Doctrina jurisprudencial sobre la solicitud pública de representación

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En la sentencia 296/2016, de 5 de mayo el Tribunal Supremo fija su doctrina sobre la solicitud pública de representación. En particular, afirma que el 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) establece una presunción relativa que admite prueba en contario. Recordemos que el precepto en la actualidad (art. 186.3 LSC) reza: “Se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas”.

La decisión trae causa de la junta general extraordinario de “Residencial CDV-16 SA” de 18 de junio de 2007. En ella, don Ceferino representó a 45 accionistas que habían formado un sindicato de acciones. Otro accionista impugna los acuerdos sociales y pide que se declare la nulidad de la junta al no haberse cumplido los requisitos del art. 107.3 LSA. La primera instancia desestimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. El Tribunal Supremo decide admitir el recurso al considerar que tiene interés casacional. La razón es que existe una doctrina contradictoria respecto del régimen de la solicitud pública de representación. Existían dos posiciones encontradas encarnadas por las sentencias 543/2005, de 6 de julio y 772/2007, de 6 de julio.

En la primera de ellas el Tribunal Supremo había mantenido que la disposición comentada establecía una presunción absoluta. En caso de que una misma persona representara a más de tres accionistas en una junta general, el documento en el que conste el poder deberá contener  el orden del día, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas. En palabras de la alta autoridad judicial: “En realidad, el apartado 3 del art. 107 LSA no puede haber sentado simplemente una presunción iuris tantum, pues impondría la carga de probar un hecho negativo (que no hubo solicitud de representación pública) de dificultades obvias. Es un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representación en el supuesto de hecho contemplado en la misma, y no es infrecuente el empleo del verbo ‘entender’ con esa significación … En suma, más de tres representaciones conferidas a una misma persona conlleva que su contenido deba atenerse a lo ordenado en el apartado 1 del art. 107 LSA.”

En la resolución de 2007 el TS cambió de criterio: el art. 107.3 LSA no establecía una presunción absoluta sino relativa y en el caso se había destruido. Dos eran los argumentos, amen de que la Audiencia Provincial había considerado que no existía solicitud pública de representación. El primero fue que los representantes no habían solicitado el apoderamiento. La iniciativa había correspondido a los accionistas. El segundo es que no se trataba de un grupo indeferenciado de accionistas, sino de personas concretas que, en su mayor parte, estaban agrupados en un sindicato.

El Tribunal Supremo sigue esta doctrina en la sentencia de 2016 que nos ocupa. Parte de la finalidad de la institución de la solicitud pública: proteger al accionista cuando la representación no es otorgada a iniciativa propia, sino que se la solicitan terceros “…que suelen tener una posición especialmente cualificada en la sociedad”. La tutela consiste en lograr que los representantes obren en interés del accionista y no en el suyo propio ni para controlar la sociedad. De ahí que su ámbito propio sea la gran sociedad anónima abierta que actúa en el mercado de capitales y tiene un gran número de socios abstencionistas. Por otra parte, el art. 107.3 debe contextualizarse; es decir, debe ponerse en relación con la institución de la representación en la sociedad anónima.

La conjunción de los dos criterios lleva a la conclusión de que el precepto aplicado no impone la solicitud pública de representación cuando hay más de tres representados; simplemente la presume iuris tantum. La alta autoridad judicial precisa que la norma no establece cuándo existe una solicitud pública. Si así fuera, no cabría destruir esa presunción pues debería acreditarse que no existió la solicitud. El art. 107.3 pone el acento en el adjetivo; es decir, en el carácter “público” de la solicitud. De ahí que sí pueda destruirse la presunción. Y es lo que sucede en el caso en cuestión. El Tribunal destaca de que la solicitud procedía de un sindicato de accionistas, lo que explicaba el recurso a la representación. Así las cosas, fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

“El art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunción legal que admite prueba en contrario, aplicable únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)”

Carlos Górriz López

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 26 DE MAYO DE 2016, ASUNTO C-48/15, ÉTAT BELGE, SPF FINANCES Y NN (L) INTERNATIONAL: UNA DECISIÓN QUE DEPENDE DEL NIVEL DE COORDINACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA

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El TJUE se ha pronunciado, el 26 de mayo de 2016, sobre una cuestión prejudicial que presentó el Tribunal de Apelación de Bruselas. De las diferentes cuestiones planteadas es de interés el tema de sí un Impuesto belga sobre Organismos de Inversión Colectiva (OCI) respondía a las exigencias que se desprenden del derecho comunitario.

