de que se hubiera producido la insolvencia de la compañía. Fundamentaba su petición en el artículo 64.2 GmbHG. La particularidad residía en que la compañía se había constituido en Alemania y tenía su domicilio en Offenbach del Meno, pero su administrador estaba domiciliado en Suiza. Se discutía la competencia de los tribunales alemanes; en particular, si eran competentes para conocer la acción ejercitada por el administrador concursal contra el societario. El precepto clave era el art. 3.1 del Reglamento 1346/2000. El TJUE falló positivamente. Debía interpretarse en el sentido de que atribuía competencia internacional al Estado miembro en que se hubiera abierto el procedimiento concursal para conocer de las acciones que emanaran directamente de ese procedimiento y que guardaran estrecha relación con él. Y entre esas acciones se hallaban las que procedían de la aplicación del art. 64.2 GmbHG. “Una interpretación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000 en el sentido de que la acción basada en el artículo 64 de la GmbHG, ejercitada en el marco de un procedimiento de insolvencia, no se halla entre las acciones que se derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y guardan inmediata relación con él, crearía pues una distinción artificial entre esta última acción y acciones comparables, como las acciones revocatorias controvertidas en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Seagon (…) y F‑Tex (…), por el mero hecho de que, teóricamente, la acción basada en el referido artículo 64 también podría ejercitarse aunque no existiese un procedimiento de insolvencia. Pues bien, esta interpretación, que no halla fundamento alguno en las disposiciones pertinentes del Reglamento nº 1346/2000, no puede aceptarse.”

El TJUE soslaya las diferencias entre los dos casos y afirma que la decisión de la sentencia H. y H.K. es aplicable al supuesto que esta juzgando. “El Tribunal de Justicia dedujo de lo anterior que una acción basada en dicha disposición [art. 64.2 GmbHG], ejercitada en el marco de un procedimiento de insolvencia, se halla entre las acciones que se derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y que guardan inmediata relación con él” (párr. 16). Explica que la lex fori concursus determina las condiciones de apertura del procedimiento de insolvencia. Y éstas comprenden las condiciones previas a la apertura de un procedimiento de insolvencia, las normas que designan a las personas que tienen la obligación de solicitar la apertura del procedimiento y las consecuencias de la infracción de la obligación. “En consecuencia, disposiciones nacionales como el artículo 64, apartados 1 y 2, primera frase, de la GmbHG, que tiene por efecto, en esencia, sancionar un incumplimiento de la obligación de solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia, deben considerarse, también bajo esta perspectiva, incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 4 del Reglamento nº 1346/2000” (párrafo 19).

A nuestro modesto entender, la fundamentación del Tribunal de Justicia resulta endeble. Hubiera sido deseable un mayor esfuerzo argumentativo. La razón es, precisamente, la divergencia en los aspectos fácticos de los dos casos. En H. y H.K. la sociedad incursa en el procedimiento de insolvencia tenía nacionalidad y domicilio alemanes, aunque su administrador residía en Suiza. En cambio, en Kornhaas y Dithmar la compañía era británica: se había constituido y registrado en Cardiff. No obstante, su administradora residía en Alemania. Existe otra diferencia que no es baladí. Mientras que en H. y H.K. se discutía la competencia judicial, en Kornhaas y Dithmar el problema era el Derecho aplicable. Y el Reglamento 1346/2000 utiliza criterios diferentes para determinar ambas cuestiones. El artículo 3.1 atribuye competencia para abrir el procedimiento de insolvencia a los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. En el caso de las personas jurídicas se presume que es el lugar del domicilio social. En cuanto al Derecho aplicable, el artículo 4.1 se decanta por la ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra el procedimiento.

4. La segunda cuestión sobre la que se pronuncia la institución europea es si la aplicación del artículo 64.2 GmbHG en un procedimiento de insolvencia de una sociedad galesa en Alemania vulnera el principio de libertad de establecimiento. La respuesta es negativa. El TJUE fundamenta su decisión en la distinción del caso en cuestión con los supuestos de hecho de las sentencias Überseering e Inspire Art. Explica que el art. 64.2 GmbHG no se refiere a la negativa a reconocer la personalidad jurídica de una sociedad, que era el tema controvertido en el primer caso. En efecto, la sociedad holandesa Überseering demandó en Alemania a la empresa que le había realizado defectuosamente determinadas obras en un garaje y en un motel adquiridos por ella. El problema se planteó al serle negada capacidad procesal en virtud de la teoría de la sede real: era una sociedad constituida conforme al Derecho holandés pero tenía su domicilio social efectivo en Alemania pues dos nacionales germanos habían adquirido todas sus participaciones. El Tribunal de Justicia falló que Überseering podía invocar la libertad de establecimiento para oponerse a la negativa a reconocer su capacidad procesal.