El citado Impuesto tenía como objeto de gravamen el patrimonio neto que podían tener entidades de inversión colectiva, tanto nacionales como extranjeras, en territorio belga. Este patrimonio se determinaba por las participaciones, negociadas o no en bolsa, de organismos de inversión nacionales o extranjeros, adquiridas por residentes belgas.

El demandante del litigio principal (NN International) defendía que el tributo era incoherente con la legislación europea en tanto violentaba, a su parecer, la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, modificada por la Directiva 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio, y también infringía la Directiva 85/611/CEE del Consejo de 20 de diciembre. La primera directiva establece el marco en el que los Estados miembros han de regular impuestos que graven la transmisión de capital por diversos motivos (constitución, transformación, ampliación, traslado de sede, etc.) entre socios y sociedad. La segunda, en cambio, tiene por objeto armonizar a nivel europeo la normativa que pueda dictarse en torno a los organismos de inversión colectiva de valores inmobiliarios. De forma subsidiaria, el demandante adujo también que el tributo en cuestión podía estar infringiendo el Convenio de doble imposición entre Luxemburgo y Bélgica.

Ciertamente, con esta construcción argumental se pone de manifiesto que el demandante está siguiendo la técnica de ‘disparar contra todo’ puesto que, por un lado, se intuye que entiende que el tributo es indirecto (de ahí la alusión a la Directiva 69/335/CEE) y, por otro lado, considera que ha de aplicársele un convenio internacional propio de la tributación directa.

Este aspecto no confunde al TJUE que, con buen criterio, entiende que la Directiva no puede ser aplicable dado que regula tributos indirectos y no abarca, por tanto, el tributo belga de naturaleza directa pues grava el patrimonio de las OIC. Al mismo tiempo desestima la aplicación de la segunda directiva en tanto que no regula aspectos fiscales.

La regulación desarrollada en materia de tributación indirecta no es, por tanto, el elemento fundamental para dirimir la cuestión. El TJUE va más allá pues parte de la base del carácter directo del tributo belga y lo examina de forma acorde con las posibilidades del Tratado de la Unión: se ha de ver si atenta contra las libertades de libre circulación de capitales y de servicios. No es, por tanto, posible contrastarlo con concreta regulación tributaria pues no goza la UE de la necesaria competencia de armonización en materia de tributos directos. El análisis se ha de delimitar a ver si la medida tributaria es discriminatoria de forma injustificada o si disuade del ejercicio de los derechos europeos.

Concluye el TJUE que no es así en el presente caso. El Estado belga puede establecer un tributo que grave tanto a nacionales como extranjeros, aunque esto suponga, para estos últimos una mayor tributación pues se acumulará a la que ya traen desde su estado de residencia. En este sentido el Tribunal es claro, a falta de normativa que armonice este aspecto no queda más remedio que permitir que cada Estado ejerza su poder tributario sin estar condicionado por los demás Estados miembros. La única limitación posible es la que pudiera derivarse de la aplicación de los derechos y libertades comunitarios como es el caso del de libre circulación de mercancías y servicios. Pero, incluso en este caso cabe hablar de un necesario equilibrio con el interés general nacional cuando se trata de preservar las capacidades de decisión sobre la imposición directa.

                                                               José Antonio Fernández Amor

CREADO, POR FIN, EL REGISTRO DE FUNDACIONES DE COMPETENCIA ESTATAL

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Cuando el legislador acometió la tarea de sistematizar y modernizar el Derecho estatal de fundaciones, mediante la aprobación de la hoy derogada Ley 30/1994, de 24 de noviembre de 1994 (BOE del 25), una de las novedades más destacables de la reforma fue la previsión del nuevo Registro único de Fundaciones de Competencia Estatal (sin perjuicio de los Registros autonómicos), destinado a convertirse en una de las piezas maestras del sistema. En esencia, la novedad consistía en que la Ley disponía una diferenciación clara entre las funciones del nuevo Registro y las funciones de supervisión  encomendadas a la Administración ministerial que en cada caso ejerciera el protectorado, en función del campo de actividad de la fundación. Hasta aquel momento  tanto la función supervisora como la de registro habían recaído en el Ministerio competente para el ejercicio del protectorado. Entonces, el nuevo Registro de Fundaciones de Competencia Estatal (en adelante, RFCE), que se adscribía al Ministerio de Justicia (art. 36 de la Ley 30/1994), debía sustituir a los registros anteriormente existentes en los Ministerios. Esta adscripción, y los perfiles legales del nuevo Registro, condujeron a considerarlo un auténtico Registro de seguridad jurídica, y no un mero Registro administrativo (en este sentido, A, Pau Pedrón, “El Registro de Fundaciones”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, enero-febrero de 1997, núm. 638, pp. 12-15), aunque esta calificación fue objeto de cierta controversia, puesto que también se defendió su carácter híbrido o de difícil clasificación (M.I. Poveda Bernal, “Naturaleza, ámbito competencial y eficacia del Registro de Fundaciones”; Revista de Derecho Privado, octubre de 1999, p.704).

Lo cierto es que el nuevo Registro no se creó inmediatamente, y la disposición transitoria cuarta de la Ley previó que subsistieran los Registros anteriores hasta que entrara en funcionamiento el nuevo RFCE. Pasó el tiempo, e incluso llegó a aprobarse el Reglamento del RFCE mediante el Real Decreto 384/1996, de 1 de marzo (BOE del 29), pero el Registro no llegó a ponerse en funcionamiento. Con esta situación de  provisionalidad se llegó hasta la aprobación de la nueva Ley de Fundaciones 50/2002, de 26 de diciembre de 2002 (BOE del 27), que reiteró la solución de la Ley anterior: previsión de un Registro único de Fundaciones de Competencia Estatal, sin perjuicio de las funciones atribuidas a los Registros de las Comunidades Autónomas para las fundaciones que fueran de su competencia (artículos 36 y 37; sobre la configuración del RFCE en la Ley 50/2002, A. Ruiz Ojeda, “El Registro de Fundaciones”, en J.M. Beneyto Pérez, dir. y A. Rincón García Loygorri, coord., Tratado de Fundaciones, Barcelona, Bosch, 2007, tomo I, pp. 409-449), distinción entre las funciones del RFCE y las de las Administraciones que ejercieran el protectorado, y subsistencia provisional de los registros ministeriales existentes, hasta que no entrara en funcionamiento el nuevo RFCE (disposición transitoria cuarta). Algunos años después, se aprobó el nuevo Reglamento del RFCE mediante el Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre (BOE de 19-1-2008; nuestra nota en Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. VIII, 2008, pp. 771-775). El nuevo texto reglamentario perpetuó el statu quo, al disponer que la puesta en funcionamiento del RFCE se supeditaba a una posterior Orden Ministerial (DF 2ª), y que mientras tanto subsistirían y ejercerían las funciones propias del RFCE los Registros ministeriales en aquel momento existentes (DT 1ª). En cuanto a la naturaleza del RFCE, el vigente Reglamento parece decantarse por su carácter híbrido, al proclamar en el párrafo cuarto del preámbulo su “naturaleza doble”, por cuanto albergaría la información relativa a la inscripción de las fundaciones (mediante ella adquieren personalidad jurídica) y, al mismo tiempo, constituiría un “instrumento al servicio de la Administración, y dentro de ella de los diferentes Protectorados”.  Aunque el ámbito subjetivo principal del RFCE se centra en las fundaciones de competencia estatal, entendiéndose por tales aquellas que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma (art. 36.1 de la Ley 50/2002), no cabe olvidar que el RFCE también desarrolla importantes funciones, en primer lugar, respecto de las fundaciones extranjeras que ejerzan su actividad de forma estable en España, y principalmente en un ámbito espacial no limitado a un único territorio autonómico (art. 7.1 de la misma Ley) y, en segundo lugar, estableciendo ciertos mecanismos de coordinación con los Registros de fundaciones autonómicos, sobre todo mediante la llevanza de la sección de denominaciones (al respecto, nuestra nota anteriormente citada, pp. 773-775).