En cuanto a Inspire Art, el TJUE explica que el art. 64.2 GmbHG tampoco tiene por objeto la responsabilidad personal de los administradores cuando el capital social no alcanza el mínimo previsto por la legislación personal. La sentencia traía causa de la obligación de la sucursal holandesa de una compañía limitada inglesa de indicar que era una “sociedad formalmente extranjera” para inscribirse en el Registro Mercantil y actuar en Holanda. Esa calificación comportaba la aplicación de unas normas especiales relativas, entre otros particulares, al capital social mínimo y a la responsabilidad de los administradores. La institución judicial europea falló que ese régimen era contrario a la libertad de establecimiento; en particular, las normas holandesas relativas al capital mínimo y a la responsabilidad de los administradores constituían una restricción que no estaba justificada.

La decisión del Tribunal de Justicia puede resultar acertada pero no es satisfactoria. Al igual que antes, la fundamentación es escasa. No se acaba de entender por qué se refiere sólo a dos casos. Es posible que exista una razón formal, como que la cuestión prejudicial se refiere sólo a ellos. Sin embargo, creemos que debería haber analizado con mayor detenimiento si la aplicación del art. 64.2 GmbHG a una sociedad galesa en un procedimiento concursal abierto en Alemania puede restringir la libertad de establecimiento.

Tres razones para flexibilizar el rigor del derecho al libre establecimiento sobre medidas fiscales nacionales: la diferencia objetivamente justificada, la distribución del poder tributario y la neutralización fiscal

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Por José Antonio Fernández Amor. Profesor de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Autónoma de Barcelona

La STJUE de 2 de septiembre de 2015 (C-386/14. Groupe Steria SCA y Ministère des Finances et des Comptes publics) es consecuencia de una petición prejudicial que versa sobre la interpretación del art. 49 TFUE relativo al derecho de establecimiento. Esta cuestión se plantea en el marco de un litigio entre las partes anunciadas respecto al rechazo del Ministère de devolver a Groupe Steria una parte del impuesto de sociedades y de contribuciones adicionales a dicho impuesto pagada en los ejercicios 2005 a 2008.

La discrepancia entre ambas partes sobre la justificación o no de la devolución de lo reclamado tiene su causa en la diferencia de trato fiscal de gastos y cargas de una filial que son deducibles en una empresa matriz dependiendo de si se ha constituido o no un régimen de consolidación fiscal. Según el derecho tributario francés vigente en ese momento, una sociedad matriz podía considerar exento el beneficio de una sociedad filial y, además, en relación con los gastos y cargas podía deducir un porcentaje máximo. Ahora bien, si la sociedad matriz era titular de, al menos, el 95 por 100 del capital de la filial podía constituir un grupo consolidado con la ventaja de calcular el resultado a gravar sumando los resultados de cada una de las sociedades del grupo. En consecuencia, se determinaba una sola base en la que serían deducibles en su totalidad los gastos mencionados.

Pues bien, Groupe Steria tenía la oportunidad de constituir el citado grupo con filiales sitas en Francia pero no con las no residentes. En un primer momento, realizó sus deberes fiscales eximiendo dividendos procedentes de filiales y solo deduciendo el porcentaje admitido de gastos y cargas. Posteriormente solicitó la devolución correspondiente de las cargas tributarias sobre dichos conceptos con el argumento que si bien no podía constituir un grupo consolidado compuesto con todas sus filiales –francesas y no francesas- debiera poder deducir la totalidad de gastos y cargas por dividendos igualmente en virtud del art. 49 TFUE a lo que la Administración tributaria se opuso. La mercantil siguió reclamando la devolución con base en que el art. 49 TFUE prohibía la ventaja fiscal que suponía que solo los grupos consolidados entre sociedades residentes pudiesen deducir la totalidad de gastos y cargas por dividendos y plusvalías no extendiendo tal medida a la tributación de matrices y filiales sitas en otros Estados miembros.

En el procedimiento judicial que se desarrolla en Francia surge la cuestión prejudicial que esta sentencia juzga. El fundamento es una pregunta de la Cour Administrative d’Appel de Versailles en la que se plantea si la legislación francesa que permite deducir la totalidad de gastos y cargas por dividendos en el marco de la consolidación fiscal y niega ese derecho si las filiales son no residentes, es contrario a la libertad de establecimiento que ampara el art. 49 TFUE.

El Tribunal de Justicia establece que la libertad de establecimiento tiene dos vertientes. Por un lado, la de no impedir el establecimiento de no residentes en el territorio y, por otro lado, la de no obstaculizar el establecimiento en otros territorios de los propios nacionales. En principio, esta norma proscribe que mediante medidas cuyo efecto sea la diferenciación fiscal se obstaculice la efectividad del derecho.

El Tribunal de Justicia comienza exponiendo que una regulación como la analizada puede ser contraria al derecho europeo, salvo que se dé para situaciones que no sean objetivamente comparables o que resulte justificada por razones de interés general. En otros términos, considera que el derecho no es absoluto sino que permite una flexibilidad justificada.