Esta situación supuestamente provisional en la que el RFCE sólo existía en la letra de la ley y sus funciones eran desempeñadas por los Registros de los diversos Ministerios que ejercían labores de protectorado se ha alargado veintiún años, hasta el momento en que, por fin, y mediante Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/2537/2015, de 26 de noviembre (BOE de 1 de diciembre), se ha dispuesto la entrada en funcionamiento y la sede del RFCE. En aplicación del vigente Reglamento del Registro (art. 8.1), la Orden citada dispone que el RFCE dependa orgánicamente del Ministerio de Justicia, y en concreto esté adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 3). Su sede queda ubicada en la de la propia DGRN, situada en la calle Jacinto Benavente número 3 de Madrid (art. 4). La entrada en funcionamiento se produjo el pasado 2 de diciembre de 2015, fecha en que entró en vigor la referida Orden ministerial (art. 2 y DF 2ª), y en la misma fecha se declaran extintos los Registros ministeriales hasta entonces existentes (DA 2ª). Con ello se cumple finalmente el diseño legal que encuentra su origen en la anterior Ley de Fundaciones de 1994 y que la actualmente vigente de 2002 retoma, terminándose así con una situación de provisionalidad que ha durado veintiún años. El RFCE ya existe, y no sólo en la letra de la ley. Deseémosle una feliz andadura.

Por último, y en lo que concierne a la función del protectorado administrativo de las fundaciones de competencia estatal, baste por ahora dejar apuntado que se anuncian cambios: en concreto, la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE del 2), modifica, mediante su DF 4ª, el apartado segundo del artículo 34 de la Ley 50/2002, de Fundaciones. Donde antes se decía que el protectorado de las fundaciones de competencia estatal será ejercido por la Administración General del Estado “en la forma que reglamentariamente se determine”, ahora se añade que dicho ejercicio se llevará a cabo “a través de un único órgano administrativo”. Dicha modificación entrará en vigor, al igual que el resto de la Ley 40/2015, el 2 de octubre de 2016. Habrá que esperar a su desarrollo reglamentario para ver cómo quedará la nueva regulación del protectorado de tales fundaciones.

Miquel Gardeñes Santiago

Sociedades, concurso y libertad de establecimiento: Kornhaas y Dithmar

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1. La última sentencia del Tribunal de Justicia sobre el principio de libertad de establecimiento aúna el Derecho de sociedades y el concursal. Tiene fecha de 10 de diciembre de 2015 (C-594/14) y trae causa del litigio entre Thomas Dithmar y Simona Kornhaas. El primero había sido designado administrador concursal de Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd. En ejercicio de sus funciones exigió a la antigua administradora de la compañía, la señora Simona Kornhaas, el reembolso de los pagos ordenados por ella en nombre de la sociedad deudora cuando ya se había producido la insolvencia. El fundamento de su petición era el art. 64, apartado 2, de la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG). No obstante se encontraba con el problema de que Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd era una private company limited by shares, inscrita en el Registro Mercantil de Cardiff y que llevaba a cabo su actividad empresarial en Alemania a través de una sucursal. El Landgericht Erfurt estimó la demanda y el Oberlandesgericht Erfurt confirmó su decisión. Al resolver el recurso de casación, el Bundesgerichtshof plantea una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad del artículo 64.2 GmbHG con el art. 4.1 del Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia y con el principio de libertad de establecimiento (arts. 49 y 54 TFUE). La razón es que la doctrina alemana discute sobre si el primer precepto puede aplicarse a una sociedad constituida en otro Estado miembro pero con el centro de sus intereses principales en Alemania.