En relación con la primera excepción al derecho al libre establecimiento determina que no hay razón objetiva que justifique diferenciar en trato fiscal a los dividendos percibidos desde una filial residente por una sociedad matriz (exentos) y los percibidos desde una filial no residente (no exentos). Pero, ya que no se trata de circunstancias acumulativas, se han de considerar otras razones.

Se examina después si se justifica la diferencia por motivos de interés general. El Tribunal comienza considerando que el régimen de consolidación fiscal que solo incluye a sociedades matrices y filiales no residentes no es contrario al ordenamiento europeo en tanto que se justifica en la necesidad de mantener el reparto de la potestad tributaria entre Estados miembros. Esto es, una razón para relativizar el efecto de los derechos y libertades europeas es que los Estados han de ser capaces de ejercer su poder tributario sin interferencias desde otros Estados miembros y repartiendo su capacidad de gravar la misma manifestación de riqueza.

Pero, en esta sentencia, se aporta un importante matiz. Como se ha dicho el juzgador entiende que el régimen de consolidación fiscal es un régimen compatible con el derecho europeo aunque conlleve no formarlo más que con entidades residentes en un mismo Estado y permita la transmisión de pérdidas dentro del mismo grupo. Pero esta compatibilidad no se extiende indefectiblemente a todas las ventajas fiscales adicionales que se puedan añadir al régimen del grupo consolidado excluyendo de ellas a las operaciones transfronterizas. Así mismo, las ventajas fiscales que puedan añadirse al régimen jurídico del grupo consolidado tampoco hallan justificación inmediata en mantener el reparto de la potestad tributaria entre Estados miembros en tanto que dichas ventajas solo dependen de un único Estado.

El Gobierno francés alegó una justificación adicional basada en la coherencia del sistema fiscal pues entendía que la ventaja fiscal no era tal. Más bien respondía a la necesidad de considerar el grupo consolidado como una sola empresa con diversos establecimientos. La deducibilidad total de cargas y gastos respondía más a necesidades de carácter técnico que a un verdadero beneficio fiscal. Sin embargo, entiende el tribunal que no se ha probado ese carácter técnico y tampoco que el beneficio fiscal haya quedado neutralizado dentro del mismo régimen con una desventaja fiscal (por ejemplo, que considerar exentos esos conceptos se correspondiese con gravar otros de la sociedad matriz).

En conclusión, el TJUE entiende que la ventaja fiscal que supone que en un grupo consolidado se puedan deducir gastos y cargas de dividendos y plusvalías procedentes de empresas filiales es contrario al derecho europeo al libre establecimiento si solo afecta a empresas filiales y matrices residentes. Esta diferencia de trato no halla justificación en razones objetivas, en la distribución del poder tributario entre Estados o en razones de neutralidad fiscal.

La importancia de esta sentencia está en ver cómo el juzgador somete la compatibilidad o no de una medida fiscal nacional con los derechos y libertades europeos a una comprobación de tres criterios ya consolidados en su jurisprudencia: en primer lugar, que la diferencia entre nacionales y no nacionales se base en razones objetivas (lo que trae al litigio la sentencia XHolding, C-337/08), en segundo lugar la distribución de potestad tributaria (lo que trae al litigio la sentencia Papillon C-418/07), en tercer lugar la neutralización de la ventaja fiscal (lo que trae al litigio las sentencia SCA Group Holding y otros C-39/13 a C-41/13). Constituye un ejemplo, por tanto, del examen casuístico del necesario equilibrio entre el ejercicio del poder tributario nacional y el derecho europeo.

Seguridad de ficheros electrónicos con libros de empresarios

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Comentamos en otra entrada que la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015 había sido suspendida, entre otras razones, debido a los problemas que suscitaba para la confidencialidad de los empresarios. A fin de solucionar esa amenaza, la DGRN ha emitido la Instrucción de 1 de julio de 2015 (BOE núm. 162, de 8 de julio). Establece mecanismos de seguridad y cifrado de los ficheros relativos a los libros susceptibles de legalización.

En primer lugar, obliga a los registradores al borrado inmediado de los ficheros después de certificar la legalización o, en su caso, cuando caduque el asiento de presentación. También limita la publicidad formal al contenido del Libro Diario y del Libro de legalizaciones, así como a la certificación de legalización. Igualmente exige que sea posible la trazabilidad informática de los trámites realizados y de las personas que han intervenido en la legalización.

En segundo término, obliga al registrador a adoptar las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de los ficheros correspondientes a los libros que les sean remitidos sin cifrar. Tercero, permite que los empresarios  recurran a la encriptación de los ficheros que contengan los libros objeto de legalización y establecen los sistemas admisibles. Por último, dedica determinadas previsiones a la prueba de los libros legalizados a efectos del art. 327 LEC

 

La reforma de la Ley General Tributaria: algunas cuestiones fundamentales para las sociedades

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I. Introducción

Actualmente se está discutiendo en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (proyecto 121/000146 publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 30 de abril de 2015). Contiene este proyecto una reforma de gran calado de la ley reguladora del régimen jurídico de las relaciones que se establecen entre la Administración y los administrados con ocasión de la aplicación de las normas que disciplinan los distintos tributos.