El TJUE se pronuncia en sentido afirmativo. Incardina el artículo 64.2 GmBHG dentro del Derecho concursal, en el sentido que las acciones que se basen en esa disposición derivan de un procedimiento de insolvencia y pertenecen a él. Por otra parte, afirma que esa interpretación no contraviene los artículos 49 y 54 TFUE, por lo que es compatible con el principio de libertad de establecimiento.

2. Cabe hacer tres consideraciones. En primer lugar, la sentencia objeto de reseña entronca con los conocidos casos Centros, Überseering e Inspire Art pues Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd es un ejemplo de la práctica creada por estas decisiones. Como se recordará, en el primer caso los esposos Bryde, nacionales daneses residentes en Dinamarca, constituyeron Centros Ltd en Inglaterra y luego quisieron crear una sucursal de esta sociedad en Dinamarca para llevar a cabo una actividad empresarial en el país nórdico. El Erhversv- og Selskabsstyrelsen se opuso basándose en que Centros Ltd no ejercía ninguna actividad comercial en el Reino Unido. La sucursal era un medio para constituir un establecimiento principal en Dinamarca eludiendo las normas sobre capital social. El TJUE dio la razón al matrimonio Bryde: la decisión de las autoridades danesas constituía un obstáculo a la libertad de establecimiento; vulneraba los artículos 52 y 58 TCEE. Confirmó esa doctrina en sus decisiones Überseering e Inspire Art.

Estas sentencias dieron lugar a una praxis de las Briefkasten Gesellschaft: sociedades de capital constituidas en el Reino Unido que luego operaban en los mercados de otros Estados miembros a través de sucursales creadas en ellos. Esta práctica tuvo un crecimiento espectacular a partir de 2004, incrementándose mucho el número de sociedades que nacionales de otros países abrían en el Reino Unido. Según opiniones autorizadas, se pasó de 4.400 compañías anuales a 28.000.

En 2008 esta práctica entró en declive. Las causas fueron las barreras del idioma, los costes de traducción y certificación, los gastos de consejo jurídico y la duplicación de obligaciones contables. Además, los Estados miembros reformaron sus ordenamientos para frenar la huida a ordenamientos de otros Estados miembros. De ahí que el 72% de las sociedades “alemanas” constituidas en Inglaterra entre 2004 y 2011 se disolviera o estuviera en concurso de acreedores en febrero de 2012. Es el caso de Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd.

Los interesados en esta práctica encontraran más información y estadísticas en Ringe, Wolf-Georg: “Corporate mobility in the European Union – A flash in the Plan”, en European Company and Financial Law Review, 2013 (10), 1 ss.; Becht, Marco; Enriques, Luca y Korom, Veronika: “Centros and the cost of branching”, en Journal of Corporate Law Studies, 2009 (April), 171 ss y Hornuf, Lars y Linder, Julia: “The end of regulatory competition in European Company Law”, en Andrássy working paper series, 33/2014, 7 ss.

3. En la sentencia de 10 de diciembre de 2015 el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre dos cuestiones. La primera es si procede aplicar el art. 64.2 GmbHG a una sociedad de responsabilidad limitada galesa incursa en el procedimiento de insolvencia en Alemania. En el momento en que se produjeron los hechos, este precepto rezaba:

“(1) En caso de insolvencia de la sociedad, los administradores deberán presentar sin demora, y a más tardar tres semanas después de que se haya producido la insolvencia, una solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia. Esto es aplicable también, en esencia, cuando se acredite que la sociedad tiene un endeudamiento excesivo.

(2) Los administradores deberán devolver a la sociedad los pagos realizados después de que se haya producido la insolvencia de la sociedad o de que se haya declarado su endeudamiento excesivo…”

La clave es el art. 4.1 del Reglamento 1346/2000, que reza: “Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento, denominado en lo sucesivo ‘el Estado de apertura’”.