Entre las instituciones básicas que se incluyen en esa ley se encuentran la prescripción de las obligaciones tributarias y los supuestos de responsabilidad, según la definición legal que la misma ley contiene, que pueden afectar, en particular, a los administradores de las sociedades. A poco que se observe, puede entenderse la crucial trascendencia que ambas materias tienen para cualquier potencial obligado en general y, en particular, para las sociedades. Pues bien, el proyecto de ley citado prevé normas que afectan de manera sustancial a estas instituciones de manera que, si se aprobaran en los términos redactados, incidirían directamente en el ámbito del régimen jurídico fiscal de las sociedades con las consecuencias que este último pueda tener en el general que les es aplicable.

II. Prescripción

Por primera vez se establece expresamente, a través de un nuevo artículo, el 66 bis, y de la modificación de los números 1 y 2 del artículo 115, un plazo de prescripción en el cual la Administración puede ejercer sus potestades de comprobación e investigación diferenciándose, así, de los plazos correspondientes al ejercicio de las potestades de liquidación, recaudación y sancionadora, así como de la actividad de los obligados tributarios en supuestos de devolución, regulados en el artículo 66 de la LGT.

Se trata de plazos para comprobar e investigar, exclusivamente y, por lo tanto, puede no incluir la de liquidar que sigue regulada en el último precepto citado que no es objeto de modificación alguna. En este sentido, si la reforma se aprueba en los términos en que está proyectada, la Administración podrá comprobar e investigar sin plazo cualquier obligación tributaria, incluidas las prescritas, siempre que los efectos de esta comprobación deba surtir efectos respecto de obligaciones no prescritas (artículo 115.1). Hay que advertir, como ya he dicho, que esta comprobación puede no incluir la posibilidad de liquidar de manera autónoma sino que sus resultados pueden ser tenidos en cuenta respecto de obligaciones no prescritas y siempre que esa comprobación sea necesaria para la liquidación, recaudación, devolución e imposición de sanción cuyos plazos de prescripción se regulan en el artículo 66 y que, como es conocido, es de cuatro años.

Se establece una fundamental limitación que es precisamente la que da origen al nuevo artículo 66 bis de la LGT: se dispone un plazo concreto para llevar a cabo esas funciones de comprobación e investigación cuando se trate de precisar las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o de deducciones aplicadas o pendientes de aplicación. Este plazo será de diez años contados desde el día siguiente al de la finalización del plazo reglamentario establecido para presentar la declaración o autoliquidación correspondiente al ejercicio o periodo impositivo en que se generó el derecho a compensar o a aplicar las deducciones. Parece que se trata de adaptar los plazos de prescripción a las posibilidades temporales de compensación de las bases imponibles negativas de acuerdo con la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades, es decir, de acercar la regulación a la situación material del obligado tributario, es decir, de la sociedad. Es en este punto en el que hay que resaltar la importancia que esta materia puede tener respecto de los grupos consolidados y de los grupos de sociedades definidos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Pero adaptación cuyo régimen plantea problemas que habrá que estudiar con mayor profundidad.

III. Responsabilidades tributarias

Se introduce en esta reforma un nuevo Título VI en la LGT que, con la siguiente redacción: «Actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en supuestos de delito contra la Hacienda Pública», completa la iniciada en esta materia con la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

Pues bien, a través del artículo 258, se establece un nuevo supuesto de responsabilidad tributaria mediante el que se declara la responsabilidad solidaria de la deuda tributaria liquidada de los que hubieran sido causantes o hubiesen colaborado activamente en la realización de los actos que den lugar a esa liquidación y se encuentren imputados en el proceso penal iniciado. Se trata de un tipo paralelo al previsto en el artículo 42.1a) de la LGT, con carácter general, aunque referido a los casos de presunto delito.

Es un supuesto de responsabilidad tributaria cuyo régimen es el correspondiente a esta última categoría salvo en lo previsto en este artículo 258 que tiene en cuenta que se trata de la posible comisión de un delito fiscal que en el caso de sobreseimiento o absolución desaparecería, todo ello sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 42 al que he hecho referencia. Se puede declarar la responsabilidad de acuerdo con este artículo 258 de acuerdo con su regulación y a los efectos de dar virtualidad a la atribución de potestades a la Administración en este Título VI para el caso de la comisión de un posible delito. También será necesario estudiar en profundidad las implicaciones prácticas de esta nueva hipótesis de responsabilidad analizando su régimen jurídico. Pero una cosa parece cierta: los implicados en un delito fiscal deberán responder de la deuda tributaria hasta tanto se pronuncie el juez penal y, en consecuencia, deberán pagar su importe.

 

Mª Dolores Arias Abellán

Catedrática de Derecho Financiero y Tributario

Universidad Autónoma de Barcelona

 

El TSJ de Madrid suspende la Instrucción sobre legalización de libros

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El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha suspendido la aplicación de la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE núm. 40, de 16 de febrero). El Auto de 27 de abril de 2015 estima la medida cautelar interpuesta por Emisores Españoles en el marco del recurso contencioso-administrativo que esta asociación de sociedades cotizadas españolas ha interpuesto contra la citada Instrucción.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, limita el análisis al conflicto de intereses que se produce entre la pérdida de la finalidad legítima del recurso interpuesto y el perjuicio que la adopción de la medida cautelar ocasionaría al interés general.

Fundamenta su decisión en tres extremos. El primero es la posibilidad de que las novedades que introduce la Instrucción no permitan legalizar libros en blanco. El segundo es que el nuevo sistema puede generar un grave quebranto en la confidencialidad de los empresarios al exigir que se depositen -y estén así a disposición de cualquier interesado- actas que pueden tener información sensible. En tercer y último lugar, considera que la afección de la suspensión al interés público será mínima pues la propia Insturcción prevé la posibilidad de que se sigan depositando los libros en soporte papel (secciones 23.ª y 24.ª).

En palabras del propio Tribunal: «…de la ejecución de la Instrucción impugnada se deriva de un modo inmediato y claro la posibilidad de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, y no sólo eocnómicos, derivados para las entiades socias de la recurrente que consideran que la información confidencial sobre sus datos ocaionaría unos perjuicios irreparables que se le podría ocasionar ocn la ejecución de la resolución impugnada tal como está redactada …» Y prosigue más adelante: «…la suspensión de la Instrucción no ocasionaría ningún inconveniente grave al interés público ni paralizaría la función del Registro Mercantil, pues se podría seguir revisando para su legalización los libros en soporte papel o electrónico, como se venía haciendo hasta ahora».

El Auto ha sido acogido con una diversidad de opiniones. Véase una valoración positiva en el blog del profesor Alfaro. En cambio en el blog notarios y registradores, José Ángel García Valdecasas, registrador mercantil de Granada, critica el fallo.

Carlos Górriz López

ACUERDO DE LOS JUECES Y SECRETARIOS JUDICIALES DE BARCELONA SOBRE EL ART. 204.3 IN FINE LSC

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Los jueces y secretarios judiciales de Barcelona se han pronunciado sobre el momento de valorar el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación de los acuerdos de las juntas generales de las sociedades de capital. Es decir, sobre el último párrafo del art. 204 LSC, tal como ha sido modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Llegaron a un acuerdo el 17 de marzo de 2015 que puede consultarse en los blogs Entre leyes y jurisprudencia y Economist & jurist.

El nuevo artículo 204 LSC introduce restricciones a la impugnación de los acuerdos de la junta general con el fin reducir la litigiosidad, no permitiendo cuestionar los pactos estériles o irrelevantes, que obstaculizan el funcionamiento de la sociedad. De ahí que, junto a la determinación de las causas que permiten impugnar un acuerdo social, establece los supuestos en que no procede. Y el párrafo final dispone que “(p)resentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”. Las dudas exegéticas que plantea han obligado a los jueces y secretarios judiciales de Barcelona a pronunciarse al respecto.

Consideran que cabían dos interpretaciones. La primera exigía el actor presentara una demanda incidental previa para dirimir el carácter esencial del motivo que sustenta la impugnación del acuerdo social. Hasta que el juez no se hubiera pronunciado al respecto el secretario no daría curso a la demanda de impugnación. La segunda interpretación haría gravitar la cuestión sobre el demandado. Debería cuestionar la futilidad de la impugnación como demanda incidental de previo pronunciamiento mediante otrosí o a continuación de su escrito de contestación.

Los jueces y secretarios judiciales de Barcelona se pronuncian a favor de la segunda exégesis en virtud de cinco argumentos. El primero es que este supuesto no está incluido entre los casos en los que el tribunal debe pronunciarse sobre la admisión de la demanda (art. 404.2 LEC). Segundo, el demandado tiene el deber de aducir en la contestación todas las excepciones procesales y que imposibiliten la válida prosecución del procedimiento e impidan entrar en el fondo. Tercero, el párrafo final del art. 204.3 LSC no tiene naturaleza procesal sino societaria. La cuestión incidental se halla regulada en los arts. 387 ss. LEC. Cuarto, el incidente concursal puede suspender las actuaciones aún antes de haber sido admitida a trámite la demanda ex art. 390 LEC. Por último, se puede interpretar el término “cuestión” del art. 204.3 LSC como “controversia”, de modo que sólo se analiza si el demandado discuta el carácter esencial del motivo de impugnación.