La corte europea se pronuncia en sentido afirmativo al considerar que el art. 64.2 GmbHG es una norma de Derecho concursal. Esencialmente se basa en un precedente suyo: la STJUE de 4 de diciembre de 2014 (C-295/13), H. y H.K. Traía causa de un litigio entre el administrador concursal de una sociedad y el administrador de ésta. El primero exigía la restitución de los pagos ordenados por el último después de que se hubiera producido la insolvencia de la compañía. Fundamentaba su petición en el artículo 64.2 GmbHG. La particularidad residía en que la compañía se había constituido en Alemania y tenía su domicilio en Offenbach del Meno, pero su administrador estaba domiciliado en Suiza. Se discutía la competencia de los tribunales alemanes; en particular, si eran competentes para conocer la acción ejercitada por el administrador concursal contra el societario. El precepto clave era el art. 3.1 del Reglamento 1346/2000. El TJUE falló positivamente. Debía interpretarse en el sentido de que atribuía competencia internacional al Estado miembro en que se hubiera abierto el procedimiento concursal para conocer de las acciones que emanaran directamente de ese procedimiento y que guardaran estrecha relación con él. Y entre esas acciones se hallaban las que procedían de la aplicación del art. 64.2 GmbHG. “Una interpretación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000 en el sentido de que la acción basada en el artículo 64 de la GmbHG, ejercitada en el marco de un procedimiento de insolvencia, no se halla entre las acciones que se derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y guardan inmediata relación con él, crearía pues una distinción artificial entre esta última acción y acciones comparables, como las acciones revocatorias controvertidas en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Seagon (…) y F‑Tex (…), por el mero hecho de que, teóricamente, la acción basada en el referido artículo 64 también podría ejercitarse aunque no existiese un procedimiento de insolvencia. Pues bien, esta interpretación, que no halla fundamento alguno en las disposiciones pertinentes del Reglamento nº 1346/2000, no puede aceptarse.”

El TJUE soslaya las diferencias entre los dos casos y afirma que la decisión de la sentencia H. y H.K. es aplicable al supuesto que esta juzgando. “El Tribunal de Justicia dedujo de lo anterior que una acción basada en dicha disposición [art. 64.2 GmbHG], ejercitada en el marco de un procedimiento de insolvencia, se halla entre las acciones que se derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y que guardan inmediata relación con él” (párr. 16). Explica que la lex fori concursus determina las condiciones de apertura del procedimiento de insolvencia. Y éstas comprenden las condiciones previas a la apertura de un procedimiento de insolvencia, las normas que designan a las personas que tienen la obligación de solicitar la apertura del procedimiento y las consecuencias de la infracción de la obligación. “En consecuencia, disposiciones nacionales como el artículo 64, apartados 1 y 2, primera frase, de la GmbHG, que tiene por efecto, en esencia, sancionar un incumplimiento de la obligación de solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia, deben considerarse, también bajo esta perspectiva, incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 4 del Reglamento nº 1346/2000” (párrafo 19).

A nuestro modesto entender, la fundamentación del Tribunal de Justicia resulta endeble. Hubiera sido deseable un mayor esfuerzo argumentativo. La razón es, precisamente, la divergencia en los aspectos fácticos de los dos casos. En H. y H.K. la sociedad incursa en el procedimiento de insolvencia tenía nacionalidad y domicilio alemanes, aunque su administrador residía en Suiza. En cambio, en Kornhaas y Dithmar la compañía era británica: se había constituido y registrado en Cardiff. No obstante, su administradora residía en Alemania. Existe otra diferencia que no es baladí. Mientras que en H. y H.K. se discutía la competencia judicial, en Kornhaas y Dithmar el problema era el Derecho aplicable. Y el Reglamento 1346/2000 utiliza criterios diferentes para determinar ambas cuestiones. El artículo 3.1 atribuye competencia para abrir el procedimiento de insolvencia a los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. En el caso de las personas jurídicas se presume que es el lugar del domicilio social. En cuanto al Derecho aplicable, el artículo 4.1 se decanta por la ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra el procedimiento.