En cuanto al régimen transitorio, los jueces y secretarios judiciales de Barcelona recurren a la normativa general del Código civil al no existir especialidad en la materia. En virtud de las Disposiciones Transitorias 1.ª y 4.ª del Código civil concluyen: “…si el derecho de crédito ha nacido con toda su plenitud, extensión y eficacia conforme a la antigua regulación, no podrán aplicarse las restricciones que impone el nuevo art. 204.3 LSC pues es una cuestión de fondo que afecta a la propia esencia del derecho. Por el contrario, las cuestiones referentes a los plazos para su ejercicio, procedimiento, requisitos procesales, etc. se regirán por la nueva normativa”.

Carlos Górriz López

¿CABE LA COMPENSACIÓN ILIMITADA DE PÉRDIDAS ENTRE MATRIZ Y FILIAL EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA? (A propósito de la STJUE de 3 de febrero de 2015)

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1. Hay que hacer tres precisiones. La primera tiene que ver con el título que antecede: se trata de la compensación de pérdidas en el Impuesto sobre Sociedades debido por la sociedad matriz. La segunda se refiere a que la filial es la no residente, es decir, no se trata de filiales residentes en el territorio de la matriz sino en Estados diferentes. La tercera requiere concretar que la compensación se sitúa en el seno de la Unión Europea y, en consecuencia, de matrices y filiales que actúan en los Estados miembros.

2. El artículo 49 del TFUE establece la libertad de establecimiento, en particular de las sociedades, en cualquier territorio de un Estado miembro sin posibilidad de restricciones que pudieran impedir, directa o indirectamente, su aplicación. Esta regla se reitera en el artículo 31 del AEEE, disponiéndose así una norma fundamental que está en el origen de la propia Unión Europea y que gravita sobre la libre circulación de personas y capitales en su ámbito territorial.

Este principio impone a los Estados miembros unos límites respecto del tratamiento que deben dar al establecimiento de sociedades nacionales de un Estado en el territorio de otro, ambos miembros de la Unión. La necesidad de asegurar el mercado único, como si se tratara de un solo Estado, explica la existencia del principio de libertad de establecimiento y justifica la limitación en el uso de las potestades de titularidad de cada uno de esos Estados.

3. Pues bien, en este contexto se sitúa la sentencia de 3 de febrero de 2015 del TJUE que se suma a otras en las que se delimita el contenido de la regla de la libertad de establecimiento. En efecto, la jurisprudencia europea se ha ocupado de concretar el ámbito dentro del que debe moverse ese principio. Y es que la existencia de la UE, con su ordenamiento jurídico, no puede anular el propio de los Estados miembros de manera que les impida el ejercicio de las potestades que se les atribuye en sus respectivas normativas (pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-446/03, Mark & Spencer; la C-347/04, Rewe Zentralfinanz  y la C-322/11, K aunque esta última se refiere a la libertad de capitales).

En particular, la aplicación práctica de la libertad de establecimiento puede encontrar un límite en las potestades tributarias de los Estados: ni el ejercicio de estas últimas puede eliminar las reglas fundamentales sobre las que se asienta la UE ni el ordenamiento jurídico de ésta puede obviar su existencia.

4. En este sentido, el TJUE ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los límites de ambos ordenamientos respecto del alcance de la libertad de establecimiento y del ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros.

Así, ha establecido que la primera, es decir, la libertad de establecimiento, no es absoluta, pues atribuirle tal consideración supondría la sustitución de estos últimos en esta materia. Por tanto, es necesario mantener un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros que  preserve los intereses generales pudiendo en estos casos regular las posibilidades  de compensación de pérdidas entre matriz y filial no residente cuando resultaran afectados esos intereses generales que en esta materia se concretan básicamente en la imposibilidad de compensar pérdidas doblemente y en evitar la evasión fiscal que supondría dejar en manos de las filiales no residentes el lugar y el momento, en función del nivel de tributación, del pago del Impuesto sobre Sociedades.

A contrario, no caben normas reguladoras internas que impidan la compensación de las pérdidas cuando de manera definitiva la filial no residente ha agotado las posibilidades de tenerlas en cuenta en su Estado miembro de residencia.

5. Siendo esto así solo podrá fijarse el alcance del principio de libertad de establecimiento respecto del Impuesto sobre Sociedades, en lo que hace a la compensación de pérdidas, caso por caso partiendo de esta regla general fijada en la jurisprudencia que impone límites tanto a la UE como a los Estados miembros (un comentario minucioso de esta materia a propósito de la sentencia de 3 de febrero de 2015 puede verse en FERNÁNDEZ AMOR, JA «El principio de deducibilidad en el régimen de consolidación fiscal de las bases imponibles negativas de sociedades filiales no residentes», de próxima publicación en la revista La Ley).