4. La segunda cuestión sobre la que se pronuncia la institución europea es si la aplicación del artículo 64.2 GmbHG en un procedimiento de insolvencia de una sociedad galesa en Alemania vulnera el principio de libertad de establecimiento. La respuesta es negativa. El TJUE fundamenta su decisión en la distinción del caso en cuestión con los supuestos de hecho de las sentencias Überseering e Inspire Art. Explica que el art. 64.2 GmbHG no se refiere a la negativa a reconocer la personalidad jurídica de una sociedad, que era el tema controvertido en el primer caso. En efecto, la sociedad holandesa Überseering demandó en Alemania a la empresa que le había realizado defectuosamente determinadas obras en un garaje y en un motel adquiridos por ella. El problema se planteó al serle negada capacidad procesal en virtud de la teoría de la sede real: era una sociedad constituida conforme al Derecho holandés pero tenía su domicilio social efectivo en Alemania pues dos nacionales germanos habían adquirido todas sus participaciones. El Tribunal de Justicia falló que Überseering podía invocar la libertad de establecimiento para oponerse a la negativa a reconocer su capacidad procesal.

En cuanto a Inspire Art, el TJUE explica que el art. 64.2 GmbHG tampoco tiene por objeto la responsabilidad personal de los administradores cuando el capital social no alcanza el mínimo previsto por la legislación personal. La sentencia traía causa de la obligación de la sucursal holandesa de una compañía limitada inglesa de indicar que era una “sociedad formalmente extranjera” para inscribirse en el Registro Mercantil y actuar en Holanda. Esa calificación comportaba la aplicación de unas normas especiales relativas, entre otros particulares, al capital social mínimo y a la responsabilidad de los administradores. La institución judicial europea falló que ese régimen era contrario a la libertad de establecimiento; en particular, las normas holandesas relativas al capital mínimo y a la responsabilidad de los administradores constituían una restricción que no estaba justificada.

La decisión del Tribunal de Justicia puede resultar acertada pero no es satisfactoria. Al igual que antes, la fundamentación es escasa. No se acaba de entender por qué se refiere sólo a dos casos. Es posible que exista una razón formal, como que la cuestión prejudicial se refiere sólo a ellos. Sin embargo, creemos que debería haber analizado con mayor detenimiento si la aplicación del art. 64.2 GmbHG a una sociedad galesa en un procedimiento concursal abierto en Alemania puede restringir la libertad de establecimiento.

Propuesta de Directiva dirigida a codificar el Derecho de sociedades

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Ha visto la luz la  Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos del derecho de sociedades.

La Exposición de Motivos explica las razones y las lineas maestras de la Propuesta

«En el contexto de «La Europa de los ciudadanos», la Comisión concede gran importancia a la simplificación y claridad del Derecho de la Unión, que de esta forma resulta más accesible y comprensible para el ciudadano, abriéndole nuevas posibilidades y reconociéndole derechos concretos que puede invocar. Pero este objetivo no podrá lograrse mientras siga existiendo una gran cantidad de disposiciones que hayan sufrido diversas modificaciones, a menudo esenciales, y que
se encuentren dispersas entre el acto original y los actos de modificación posteriores. Por tanto, es precisa una labor de investigación y comparación de numerosos actos con el fin de determinar las disposiciones en vigor».

«El objeto de la presente propuesta es proceder a la codificación de la Sexta Directiva del Consejo de 17 de diciembre de 1982 basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas (82/891/CEE), la Undécima Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (89/666/CEE), la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo De 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre. De 2012 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La nueva Directiva sustituirá a las que son objeto de la operación de codificación. La propuesta respeta en su totalidad el contenido de los textos codificados y se limita, por tanto, a reagruparlos realizando en ellos únicamente las modificaciones formales que la propia operación de codificación requiere».

La Propuesta viene acompañada de una serie de Anexos que incluyen una tabla de correlaciones.