 

Mª Dolores Arias Abellán

Universidad Autónoma de Barcelona

LA COMISIÓN ANUNCIA LA RETIRADA DE LA PROPUESTA DE REGLAMENTO RELATIVA AL ESTATUTO DE LA FUNDACIÓN EUROPEA

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El 8 de febrero de 2012 la Comisión Europea presentó la propuesta de Reglamento por la que se regulaba el estatuto de la fundación europea (en adelante, FE), que se concebía como una forma jurídica cuyo estatuto derivaría directamente del Derecho de la Unión, y cuya principal utilidad sería facilitar las actividades de las fundaciones a escala transnacional (COM [2012] 35 final; sobre la propuesta, vid., M. Font i Mas, “Las fundaciones en el Derecho de la Unión Europea”, en J.J. Forner Delaygua, C. González Beilfuss y R. Viñas i Farré, eds., Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado. Liber amicorum Alegría Borrás, Madrid, Marcial Pons, 2013, pp. 389-404 y M. Gardeñes Santiago, “Quelques remarques sur la proposition de règlement relatif au statut de la fondation européenne”, en I. Govaere y D. Hanf, eds., Scrutinizing Internal and External Dimensions of European Law / Les dimensions internes et externes du droit européen à l’épreuve. Liber amicorum Paul Demaret, Bruselas, P.I.E. Peter Lang, 2013, Vol. I, pp. 297-312). Desde esta perspectiva, la FE se situaría en la línea de otros textos anteriores, como el  relativo a las sociedad anónima europea, caracterizados por la creación de tipos específicos de personas jurídicas con un estatuto jurídico «comunitario», y ya no meramente nacional, al estar directamente reguladas por el Derecho de la Unión en vez de por un Derecho nacional concreto (para ser más exactos, debiera decirse que en realidad tales personas jurídicas se caracterizarían por un estatuto jurídico «híbrido», configurado principalmente por el Derecho de la Unión, pero también complementado por el del Estado miembro en donde establezcan su domicilio;  vid., por ejemplo, artículos 5, 7 y 9 del Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea).

La propuesta de Reglamento de FE, que había sido precedida por interesantes trabajos  (véase, en particular, el estudio elaborado por la Universidad de Heidelberg y el Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Feasabilty Study on a European Foundation Statute. Final Report, hecho público por la Comisión en el año 2009; accesible en http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/eufoundation/feasibilitystudy_en.pdf), recibió un importante apoyo del propio sector fundacional,  a juzgar por la decidida toma de postura del European Foundation Centre (en adelante EFC; vid., por ejemplo, su folleto informativo It’s Time for a European Foundation Statute, 2012, accesible en: http://www.efc.be/programmes_services/resources/Documents/EFS_brochure_2012_FINAL.pdf) y por el llamamiento, de 19 de noviembre de 2013, del propio EFC y de numerosas asociaciones nacionales de fundaciones y de donantes (“Philantropy Sector urges Governments to adopt the European Foundation Statute”, http://www.efc.be/programmes_services/resources/Documents/EFSappeal_November2013.pdf).

Los ejes de la propuesta de Reglamento eran, por un lado, la creación de un marco jurídico europeo «opcional», a disposición de los eventuales fundadores interesados en llevar a cabo actividades en más de un Estado miembro, que hubiera convivido, sin sustituirlas, con las leyes de fundaciones de los distintos Estados miembros. Por otro lado, la propuesta tenía un interesante aspecto fiscal: no se pretendía armonizar la fiscalidad sobre las fundaciones, pero se establecía un principio de equiparación en cuya virtud a las fundaciones europeas y a sus donantes les sería aplicable, en cada Estado miembro, el régimen fiscal -normalmente ventajoso- que se aplicara a las entidades con fines de interés general. Ahora bien, cabe decir que, en mi opinión, adolecía de algunos problemas, que hubiera sido necesario enmendar  durante la tramitación legislativa posterior:  así, por ejemplo, la ausencia de regulación del nivel mínimo de ingresos a dedicar a la actividad de interés general o las lagunas del sistema de cooperación de autoridades (al respecto, con mayor detenimiento, vid., el antes citado trabajo «Quelques remarques…», apartado V).

Los primeros pasos del iter legis fueron exitosos: la propuesta obtuvo el aval tanto del Comité  Económico y Social (dictamen de 18 de septiembre de 2012, INT/645 – CES1211-2012_00_00_TRA_AC – 2012/0022 [APP]) como del Comité de las Regiones (dictamen aprobado en la sesión plenaria de 29 y 30 de noviembre de 2012, CDR1364-2012_00_00_TRA_AC). Asimismo, obtuvo la opinión favorable del Parlamento Europeo, que presentó diversas enmiendas al texto (Resolución de 2 de julio de 2013, P7_TA(2013)0293). Así las cosas, el balón estaba en el tejado del Consejo. Y aquí se revelaría el talón de Aquiles de la propuesta: al basarse en el artículo 352 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), era precisa la unanimidad en el Consejo,  unanimidad que no hay que dar por descontada en una Unión que actualmente agrupa a 28 Estados.  El examen del texto por parte del Consejo empezó en abril de 2012. El grupo de trabajo específico sobre cuestiones de Derecho de sociedades mantuvo diversas reuniones en 2012. Las reuniones continuaron en 2013 bajo las presidencias irlandesa y lituana, en las que se discutió una propuesta revisada, de la que se habían excluido los aspectos fiscales. A principios de 2014 la presidencia griega convocó cuatro nuevas reuniones del grupo de trabajo, y el 19 de noviembre de 2014 la presidencia italiana presentó al Comité de Representantes Permanentes (COREPER) una propuesta de compromiso, que fue aceptada por la mayoría de los Estados miembros, pero todavía fue rechazada por algunos (sobre las vicisitudes de la propuesta en el Consejo, vid., el resumen publicado por EFC, «European Foundation Statute. Where the Proposal Stands?», en http://www.efc.be/programmes_services/advocacy-monitoring/European-Foundation-Statute/Pages/default.aspx). Finalmente, el 16 de diciembre de 2014 la nueva Comisión presidida por Jean-Claude Juncker anunció que retiraría 80 propuestas legislativas, y entre ellas la del Reglamento de la FE (vid., al respecto, la nota del EFC, «European Commission halts negotiations on the European Foundation Statute – What’s next?», accesible en: http://www.efc.be/news_events/Pages/European-Commission-halts-negotiations-on-the-European-Foundation-Statute-%E2%80%93-What%E2%80%99s-next.aspx).

Así las cosas, bien puede decirse que, al menos por el momento, el marco jurídico de las fundaciones en la Unión Europea seguirá siendo exclusivamente nacional, en el sentido de que su estatuto jurídico dependerá exclusivamente del Derecho de un determinado Estado miembro. Por supuesto, ello no impide que puedan llevar a cabo actividades a una escala transnacional, como de hecho han venido llevando a cabo hasta ahora, por diversas vías (vid., al respecto, mis anteriores trabajos, Las fundaciones en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 2003 y « Las fundaciones en el contexto internacional » en Beneyto Pérez, J.M., dir. y Rincón García Loygorri, A., coord., Tratado de fundaciones, Barcelona, Bosch, 2007, vol. 2, pp. 1141-1207). Ahora bien, no cabe duda de que, de haber salido adelante, el estatuto de la FE hubiera proporcionado una interesante alternativa para aquellas fundaciones que tuvieran una clara vocación de actuar en más de un Estado miembro, alternativa que les hubiera podido proporcionar la ventaja del reconocimiento de su carácter de entidad con fines de interés general a escala de toda la UE. Además, desde el punto de vista simbólico y de los principios, no está de más destacar que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea garantiza a las empresas un nivel de movilidad transnacional muy elevado, merced a las libertades de establecimiento y prestación de servicios reconocidas en el TFUE (arts. 54 y 62). Creo que ya ha llegado la hora de extender  estas ventajas también al sector de las personas jurídicas con finalidades de interés general. Es cierto que, en la medida en que pueda considerarse que llevan a cabo actividades en el mercado, ofreciendo bienes o servicios a cambio de remuneración, las fundaciones también estarían incluidas en el ámbito de aplicación de los arts. 54 y 62 TFUE. Ahora bien, ya sería hora de ir algo más allá, y de reconocer derechos comparables de actuación y movilidad transnacional a las entidades que lleven a cabo actividades de indudable interés social y también de carácter económico, aunque no sean de tipo comercial. Desde esta perspectiva, en principio debiera ser bienvenida la adopción de un instrumento de Derecho derivado aplicable a las fundaciones de interés general, independientemente de si desempeñan o no actividades comerciales. Sin embargo, a mi juicio, las carencias de la propuesta inicial de la Comisión  –sobre todo la ausencia  de regulación del nivel mínimo de ingresos a emplear en la finalidad de interés general, o de la limitación de las remuneraciones y gastos de  gestión, así como las lagunas en el sistema de cooperación de autoridades y supervisión- ponían en duda la viabilidad del proyecto. Además, los aspectos fiscales de la propuesta -a pesar de que, como se ha señalado, no suponían una auténtica armonización fiscal- fueron acogidos con reticencia en el seno del Consejo (así lo señaló, por ejemplo, el Parlamento Europeo en la antes citada Resolución de 2 de julio de 2013 -letra U-, por lo que planteó la conveniencia de no descartar escenarios alternativos, es decir, desposeer a la propuesta de sus aspectos fiscales).  Sea como fuere, y como ya ha ocurrido en otros casos, y más en una Unión tan ampliada como la actual, la exigencia de unanimidad en el Consejo ha constituido una barrera infranqueable.

M. Gardeñes Santiago

Profesor Titular de Derecho internacional privado